Apuração de Ato de Concentração nº 08700.006175/2023-40

SEI/CADE - 1362205 - Nota Técnica Nota Técnica nº 4/2024/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.006175/2023-40 Tipo de processo: Apuração de Ato de Concentração - APAC Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex-officio Representadas: Agrofert e Borealis NITRO Advogados: Érica Sumie Yamashita e Tito Amaral de Andrade Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Análise de operação consumada antes de apreciada pelo Cade: aquisição de controle. Configuração de grupo prevista no art. 4º da Resolução Cade nº 33/2022. Necessidade de notificação reconhecida no ato de concentração notificado, nos termos do art. 88 e 90 da Lei 12.529/2011. Infração prevista no §3º, do art. 88, da Lei nº 12.529/2011. Gun Jumping. Hipótese prevista no art. 1º, inciso I, da Resolução Cade nº 24/2019. Determinação de envio ao Tribunal do Cade para aplicação das sanções cabíveis. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO O presente processo foi instaurado no dia 01/09/2023 em decorrência da decisão exarada no Despacho SG nº 1151/2023 (SEI 1279048), de 31/08/2023, integrante do Ato de Concentração nº 08700.005865/2023-81 ("AC 5865/2023" - Requerentes: Agrofert e Borealis NITRO), que foi submetido espontaneamente pelas Partes para avaliação do Cade em 21/08/2023. A operação objeto tratou da aquisição, pela AGROFERT, a.s.("AGROFERT"), de controle unitário sobre a Borealis NITRO ("Borealis NITRO"):

A presente notificação trata da aquisição, pela AGROFERT, a.s. (República Tcheca) (“AGROFERT”), de controle unitário sobre a Borealis Chimie S.A.S. (França), Borealis Produits et Engrais Chimiques du Rhin S.A.S. (PEC Rhin) (França), Borealis L.A.T France S.A.S. (França), Borealis Agrolinz Melamine Deutschland GmbH (Alemanha), Borealis Agrolinz Melamine GmbH (Áustria), Borealis L.A.T GmbH (Áustria), Feboran EOOD (Bulgaria) e Borealis L.A.T Italia s.r.l. (Itália) (em conjunto com suas subsidiárias, a “Borealis NITRO” e, em conjunto com AGROFERT, as “Partes”) (a “Operação”). A AGROFERT e suas subsidiárias pertencem ao grupo de empresas AGROFERT ("Grupo AGROFERT"), que atua principalmente nos seguintes segmentos de negócios: atividades relacionadas à agricultura; atividades relacionadas à produção de alimentos; venda e distribuição de maquinário agrícola; atividades relacionadas à indústria florestal; atividades no setor de mídia; e atividades relacionadas à fabricação de produtos de química orgânica e inorgânica. Sua divisão química inclui a produção de fertilizantes nitrogenados e produtos técnicos de nitrogênio. A Borealis NITRO era a unidade de negócios de fertilizantes e nitrogênio da Borealis AG (Áustria) ("Borealis" ou a "Vendedora" e, em conjunto com suas subsidiárias, o "Grupo Borealis"). A OMV Aktiengesellschaft ("OMV"), uma empresa internacional integrada com atuação nos segmentos de petróleo, gás e produtos químicos, detém 75% da Borealis.

Os 25% restantes são de propriedade da Abu Dhabi National Oil Company ("ADNOC"), que adquiriu essa participação de uma holding da Mubadala Investment Company PJSC ("Mubadala"), sediada em Abu Dhabi, na época em que a Operação foi realizada. Atualmente, a Borealis é controlada exclusivamente pela OMV. A Borealis NITRO atua na produção e no fornecimento de fertilizantes nitrogenados, produtos técnicos de nitrogênio, produtos de melamina (melamina e carbonato de guanidina, um subproduto do processo de produção de melamina) e dióxido de carbono. As atividades da Borealis NITRO no Brasil estão limitadas à venda de produtos de melamina (melamina e o subproduto carbonato de guanidina).[1] (grifos nossos) De acordo com as informações extraídas do Formulário de Notificação do AC 5865/2023, a Agrofert integra o Grupo Agrofert. Já a Borealis, à luz do art. 4º da Res. 33/22, integraria dois grupos: o Grupo da OMV e o Grupo ADNOC, ambos com mais de 20% de participação na empresa. O AC 5865/2023 foi aprovado sem restrições no dia 08/09/2023, vide Despacho SG nº 1183/2023 (SEI 1282451) nos termos do Parecer nº 360/2023 (SEI 1282423), com certidão de trânsito em julgado de 28/09/2023 (SEI 1290821). No formulário de notificação da operação, as partes reconheceram que consumaram a operação objeto antes de sua notificação[2]:

A Operação envolve a aquisição de controle unitário sobre a Borealis NITRO pela AGROFERT, nos termos de um Contrato de Compra e Venda de Ações (“Contrato”) celebrado em 28 de julho de 2022. Após o fechamento da Operação (ocorrido em 05 de julho de 2023), a AGROFERT passou a deter, direta ou indiretamente, 100% das ações da Borealis NITRO. (grifos nossos) Por meio do Ofício nº 9568/2023, foi pedida manifestação final para as Partes. Em resposta, as Representadas apresentaram o contexto que a Operação se desenvolveu, tendo notificado espontaneamente mesmo após a consumação, não tendo havido a intenção deliberada e consciente de ocultar a Operação do Cade ou de qualquer outra autoridade concorrencial. Além disso, as Representadas trataram dos critérios para dosimetria da multa, indicando a intenção de negociação de acordo para pagamento de contribuição pecuniária. É o relatório. II. ANÁLISE DA INFRAÇÃO Como já mencionado, as Representadas reconheceram a consumação prematura da Operação sem a devida aprovação deste Conselho. As Representadas preencheram no ano anterior à Operação os critérios de notificação obrigatória do art. 88 da Lei 12.529/11 e a Operação foi conhecida no AC 5865/2023 que foi submetido espontaneamente pelas Requerentes em 21 de agosto de 2023. Além disso, as Representadas informaram ainda que "o contrato não foi registrado na junta comercial no Brasil (as partes não são empresas brasileiras).

Houve registro da transferência das ações em outros países, perante as autoridades nacionais competentes, apenas no fechamento". Acerca da data de consumação de operação, o APAC nº 08700.003972/2019-99 (J&F Investimentos S.A. e JBJ Agropecuária Ltda.) traz algumas considerações, dentre as quais destacam-se: 46. Faz-se necessário revisitar o Ato de Concentração nº 08700.007899/2013-39 (Requerentes: Petróleo Brasileiro S.A e Total E&P do Brasil Ltda.) em que o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis, com base na jurisprudência do CADE, resumiu o entendimento do Conselho: É suficiente o adiantamento de parcelas do pagamento do Contrato para caracterizar o gun jumping, sendo desnecessário haver (i) risco de acesso a informação, (ii) qualquer alteração na estrutura física e (iii) qualquer alteração nas relações comerciais (AC n° 08700.008292/2013-76). [...] 79. Consolidando os parâmetros legais e jurisprudenciais, bem como o entendimento exarado em Pareceres da ProCADE, temos o seguinte rol exemplificativo de atos que caracterizam a consumação antecipada: i. Transferências de ativos (legislação); ii. Usufruto de ativos (jurisprudência do Tribunal); iii. Qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra (legislação); iv. Troca de informações concorrencialmente sensíveis que não sejam estritamente necessárias para a celebração do instrumento formal que vincule as partes (legislação); v. Pagamento integral ou parcial do valor da transação (jurisprudência do Tribunal); vi.

Anterioridade da data de vigência do contrato em relação à sua data de celebração (jurisprudência do Tribunal); vii. Transferência ou usufruto de valores mobiliários com direito a voto (parecer da ProCADE). 80. A lista acima, reforço, não é exaustiva e poderá ser alargada à medida que o Tribunal acumular experiência em análises de gun jumping. [Ato de Concentração nº 08700.007899/2013-39] 47. Em precedente mais recente esta SG se manifestou no mesmo sentido no APAC nº 08700.005713/2020-36: "Ora, não restam dúvidas que a transferência de valores mobiliários com direito a voto, uma forma particular de transferência de ativos caracterizam violação ao art. 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011, independentemente deste ato ter gerado efeitos concorrenciais ou alteração na estrutura física das empresas e nas condições competitivas entre as Partes. O exercício ou não dos direitos políticos referentes a essa parcela do capital social adquirida não afeta qualquer entendimento acerca da consumação da operação." (SEI nº 0892554) 48. No caso concreto, a transferência de titularidade das ações da J&F Participações já é suficiente para caracterizar a consumação da operação independentemente do exercício dos direitos políticos ou de voto por parte do Sr.

José Batista Júnior, como descrito no Guia de Gun Jumping do CADE, que disciplina que a transferência ou usufruto de ativos em geral (incluindo valores mobiliários com direito a voto) antes da aprovação do CADE deve ser considerada como consumação efetiva da operação. 49. De tal forma, diferentemente do entendimento dos Representantes Legais do Sr. José Batista Júnior e da J&F Investimentos, a SG conclui que a operação realizada entre a JJMB e a WWMB, como Vendedores, e o Sr. José Batista Júnior, como Comprador, por meio da qual este último adquiriu ações da J&F Participações, consumou-se no ano de 2016, sendo ato de concentração de notificação obrigatória por se enquadrar nos requisitos legais previstos nos artigos. 88 e 90 da da Lei 12.529/11. (grifos nossos) Observa-se, assim, que a lista de fenômenos caracterizadores de consumação de operação não é exaustiva, pelo contrário, é exemplificativa, podendo ser, inclusive, "alargada à medida que o Tribunal acumular experiência em análises de gun jumping". Em relação à data de consumação, informaram as Representadas que as condições suspensivas que impediram a consumação do contrato até a data do fechamento deste ocorreram em razão da aprovação pelas autoridades concorrenciais nas diversas jurisdições nas quais o ato foi submetido. A Operação também estava sujeita à obtenção de Autorizações de Investimento Estrangeiro Direto ("IED") na França.

A autorização de IED na França foi concedida pelo Ministério da Economia, Finanças e Soberania Industrial e Digital da França ("Ministério da França") em 28 de junho de 2023. O regime de IED francês prevê uma obrigação suspensiva até a aprovação, e as Partes cumpriram integralmente essa obrigação suspensiva, de forma que se abstiveram de realizar quaisquer medidas de implementação da Operação até o fechamento da Operação em 05 de julho de 2023. Em linha com a posição que considera a ocorrência de efeitos reais, em contrapartida à verificação apenas de circunstâncias formais, e em consonância com precedentes deste Conselho[3], esta SG entende, assim, no caso concreto, diante dos argumentos apresentados e indícios constantes dos autos, que a data de consumação da Operação a ser considerada deve ser 05 de julho de 2023 (e não a data de celebração do Contrato, qual seja, 28 de julho de 2022). Portanto, o marco para infração de consumação prematura antes da decisão do Cade é 05 de julho de 2023. Segundo a Resolução Cade nº 24, de 08 de julho de 2019, que veio disciplinar os procedimentos previstos nos §§ 3º (gun jumping) e 7º (requisição facultativa) do art. 88 da Lei nº 12.529, há três tipos de gun jumping: Art. 1º O procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (APAC) terá como objeto: I – atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo CADE, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011;

II – atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo CADE, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011; III – atos de concentração não notificados, mas cuja submissão pode ser requerida pelo CADE, nos termos do § 7º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011. (grifos nossos) A hipótese aplicada ao caso é a do inciso I, visto que se trata de operação notificada porém consumada antes de apreciada pelo CADE. II. DA PENALIDADE CABÍVEL Verificado o entendimento desta SG pela obrigatoriedade da notificação do ato de concentração referente à Operação, ainda que a competência para decidir pela aplicação da multa por gun jumping seja do Tribunal Administrativo, em linha com os artigo 12, inciso II, alínea "a", e art. 20 da Resolução Cade nº 24/2019 (abaixo transpostos), esta SG entende oportuno o registro de algumas considerações acerca desta penalidade: Art. 12 Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do CADE poderá decidir: [...] II – pela determinação de notificação do ato de concentração, caso em que também poderá decidir: a) pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); [...] Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art. 1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).

(grifos nossos) A Resolução Cade nº 24/2019 estipulou, no artigo 21, a metodologia de cálculo (abaixo transcrita) para a fixação da multa pecuniária prevista no artigo 20, a qual se aplica às hipóteses de gun jumping previstas no artigo 1º, incisos I e II: Art. 21. O Tribunal Administrativo do CADE adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do CADE; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a: a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do CADE; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC;

c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do CADE. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art. 1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo. § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação. § 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21. (grifos nossos) Ao caso concreto, assim como em todos os casos nos quais aplica-se a multa, há a incidência da pena base de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). Quanto à majorante por decurso de prazo, a notificação ocorreu na data de 21/08/2023, e a data da consumação em 05/07/2023[4], resultando em um total de 47 dias de atraso (incluindo a data de consumação e excluindo a data da notificação), sendo o valor da Operação [ACESSO RESTRITO][5].

Quanto à majorante concernente à gravidade da conduta, entende-se que o fato de o AC 5865/2023 ter sido aprovado sem restrições, evidencia que a operação não acarretou prejuízos para o ambiente concorrencial, um sinal de baixa gravidade, portanto. Quanto à majorante derivada da intencionalidade, a qual se baseia na boa-fé do infrator, como as Partes notificaram espontaneamente a operação (mesmo que após a consumação), é possível a avaliação, no entendimento desta SG, de que não há indícios de que tenha ocorrido má-fé propriamente, independentemente das razões que levaram as Partes a não notificarem a operação tempestivamente, levando, assim, ao cometimento do gun jumping. O faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação (2022), foi de R$ [ACESSO RESTRITO]: (i) Faturamento do Grupo Agrofert, no Brasil, em 2022: R$ [ACESSO RESTRITO][6]; (ii) Faturamento do Grupo OMV, no Brasil, em 2022: R$ [ACESSO RESTRITO][7]. Esta SG destaca que, indagada acerca do faturamento do Grupo ADNOC no ano anterior à Operação para inclusão no cálculo do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, a Agrofert informou que:

A AGROFERT não tem acesso às informações de faturamento do Grupo ADNOC, mas é de seu conhecimento que o faturamento do Grupo ADNOC no Brasil em 2022 foi apresentado ao CADE no formulário de notificação do ato de concentração nº 08700.004724/2023-41 (conforme informação constante do documento SEI nº 1254037) como informação de acesso restrito, de forma que solicita a esta SG/CADE, respeitosamente, que se reporte à versão confidencial do referido documento para os dados de faturamento do Grupo ADNOC. O Formulário de Notificação de Acesso Restrito[8] do Ato de Concentração 08700.004724/2023-41 ("AC 4724/2023" - Requerentes: Abu Dhabi National Oil Company (ADNOC) P.J.S.C. e OMV Aktiengesellschaft) assim informa em relação ao faturamento do Grupo ADNOC: "A ADNOC informa que o faturamento bruto gerado pelo Grupo ADNOC no Brasil em 2022 foi 3 [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ADNOC]." "3 [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ADNOC]." (gn) Desta forma, o faturamento do Grupo ADNOC no ano anterior não foi apresentado no AC 4724/2023, sendo a informação de indisponibilidade da informação confirmada por meio do documento SEI 1254038:

Figura 1 - Informação Financeira do Grupo ADNOC [ACESSO RESTRITO AO CADE] Esta SG entende que o faturamento do Grupo ADNOC no ano anterior à Operação seria o valor indicado na carta citada ou deve ser confirmado para o cômputo correto do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, uma vez que o valor da multa pode ser consideravelmente por ele afetado. Quanto à redução da multa pelo momento da notificação, entende-se que a ela deve-se aplicar o percentual de 50%, visto que sua notificação se deu espontaneamente pelas Representadas, ou seja, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade. Importa destacar que, segundo o § 2º do artigo 21 da Resolução Cade nº 24/2019, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, e o valor da operação deverão passar por atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada para tal fim a taxa SELIC aplicada a juros simples. Por fim, as Representadas indicaram o interesse em negociar um acordo para pagamento de contribuição pecuniária referente à infração. IV.

CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se que a Operação configura um ato de concentração cuja obrigatoriedade de notificação prévia à sua consumação, perante este Conselho, fazia-se necessária, por preencher todos os requisitos legais/normativos para tal, inserindo-se na hipótese prevista, como visto acima, no artigo 1º, inciso I, da Resolução Cade nº 24/2019, qual seja, "atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011", pois sua notificação se deu após a consumação da Operação. Portanto, nos termos do inciso I do art. 4º[9] e do parágrafo único do artigo 7º[10] da Resolução Cade nº 24/2019, encaminhe-se este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação, ao Tribunal Administrativo deste Conselho para adoção das providências cabíveis. ____________________________ [1] SEI nº 1274853, págs. 1 e 2. [2] SEI nº 1274853, pág. 12. [3] Vide APAC nº 08700.005455/2019-54 (Light/CG I FIP); Ato de Concentração n° 08700.007899/2013-39 ( Petróleo Brasileiro S.A. e Total E&P do Brasil Ltda.). [4] Vide § 13 do Parecer 360/2023: "13. Conforme informado pelas Requerentes, a AGROFERT e a Borealis NITRO celebraram a Operação ora notificada, em 28 de julho de 2022, tendo sido consumada em 05 de julho de 2023, por meio do Contrato de Compra e Venda de Ações.

As Requerentes reconheceram que a operação foi consumada na referida data." [5] Vide § 12 da versão confidencial do Parecer 360/2023 (1279050). [6] Vide SEI nº 1351996. [7] Vide SEI nº 1351996. [8] SEI nº 1254036, pág. 5. [9] "Art. 4º O APAC será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro Relator, o qual ficará prevento na relatoria do Ato de Concentração relacionado, em até 48 (quarenta e oito) horas: I – do ato da Superintendência-Geral que concluir pela consumação da operação; (...)" (gn) [10] "Art. 7º Estando o ato de concentração na Superintendência-Geral do CADE, caberá a esta instaurar e instruir o APAC para verificar a eventual consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, podendo: I – decidir pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução; II – concluir pela consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011; III – decidir pela abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 da Lei nº 12.529/2011. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II, o APAC será imediatamente enviado ao Tribunal." (gn)