Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005463/2019-09

SEI/CADE - 1387172 - Voto Apuração de Ato de Concentração Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005463/2019-09 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex-officio Representadas: Govesa Motors Veículos, Peças e Serviços Ltda., Kuruma Veículos S.A. Advogados(as): Bruno Oliveira Maggi, Joyce Midori Honda, Rodrigo Belon, Thales de Melo e Lemos e outros. Relator: Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima Voto Vista: Conselheiros José Levi Mello do Amaral Júnior e Diogo Thomson de Andrade VOTO VISTA – CONSELHEIROS JOSÉ LEVI MELLO DO AMARAL JÚNIOR E DIOGO THOMSON DE ANDRADE VERSÃO DE ACESSO PUBLICO Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. INFRAÇÃO PREVISTA NO ART. 88 §3º, DA LEI 12.529/11. GUN JUMPING. MULTA. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE. ART. 22 DA RESOLUÇÃO 24/2019. PARÂMETRO OBJETIVO. CELEBRAÇÃO DE ACORDO. Como medida de proporcionalidade, e considerando os limites fixados pelo art. 88, §3º, da Lei 12.529, de 2011, as multas decorrentes de gun jumping devem respeitar o limite de 20% do valor atualizado da operação em analogia ao art. 37, I da Lei 12.529, de 2011, que estabelece valor máximo de 20% do faturamento bruto em casos de infração à ordem econômica. Tal dispositivo não se aplica se verificada conduta dolosa das partes em não submeter ao Cade ato de concentração de notificação obrigatória.

voto Razão do pedido de vista Na 228ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 17.04.2024, o presente Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (APAC) foi levado a julgamento pelo Relator, Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima. Como externei naquela oportunidade, penso que o i. Relator fez aplicação adequada da Resolução nº 24/2019 ao caso vertente, inclusive no que toca à dosimetria lá fixada. Tomando em consideração: (i) que a aplicação referida, conquanto adequada – regular mesmo – resulta em multa vultosa, que representa mais de 30% do valor da operação; bem assim (ii) que a própria normativa em causa requer razoabilidade e proporcionalidade em seu art. 22, sem, todavia, metrificá-las, pedi vistas para melhor avaliar o conjunto. Nesse sentido, pareceu-me especialmente importante cotejar o caso presente com os outros julgados pelo Conselho. Sobre o voto conjunto Esse exercício de reflexão, todavia, não foi solitário. Como praxe em órgãos colegiados – natural e muito salutar – também os integrantes do Cade, notadamente de seu Tribunal, dialogam sobre os casos de sua competência. Tais diálogos, não raro, levam a entendimentos criados a partir de contribuições paritárias. É o caso, aqui.

As minhas preocupações e a do conselheiro Diogo Thomson de Andrade convergem de modo complementar a ponto de ser conveniente o oferecimento de uma manifestação conjunta, no espírito daquela recentemente inaugurada no Supremo Tribunal Federal, pelos ilustres Ministros Gilmar Ferreira Mendes e Luís Roberto Barroso, na ADI 7222.[1] ORIENTAÇÃO Dado este contexto de convergência, argumentamos que, sem prejuízo de eventual revisão da Resolução em questão, existem parâmetros objetivos para a interpretação da disciplina vigente de modo que, tomados em consideração, podem levar a uma calibração diversa da multa. Razoabilidade e proporcionalidade A- O art. 22 da Resolução nº 24/201 O primeiro passo de análise é considerar a redação da norma sobre razoabilidade e proporcionalidade, que assim dispõe: Art. 22. Em casos excepcionais, devidamente justificados, o Tribunal Administrativo do Cade poderá não aplicar os critérios previstos no art. 21 desta Resolução, observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e respeitados os limites estabelecidos no art. 20. Com efeito, depreende-se que “razoabilidade e proporcionalidade”, na Resolução, são o nomen juris da operação que correlaciona (i) casos comprovadamente excepcionais à (ii) inaplicação dos critérios de dosimetria previstos na mesma normativa, que, portanto, valeriam apenas aos casos regulares. Três questões são imediatas: haveria alguma diferença entre razoabilidade e proporcionalidade?

Quais critérios da dosimetria (e em qual proporção) deveriam ser inaplicados? Que circunstância eventualmente qualificaria um caso como excepcional? A seguir, passa-se à resposta de cada uma delas B- Autonomia conceitual Na literatura, usa-se distinguir o razoável do proporcional. Confira-se, por exemplo, a sólida e didática exposição de HUMBERTO ÁVILA: O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais. Um meio é adequado se promove o fim. Um meio é necessário sem dentre todos aqueles meios igualmente adequados para promover o fim, for o menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais. E um meio é proporcional, em sentido estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca. A aplicação da proporcionalidade exige a relação de causalidade entre meio e fim, de tal sorte que, adotando-se o meio, promove-se o fim. (...) A razoabilidade como dever de harmonização do geral com o individual (dever de equidade) atua como instrumento para determinar que as circunstâncias de fato devem ser consideradas com a presunção de estarem dentro da normalidade, ou para expressar que a aplicabilidade da regra geral depende do enquadramento do caso concreto. Nessas hipóteses, princípios constitucionais sobrejacentes impõem verticalmente determinada interpretação.

Não há, no entanto, nem entrecruzamento horizontal de princípios, nem relação de causalidade entre um meio e um fim. Não há espaço para afirmar que uma ação promove a realização de um estado de coisas.[2] Logo, proporcionalidade e razoabilidade, cada qual a seu modo, funcionam como freios ao arbítrio estatal: a proporcionalidade impõe que as decisões do Poder Público sejam adequadas, necessárias e proporcionais (em sentido estrito), nos termos acima expostos; por sua vez, a razoabilidade – enquanto uma sorte de parâmetro lato de proporcionalidade – seria como que um juízo de equidade. Por outro lado, a redação do art. 22 da Resolução nº 24, de 2019, nitidamente toma proporcionalidade e razoabilidade como sinônimos, isso porque menciona ambas de modo: (i) conjugado; e, a rigor, ao menos na literalidade de coisas, (ii) indistinto. Conquanto a opção seja passível de crítica teórica bastante compreensível – na medida em que não atenta à autonomia havida entre os dois conceitos –, do ponto de vista prático, e no contexto de feito da espécie, parece sensato tratá-las como conceito único e coordenado para os efeitos da Resolução citada. C- A dosimetria do art. 21 da Resolução nº 24/2019 Como visto, o art. 22 autoriza a não aplicação dos critérios regulares de dosimetria. Eles estão previstos no art. 21 como incidentes à pena-base e podem ser assim resumidos: Majorantes (inc.

II) i) decurso do prazo (por dia de atraso a partir da consumação da operação) (alínea ‘a’) ii) gravidade da conduta, a depender do risco concorrencial da operação conforme aferição do Cade (‘b’) iii) intencionalidade, a depender da boa-fé do infrator (‘c’) Minorantes (inc. III) iv) momento da notificação (‘a-c’) Agravantes (par. 1º) v) reincidência (idem) Com exceção do agravante, os demais critérios têm cumprimento gradual, de modo que a sanção imposta às partes é sempre uma função de seu comportamento no caso concreto, e, nessa condição, uma manifestação de proporcionalidade. O art. 22, pois, funciona como mecanismo supletivo e de integração do sistema, por exemplo, por meio de analogia, que se passa a detalhar. Como se verá, a um só tempo fornece um parâmetro objetivo e, também, legal à matéria, bem assim dialoga com precedentes do Conselho. D- O art. 37, I da Lei Antitruste como medida de proporcionalidade Como é sabido, o art. 37 inc. I da Lei nº 12.529/11 fixa um teto de 20% do faturamento bruto do agente no último exercício à instauração do processo administrativo por infração à ordem econômica.[3] Por sua vez, as infrações à ordem econômica estão definidas no art. 36 da mesma lei, que as lista em rol exemplificativo. É inegável que, dada a sua ampla definição[4] , também a infração de ‘gun jumping’ se lhe subsume:

a omissão das partes em submeter ao Cade atos de concentração de notificação obrigatória, no que subtrai da Autoridade seu poder-dever de controlar as estruturas de mercado, tem potencial para prejudicar a livre concorrência e por isso mesmo é proscrita. É dizer: a ausência de notificação não causa dano direto à concorrência como causaria uma operação que alterasse, de maneira relevante, a estrutura do mercado. Mas tal operação apenas será avaliada – e o dano que imporia, consequentemente, impedido – se a Autoridade dela tomar ciência. Nesse sentido, a não-notificação de uma operação é algo que pode produzir dano à concorrência, mesmo que ao cabo não alcançado (no caso de uma operação que não altere, de maneira relevante, a estrutura do mercado). Tal especificidade do gun jumping não passou despercebida pelo legislador, que o previu em dispositivo próprio, nomeadamente, o par. 3º do art. 88 da lei, que, nesse passo, individualiza sua dosimetria mediante um parâmetro que dá (piso e teto em valores absolutos) e outro que deixa a resolução do Conselho: Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: ...

§ 3o Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. A interpretação do gun jumping como infração sui generis à ordem econômica é central ao deslinde do caso. De um lado, ela permite a aplicação, por analogia, do teto de 20% fixado pela lei às infrações à ordem econômica. A justificativa a tanto é simples: se mesmo a infração mais gravosa do rol, a de cartel, que constitui ilícito administrativo per se, ademais, crime, possui esse limitador, também a infração de gun jumping deve admiti-lo. O limite do art. 37, I da Lei seria, pois, o limite implícito ao art. 22: a métrica não citada pela Resolução – porque desnecessária, diante da previsão legal. Não se deve descuidar, porém, da natureza jurídica do instituto:

fala-se em analogia legis na transposição de um preceito expresso a casos semelhantes inexpressos, e em analogia juris quando da criação de preceito a partir do exame de todo ou parte do sistema jurídico.[5] Aqui se está diante de uma analogia legis, todavia orientada pela especificidade da infração de gun jumping, à qual a própria lei confiou um regramento próprio, ao alvitre da autoridade, para os parâmetros de dosimetria. Desse modo, uma vez que a Resolução prevê como base de cálculo para sanção o valor da operação (art. 21 passim), é sobre ele, e não sobre o faturamento bruto utilizado pela Lei que incide a alíquota de 20%. Na mesma esteira, uma vez que a Lei metrifica o teto de multa às infrações gerais (o art. 37, I) mas não metrifica os critérios que determina relevantes para a sua aferição (art. 45[6] ), e dado que a Resolução faz justamente o oposto (arts. 21 e 22), tem-se que o teto de 20% não varia aqui – como ocorre lá – de acordo com cada infração: é simplesmente uma medida de saída (output), a corrigir eventuais distorções causadas pelas medidas de entrada (input) listadas no art. 21. Finalmente, é evidente que o teto proposto pressupõe a boa-fé das partes representadas, sob pena de a Autoridade criar incentivos para as partes protelarem, maliciosamente, a notificação de operações que porventura já o tenham superado. A ausência de notificação, quando dolosa, sujeita a operação encoberta inclusive à pena de nulidade, prevista na lei (art.

88 § 3º), e não deve aproveitar, por sua natureza, do teto referido. E- Conclusão intermediária Com essa integração as dúvidas interpretativas evanescem. A dosimetria do art. 21 é balizada por critérios que permitem a individualização dos casos e, assim, são sensíveis à proporcionalidade. Contudo, casos há – os excepcionais – em que o Tribunal do Cade, por uma questão de proporcionalidade e coerência, pode e deve “deixar de aplicar” os critérios do art. 21, no sentido de limitá-los a um valor fixo de teto, mesmo quando, por eles mesmos, justificassem uma multa superior. A jurisprudência do Cade sobre o tema O exercício interpretativo aqui levado a cabo, além de compatível com o material legislativo, também se harmoniza com a jurisprudência do Cade sobre o tema, todavia escassa. Merece destaque o Caso Super CDMD/Sansul[7] , em 2022, que inaugura a preocupação mais apurada do Conselho com a proporção entre a multa e o valor da operação, nos termos do voto-vista do Presidente Alexandre Cordeiro: Proponho, nesse momento, a criação de um novo parâmetro de comparação a ser utilizado pelo Conselho do Cade para a avaliação da dosimetria de multas relativas à prática de gun-jumping... De modo a facilitar a visualização e, consequentemente, a padronização da dosimetria da pena em APACs, apresento agora as proporções entre a multa e contribuições pecuniárias aplicadas nos casos supracitados e o valor da Operação desses casos.

Na ocasião, o debate sobre proporcionalidade já estressava a relação com a intencionalidade do art. 21.[8] Em J3/Click Bus[9] , encerrado mediante acordo, o ilustre Conselheiro-Relator Victor Oliveira Fernandes expressamente considera o cenário de aplicação regular da Resolução para rechaçá-lo como desproporcional: No caso em tela, se aplicássemos a dosimetria proposta na Resolução nº 24/2019 à operação, chegaríamos ao montante de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. Tal valor se revela desproporcional quando consideramos que a o valor total da operação foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. A referida multa representaria, portanto, 62,45% do valor total da operação. Esta porcentagem demonstra um peso excessivo e desproporcional da sanção em relação à relevância econômica da operação realizada Logo, como observa o Conselheiro-Relator, a aplicação da dosimetria preconizada pela Resolução nº 24/2019 – dadas magnitudes específicas de algumas de suas variáveis –, pode gerar, em contextos muito particulares e, portanto, de exceção, resultados desproporcionais em relação ao valor da operação em tela. Tem-se, por conseguinte, o contexto específico de necessidade de aplicação de estruturas que permitam a parametrização do critério de proporcionalidade, tendo o condão de, justamente, reduzir o arbítrio e discricionariedade estatal. Fundamentada a decisão, passamos à dosimetria do caso sob nova orientação e à delimitação dos termos do acordo em APAC.

Em ordem, cumprem-se três etapas para a aplicação desta: I.: A aplicação regular do art. 21 da Resolução nº 24/2019 para cálculo da dosimetria de multa; II.: Em caso de cumprimento das condições aqui descritas, passa-se à aplicação da orientação de parametrização do critério de proporcionalidade do art. 22 da Resolução nº 24/2019, adotando-se um cap de 20% em relação ao valor atualizado da operação; III.: Por fim, a partir do preconizado pelo art. 23 da Resolução nº 24/2019, cabe a possibilidade de encerramento da APAC por via de acordo, cabendo a aplicação de um desconto adicional de 10% sobre o teto, dada a celebração de acordo. A dosimetria do caso sob nova orientação Em relação à primeira etapa, a dosimetria apresentada no voto do i. Conselheiro-Relator a partir da aplicação do art. 21 da Resolução nº 24/2019 gera um valor total de multa de [ACESSO RESTRITO]. Também não foram identificados elementos que sugiram má-fé por parte das Representadas. Logo, cumpre a adoção de critério de proporcionalidade tal qual descrito previamente no voto. Considerando, por conseguinte, os limites fixados pelo art. 88, §3º da Lei 12.529, de 2011, aplica-se a um cap de 20% em relação ao valor da operação – atualizado pela SELIC desde o mês de sua consumação até o mês de instauração da APAC, tal qual preconizado pelo art. 21 da Resolução nº 24/2019 – de[ACESSO RESTRITO]. Neste sentido, o cálculo final da dosimetria considerando o referido cap de 20% resulta no valor de [ACESSO RESTRITO].

Do acordo em APAC sob nova orientação Por fim, como já colocado, o art. 23 da Resolução Cade nº 24/2019 estipula que as APACs podem ser encerradas por meio de acordo, conforme a conveniência e oportunidade do Cade. Na jurisprudência deste Tribunal, tal acordo dá-se, em média, à alíquota de 10% sobre a multa calculada nos termos do art. 21, conforme observado em 8 dos 10 casos julgados desde a entrada em vigor da Resolução Cade nº 24/2019.[10] Assim, considerando o valor de multa de [ACESSO RESTRITO], concede-se um desconto de 10% em vista da celebração de acordo. Tem-se, portanto, uma multa total de [ACESSO RESTRITO]. A- Termos do Acordo Em 07.05.2024, as Representadas protocolaram petições autônomas de acordo (respectivamente, SEI 1384339 e SEI 1384343 , em acesso restrito), nas quais apresentaram, nos termos do art. 23 da Resolução Cade nº 24/2019, propostas de acordo com o objetivo de encerrar a presente APAC, resultando no pagamento do montante global de [ACESSO RESTRITO]. Em síntese, as referidas propostas possuem o seguinte teor: I.: Por parte da Govesa Goiânia Veículos Ltda.

(“Govesa”) – sucessora da Govesa Motors Veículos –, a Representada se compromete a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição no valor de [ACESSO RESTRITO], paga à vista dentro de um período de 12 (doze) meses contados da publicação no Diário Oficial da União da decisão do Tribunal do Cade que homologar o acordo, sendo o pagamento realizado integralmente mediante cessão de créditos tributários. Em caso de descumprimento dos termos do acordo ora homologado, determinamos a aplicação das multas previstas no referido instrumento. II.: Por parte da Kuruma Veículos S.A. (“Kuruma”), a Representada se compromete a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição no valor de [ACESSO RESTRITO], sendo a primeira parcela devida em até 30 (trinta) dias contados da publicação no Diário Oficial da União da decisão do Tribunal do Cade que homologar o acordo, devendo haver atualização dos valores de cada parcela até a data do efetivo pagamento, conforme a variação da taxa SELIC. Em caso de descumprimento dos termos do acordo ora homologado, determinamos a aplicação das multas previstas no referido instrumento. DisposiTIVO Tendo em vista juízo de conveniência e oportunidade da Autoridade e atendimento dos parâmetros estabelecidos na jurisprudência para celebração de acordos em APAC, votamos pela homologação das propostas de acordo submetidas pelas Representadas ao Cade, nos termos do art. 23 da Resolução nº 24/2019.

Aplica-se, no processo, uma nova orientação à interpretação do art. 22 com vistas à sua parametrização quanto à proporcionalidade devida, nos termos da seguinte tese: Como medida de proporcionalidade – e considerando os limites fixados pelo art. 88, §3º, da Lei 12.529, de 2011 –, as multas decorrentes de gun jumping devem respeitar o limite de 20% do valor atualizado da operação em analogia ao art. 37, I da Lei 12.529, de 2011, que estabelece valor máximo de 20% do faturamento bruto em casos de infração à ordem econômica. Tal dispositivo não se aplica se verificada conduta dolosa das partes em não submeter ao Cade ato de concentração de notificação obrigatória. É o voto conjunto. ____________________________ [1] Nas palavras do Min. Barroso, "[é] até estranho que nunca tenha acontecido isso, mas eu espero que seja a inauguração de um novo tempo no Supremo, de que os votos possam ser construídos coletivamente e consensualmente. Eu acho que foi uma boa iniciativa." Fonte: https://www.migalhas.com.br/quentes/406161/ministros-voltam-a-proferir-voto-conjunto-no-stf-barroso-aprova-ideia [2] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, 13ª edição, São Paulo: Malheiros, 2012, p. 180-181 [3] ‘Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação.’ [4] ‘Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; ...’ [5] BOBBIO, Norberto. Teoria dell’ordinamento giuridico. Turim: Giappichelli, 1960, p. 176-177. [6] Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. [7] APAC nº 08700.003725/2020-26.

[8] “Desta maneira, é possível, diante da obtenção de um valor pecuniário para fins de penalização das Partes, calcular tal proporção e verificar se o valor está condizente com o grau de intencionalidade da conduta, em comparação aos outros casos já julgados por este Conselho. Ademais, pode-se utilizar tal parâmetro para moldar a alíquota de intencionalidade, realizando a devida razoabilidade e proporcionalidade contida na majorante de intencionalidade e a conduta e boa-fé das Representadas no caso concreto.” (op. cit.) [9] APAC nº 08700.002598/2020-48. [10] Considerando aqueles em que se negociou desconto sobre o valor decorrente da aplicação do art. 21. É importante destacar, ainda, que os dois casos divergentes foram instaurados em 2019, representando os primeiros casos de dosimetria de APACs de acordo com os termos estabelecidos na Resolução nº 24/2019. Desde então, consolidou-se a aplicação da alíquota de 10%. José Levi Mello do Amaral Júnior Diogo Thomson de Andrade Conselheiro-Vistor Conselheiro [assinado eletronicamente] [assinado eletronicamente]