Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004725/2023-96

SEI/CADE - 1352214 - Voto Processo Administrativo Ato de Concentração nº 08700.004725/2023-96 Requerentes: GSH Corp Participações S.A. e R2 IBF Participações S.A. Advogados: Eduardo Caminati, Marcio Bueno, André Ferraz, Tatiane Zichi, Polyanna Vilanova, Victor Tafaro, José Carlos Berardo, Marília Cruz Avila e Isabela Martins Interessado: Associação Nacional das Empresas de Medicina Nuclear (Anaemn) VOTO VOGAL - CONSELHEIRO GUSTAVO AUGUSTO VERSÃO PÚBLICA voto Emito o presente voto-vogal para consignar as minhas considerações quanto à fundamentação do Despacho Decisório nº 25/2024/GAB-PRES/PRES/CADE (SEI 1343950), com o qual eu parcialmente divirjo. O Despacho Decisório nº 25/2024/GAB-PRES/PRES/CADE (SEI 1343950) defende manter o indeferimento da habilitação da ora recorrente como terceira interessada, nos termos da decisão do Despacho SG nº 1671/2023 (SEI 1322942), o qual acolheu a Nota Técnica nº 49/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE(SEI 1312184). Sob este fundamento, propõe-se que o recurso em questão deixe de ser conhecido por este Tribunal. Observo que a ora recorrente havia sido admitida no processo na qualidade de terceira interessada, nos seguintes termos: “sugere-se o deferimento precário do pedido de intervenção como terceiro interessado” (NOTA TÉCNICA Nº 28/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE – SEI 1266512). Na sequência, o DESPACHO SG Nº 991/2023 deferiu “precariamente” o ingresso da associação, invocando o art. 50, I da Lei nº 12.529/2011.

Na mesma decisão, foi concedido o prazo de 15 (quinze) para a apresentação de documentos e pareceres aptos a comprovarem as alegações da associação, ora recorrente. Em atendimento à determinação supracitada, a Anaemn juntou os documentos SEI 1278120e 1278130, contendo cerca de 23 arquivos, incluindo estudos científicos, vídeo, declarações de pacientes, cópias de peças judiciais, entre outras informações. Bem analisado o material em questão, parece-me que se tratava de informações com relevância direta para a boa compreensão do caso. Verifico que muitas das contribuições apresentadas pela Anaemn foram utilizadas na análise técnica consubstanciada no Parecer nº 25/2023/CGAA1/SGA1/SG (SEI 1322878), a qual serviu de base para a aprovação sem restrições do Ato de Concentração nº 08700.004725/2023-96. Entretanto, apesar dos elementos trazidos, a Anaem acabou sendo excluída do processo, nos termos da fundamentação apresentada pela Nota Técnica nº 49/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE(SEI 1312184) e acolhida pelo Despacho SG nº 1671/2023 (SEI 1322942). In verbis: 12. Diante de todo o exposto, verifica-se que as manifestações complementares são tempestivas, mas não foram integralmente balizadas por elementos probatórios. 13. Sendo assim, a SG/Cade conclui pelo indeferimento do pedido de intervenção como terceiro interessado formulado pela ANAEMN, nos termos do art. 50, I, da Lei no 12.529/2011. Saliento que a Nota Técnica supracitada teve a sua última assinatura acostada no dia 15/12/2023.

Essa é exatamente a mesma data na qual o PARECER Nº 25/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE, que decidiu o caso, foi assinado. Em outras palavras, o terceiro solicitou ingresso no curso do processo e teve o pedido deferido de forma precária, condicionada à apresentação de documentação complementar. A parte interessada efetivamente apresentou tais documentos, os quais foram efetivamente considerados na análise técnica desenvolvida por esta autoridade. Contudo, após tais documentos terem sido recebidos e efetivamente utilizados, a associação teve a sua habilitação indeferida exatamente no momento, e no mesmo dia, que o processo foi decidido pela área técnica. A figura do ingresso temporário do terceiro interessado está prevista na situação excepcional do §§ 2º e 3º do art. 118 do Regimento Interno do CADE (RICADE), hipótese na qual o legitimado pede o ingresso sem apresentar a respectiva documentação. Nessa hipótese, pode ser concedido um prazo de 15 (quinze) dias para que o peticionante apresente contribuições e documentos para instrução do feito. Caso o requerente deixe de apresentar os documentos e pareceres que fundamentaram o pedido de dilação no prazo assinalado, o regimento prevê que a parte pode ser desabilitada do processo. Senão, vejamos o que diz o Regimento Interno do CADE: Art. 118.

O pedido de intervenção de terceiro interessado cujos interesses possam ser afetados pelo ato de concentração econômica deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital previsto no parágrafo único do art. 111, e será analisado nos termos do art. 43. § 1º O pedido de intervenção deverá conter, no momento de sua apresentação, todos os documentos e pareceres necessários para comprovação de suas alegações, sob pena de indeferimento. § 2º A critério da Superintendência-Geral ou do Presidente, quando for o caso, poderá ser concedida dilação de até 15 (quinze) dias ao prazo referido no caput a pedido do terceiro interessado quando estritamente necessário para a apresentação dos documentos e pareceres referidos no § 1º. § 3º Caso não sejam apresentados os documentos e pareceres que fundamentaram o pedido de dilação, o terceiro pode ser desabilitado do processo da qualidade de terceiro interessado. § 4º Os atos de concentração que forem processados em procedimento sumário, nos termos definidos em resolução própria, poderão ser decididos independentemente do decurso do prazo referido no caput. § 5º Nos casos previstos no § 4º, em que a decisão da Superintendência-Geral for exarada antes do decurso do prazo previsto no caput, o pedido de intervenção de terceiros poderá ser dirigido diretamente ao Presidente do Tribunal, respeitado o prazo previsto no caput.

§ 6º Serão indeferidos os pedidos de intervenção que não tenham pertinência com os fins da análise do ato de concentração. (grifei e sublinhei) Admitido o ingresso do terceiro interessado, a única hipótese na qual o mesmo deve ser excluído é a acima narrada. Ou seja, quando concedida a dilação de prazo, o mesmo deixe de apresentar os documentos e pareceres que havia se comprometido a apresentar. Porém, se o terceiro é admitido no feito, e apresenta as provas, documentos e contribuições que havia se comprometido, mostra-se indevida a sua posterior inabilitação. Pior, ainda, quando o CADE passa a utilizar tais documentos no curso da instrução do feito e no âmbito da sua análise técnica, hipótese que configura um verdadeiro venire contra factum proprium. Se há efetiva contribuição do terceiro interessado, e se o próprio CADE se vale dessas informações, não há que se falar, ao fim, de se impor a inabilitação do terceiro. Igualmente discordo da exclusão da recorrente sob o fundamento da suposta falta de representatividade da ANAEMN no mercado de empresas de medicina nuclear. Se a entidade não era representativa do setor, suas informações sequer deveriam ter sido consideradas. Não é razoável que se use as informações prestadas pela entidade como se fossem representativas do funcionamento do setor em questão e se diga, ao mesmo tempo, que a entidade que as prestou não possui qualquer representatividade. Mas não é só.

A Lei não exige a verificação da representatividade do terceiro interessado. Os requisitos legais para o ingresso do terceiro interessado são os que constam do artigo 50 da Lei 12.529/2011: Art. 50. A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Assim, se a associação possui direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada, seu ingresso pode ser admitido. Ademais, também podem ser admitidas as entidades de que trata o inciso IV do art. 82 da Lei nº 8.078/90, a saber: “as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear”. Ou seja, se a associação está constituída há um ano ou mais, e se inclui entre seus fins institucionais a defesa dos interesses ou direitos afetados pela operação, a entidade pode ser admitida como terceiro. São esses, e tão somente esses, os requisitos legais. Não há previsão legal de exclusão do terceiro interessado por falta de representatividade, seja na Lei, seja no Regimento Interno do Cade.

Pior ainda quando tal exclusão se dá no curso do feito, sem qualquer tipo de aviso ou contraditório. Esclareço que há uma natural assimetria de informações entre o CADE e as empresas que submetem um ato de concentração. O terceiro interessado é um colaborador, auxiliando o Cade com dados, informações e expertise que poderiam ser difíceis de serem obtidos por outros meios. Nesse contexto, esses terceiros se expõem ao vir até o CADE para prestar essas informações, ficando sujeito, inclusive, a retaliações por parte de seus concorrentes e dos demais atores do mercado. Além disso, há um inegável dispêndio de tempo e de recursos humanos e financeiros para a produção dessas informações, que são oferecidas graciosamente pelo terceiro ao CADE como forma de bem informar a decisão por parte desta autoridade de defesa da concorrência. A meu ver, não cabe ao CADE apenas fruir do bônus, que é ter acesso a toda essa contribuição, e querer se evadir do ônus, que é o ônus de ter que eventualmente enfrentar os argumentos desse terceiro. Nisso, incluo o ônus de, em alguns casos, termos que julgar os recursos por estes interpostos. Esse é o preço que se paga não só pela informação graciosamente fornecida. Esse é preço que se paga por vivermos em um Estado sujeito ao império das leis e que respeita o devido processo legal. E, sinceramente, entendo ser um preço bastante módico[1].

Portanto, quanto à suposta ausência de legitimidade da recorrente, não acompanho o argumento exposto na fundamentação do Despacho Decisório nº 25/2024/GAB-PRES/PRES/CADE (SEI 1343950). Entendo, sim, que há legitimidade recursal pela Anaemn. Entendo, ainda, que tendo a associação sido admitida no feito na forma do §§ 2º e 3º do art. 118 do RICADE, a sua posterior exclusão do feito somente se justificaria se não tivessem sido apresentados os documentos e pareceres que fundamentaram o pedido de dilação de prazo. E esse não foi o caso dos autos. Superado esse ponto, cabe analisar os demais requisitos intrínsecos e extrínsecos do recurso. Se, por um lado, entendo presente a legitimidade recursal, por outro parece-me que o recurso padece do mal da intempestividade. Exponho, abaixo, o andamento processual do feito, para melhor esclarecer a discussão acerca da tempestividade do recurso apresentado. Movimentações Número SEI Data Despacho SG indeferindo o pedido de intervenção como terceira interessada da Anaemn 1322942 14/12/2023 Despacho SG aprovando o AC sem restrições 1322972 14/12/2023 Publicação no DOU da decisão de aprovação da SG 1323714 18/12/2023 Certidão DIAP suspendendo a tramitação do processo e indicando o prazo restante de 15 dias para o decurso do prazo do art. 122 RICADE 1323731 18/12/2023 Certidão DIAP reestabelecendo a contagem dos prazos suspensos 1327886 28/12/2023 Recurso da Anaemn 1333526 12/01/2024 A aprovação da operação foi publicada no DOU no dia 18/12/2023.

A priori, excluído o dia da publicação, o prazo se iniciaria no primeiro dia útil seguinte, a saber, 19/12/2023. Ocorre que os prazos processuais do Cade foram suspensos na forma do §5º do artigo 6º da Lei nº 12.529/2011, diante da falta de quórum do Tribunal deste Conselho. No dia 27 de dezembro de 2023, foi publicada no DOU[2] a nomeação dos quatro Conselheiros restantes para a recomposição completa do Tribunal do CADE[3], sendo certo que o Conselheiro Diogo Thomsom tomou posse nesta mesma data. Assim, a partir do dia 27/12/2023, os prazos processuais foram restabelecidos, iniciando-se a contagem a partir do dia seguinte. Para afastar qualquer dúvida, o seguinte despacho foi publicado no DOU de 28/12/2023: DESPACHO Nº 114, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2023 Considerando a nomeação do Conselheiro Diogo Thomson de Andrade publicada no Diário Oficial da União de 27 de dezembro de 2023, bem como sua respectiva posse na data de hoje (27/12/2023), informo a recomposição do quórum do Tribunal, nos termos do art. 6º, §5º c/c art. 9º, § 1º da Lei 12.529/2011 e art. 63, caput, do Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Defesa Econômica, restando restabelecida a contagem dos prazos processuais e a tramitação dos feitos a partir da data de 28/12/2023, sendo esse dia o marco inicial da contagem. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Presidente do Conselho O DESPACHO Nº 114/2023, acima transcrito, não é um ato constitutivo.

É um ato meramente declaratório e explicativo, esclarecendo que os prazos seriam retomados já no dia 28/12/2023. O que fez o prazo processual retornar não foi a publicação do despacho acima mas, sim, a posse do Conselheiro Thomson e a recomposição do quórum do Tribunal. O §5º do artigo 12 do Regimento Interno do Cade, reproduzindo o §5º do artigo 6º da Lei nº 12.529/2011, trata da questão da contagem dos prazos de forma clara: § 5º Se, nas hipóteses previstas no § 4º deste artigo, ou no caso de encerramento de mandato dos Conselheiros, a composição do Tribunal ficar reduzida a número inferior ao estabelecido no § 1º, do art. 9º da Lei nº 12.529, de 2011, considerar-se-ão automaticamente suspensos os prazos previstos na referida Lei e, nos casos em que o processo estiver no Tribunal, suspensa a tramitação de processos, continuando-se a contagem do prazo imediatamente após a recomposição do quórum. (grifei e sublinhei) Ou seja, havendo a recomposição do quórum, ocorre, de forma imediata, a retomada da contagem dos prazos processuais. Como o quórum do Tribunal foi recomposto no dia 27/12/2023, a contagem do prazo foi automaticamente iniciada no primeiro dia útil seguinte, a saber, dia 28/12/2023. O art. 62 do RICADE, seguindo o §2º do artigo 66 da Lei de Procedimento Administrativo (Lei nº 9784/99), trata expressamente da contagem de prazos. Os prazos são contados de forma contínua, excluído o marco inicial e incluindo o marco final na contagem: Art. 62.

Aplicam-se aos prazos as disposições normativas estabelecidas na lei, em especial: I - os prazos começam a correr a partir do primeiro dia útil subsequente à publicação no Diário Oficial da União ou da juntada do instrumento, do aviso ou do comprovante cumprido nos autos, ou da confirmação de acesso eletrônico aos autos ou qualquer outra forma de ciência inequívoca do ato; II - os prazos começam a correr a partir do primeiro dia útil subsequente ao fim do prazo determinado pela autoridade, contado da primeira publicação do edital; III - os prazos serão computados excluindo o primeiro dia e incluindo o do vencimento; O ato de publicação no DOU de que trata o regimento interno não é o ato de nomeação dos Conselheiros. A publicação, aqui, refere-se à decisão que se pretende recorrer. No caso, foi a decisão da aprovação da operação, a qual foi publicada no DOU no dia 18/12/2023. O prazo recursal somente não se iniciou no primeiro dia útil seguinte pela incidência do §5º do artigo 6º da Lei nº 12.529/2011. Recomposto o quórum, o prazo voltou a correr automaticamente. Ou seja, recomposto o quórum no dia 27/12/2023, o prazo recursal passou a ser contado já no dia 28/12/2023, o qual, para todos os efeitos, passou a ser considerado como o primeiro dia útil subsequente à publicação no DOU. Por oportuno, ressalto que os prazos do CADE não se suspendem no recesso de final do ano, na forma do parágrafo único do art. 41 do RICADE.

Seguindo os ditames acima expostos, e contando o prazo a partir de 28/12/2023, o cômputo dos 15 dias corridos para apresentação do recurso em tela possui como marco final o dia 11 de janeiro de 2024. Compulsando-se os autos, verifico que a Anaemn interpôs o recurso ora em julgamento no dia 12 de janeiro de 2024. Assim, em que pese o esforço argumentativo da recorrente, e com todo o apreço que nutro pela sua tese recursal, sou forçado a reconhecer que seu recurso foi intempestivo. Dispositivo Ante os fundamentos acima, voto pela homologação do Despacho Decisório nº 25/2024/GAB-PRES/PRES/CADE (SEI 1343950), porém com fundamentação diversa. Entendo que, no caso concreto, a recorrente possui, sim, legitimidade recursal. Contudo, deixo de conhecer do recurso ante a sua intempestividade, conforme exposto neste voto. É como voto. ____________________________ [1] Aqui, faço empréstimo da expressão consagrada pelo ex-Ministro da Suprema Corte, Ministro Marco Aurélio, por ele tantas vezes repetida: "Paga-se um preço por se viver em uma democracia e ele não é exorbitante, mas módico, encontrando-se ao alcance de todos os homens de boa vontade. Implica apenas o respeito irrestrito ao arcabouço normativo" (voto-vista do Ministro Marco Aurélio proferido na Pet 3388-AgR, Tribunal Pleno do STF, Relator Min. Carlos Britto, Julgamento: 06/04/2006, Publicação: 04/08/2006).

[2] https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/decretos-de-26-de-dezembro-de-2023-533502475 [3] https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/nomeados-os-quatro-novos-conselheiros-do-cade GustavO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro (assinado eletronicamente)