Ato de Concentração Ordinário nº 08700.003198/2023-01

SEI/CADE - 1377828 - Voto Ato de Concentração nº 08700.003198/2023-01 Requerente(s): Knauf do Brasil Ltda. e Trevo Industrial de Acartonados S.A. Conselheiro Relator: Victor Oliveira Fernandes Voto-vogal: Conselheira Camila Cabral Pires Alves VOTO VOGAL - CONSELHEIRA Camila Cabral Pires Alves VERSÃO ÚNICA PÚBLICA voto Inicialmente, cumprimento o Conselheiro Victor Fernandes pelo minucioso trabalho realizado neste caso. Adianto que acompanho o voto do conselheiro Relator, destacando a atenção que ele teve às especificidades do caso e às questões econômicas envolvidas na operação. Aliás, agradeço a oportunidade e abertura do conselheiro aos gabinetes, o que nos permitiu dividir impressões de forma muito proveitosa para o nosso entendimento sobre o caso ao longo desses poucos meses. Gostaria de rapidamente destacar alguns pontos que me chamaram atenção neste caso. Nenhum deles caracteriza divergências, mas comentários de fundo que julgo importante para as acertadas análises do relator. Destaco a atenção do relator em procurar entender, como ponto de partida, a dinâmica concorrencial do mercado. Essa para mim é a parte mais crucial de uma análise. A partir daí se define um importante passo para a construção da narrativa de um caso. Analisar a dinâmica de um mercado tornam insuficientes afirmações generalizadas como 4x3, market shares mínimos toleráveis, etc.

O drywall do tipo standard em especial foi considerado pelo relator e pelas requerentes, amparados pelos testes de mercado, como um produto de alto grau de homogeneidade. Este ponto explica grande parte da preocupação do relator, a qual compartilho, quanto à probabilidade de que pós-operação não haja os incentivos necessários para mitigar um eventual aumento de preço praticado pelas requerentes no mercado de drywall. Dito isso, para a análise de rivalidade, considero de menor importância a avaliação dos modelos GUPPI (gross upward pricing pressure) e das taxas de desvio calculadas a partir da razão entre as participações de mercado, uma vez que esses cálculos pressupõem um modelo competitivo de Bertrand, sendo implícita a eles uma lógica de concorrência em oligopólio em produtos diferenciados, em que a variável estratégica é o preço e o equilíbrio é de Nash não cooperativo. Essa configuração não está embasada nos fatos do caso. Entretanto, compreendo a opção do relator e do Departamento de Estudos Econômicos de, mesmo assim, utilizar estes modelos de forma conservadora, para estressar todos os possíveis argumentos de rivalidade. Ao usar o GUPPI em mercados de bens homogêneos ficamos em situação análoga a que os modelos de UPP (e seus derivados) desejaram evitar quando foram introduzidos no antitruste[1].

Na ocasião, argumentava-se que formas alternativas ao Índice Herfindahl Hirschman (HHI) deveriam ser adotadas uma vez que não era possível se obter uma relação direta entre esse índice e a proxy usual de poder de mercado (índice de Lerner), tal como a que ocorre em modelos de oligopólio de Cournot. Em modelos de oligopólio de Bertrand, para bens diferenciados, faz sentido avaliar as taxas de desvio e margem das vendas a serem desviadas em um eventual aumento de preço e, por isso, tais medidas foram inicialmente propostas como um filtro mais adequado do que o HHI para esses tipos de mercados. O GUPPI, criado por Salop & Moresi (2009)[2] , consiste em versão mais simples do UPP e mede apenas os efeitos anticompetitivos potenciais da fusão, sem considerar eficiências. Tanto o UPP quanto o GUPPI são obtidos através da condição de primeira ordem do modelo de Bertrand. Por isso, entendo como contrassenso, a opção de usar o GUPPI ou taxas de desvios calculadas por razão das participações em mercados de bens homogêneos.[3] A estabilidade dos market shares (mais bem representados neste caso em volume) sim, vale dizer, é um fator ilustrativo da preocupação verificada. Um mercado marcado por choques significativos de demanda e de oferta não apresentou alterações significativas de share e posicionamento ao longo dos anos, como ressaltado no voto do relator, o que não nos permitiu identificar uma disputa no mercado.

Subscrevo o relator sobre as suas conclusões em relação à análise de barreira à entrada. Nessa perspectiva, gostaria de tecer alguns comentários sobre a análise de efeitos coordenados. O exame da check list, contida no nosso guia de análise, nos é útil para: (i) avaliar o grau de rivalidade do mercado e avaliar as condições para a colusão; e (ii) fazer reflexões sobre o efeito da operação nas condições de estabilidade e na probabilidade da coordenação. Essas análises devem, ao meu ver, ir além de uma verificação de características. Uma análise adequada de efeitos coordenados passa por contar uma narrativa, ancorada na ideia da tríade consenso-detecção-punição (CDP), ou seja, de como a operação afeta a capacidade de se atingir um consenso, detectar e punir desvios de forma rápida e eficaz, ou crível. No meu trabalho sobre este tema[4], que parece representar as atuais reflexões, destaco que o método mais utilizado por diversas jurisdições para avaliar a probabilidade de efeitos coordenados consiste em combinar uma check list com elementos de análise derivados do paradigma tríade CDP. A check list, recomendada nos guias de análise no Brasil e no mundo, é uma coletânea de características que afetam a possibilidade ou a capacidade de coordenação entre os agentes. No entanto, esses itens não podem ser analisados individualmente ou atribuídos com igual importância, pois cada um possui suas implicações específicas para os três condicionantes (CDP) que influenciam a coordenação.

Portanto, é necessário combinar a análise da check list com uma discussão aprofundada dos mecanismos existentes de coordenação, dando atenção ao papel de cada característica em explicar o CDP. Ou seja, analisar como os fatores identificados permitem um consenso, a rápida detecção e a punição crível e eficaz, contando como esses itens nos apresentam uma narrativa possível de coordenação e do cenário de rivalidade entre as empresas do mercado. Essa avaliação, ao fim, nos ajuda a enxergar um padrão de rivalidade (ou de ausência de rivalidade) no mercado. Apesar do desafio de lidar com características de efeitos ambíguos, acredito que a análise de efeitos coordenados deve ser realizada, já que, no mínimo, nos serve para entender a rivalidade existente no mercado. A partir desse diagnóstico, a análise completa dos efeitos coordenados de uma operação deve apresentar o seu nexo de causalidade, ou seja, como a operação altera tais condições de colusão. Ainda que fosse possível ampliar o escopo da análise no presente caso, percorrendo todo o passo a passo indicado acima, entendo, contudo, que as conclusões sobre os potenciais efeitos unilaterais já seriam suficientemente preocupantes. Assim, acredito correta a análise do relator que indica a existência de elementos estruturais no mercado para dizer que a rivalidade é baixa e que a redução do número de empresas e o aumento de simetria em capacidade e tamanho implicariam piora deste cenário.

Essa percepção não pode ser ignorada quando considerado o padrão competitivo do mercado. Tal observação me faz retornar à minha observação sobre a inadequação das medidas de taxa de desvio e GUPPI. Um mercado, de produtos homogêneos, com destacada baixa rivalidade, não se comporta a partir dos parâmetros definidos em um equilíbrio não cooperativo de um modelo de Bertrand. O que afeta também o papel indicado pelas requerentes para a capacidade ociosa como indicativo de rivalidade: como bem destacado, a existência de capacidade ociosa por rivais pode ser, e frequentemente é, instrumento de ameaça de retaliação e desincentivo a desviar. Temos literatura e guias de análise no exterior nessa direção, a incluir por exemplo o da autoridade alemã[5] . A ideia de que a capacidade ociosa em rivais pode favorecer competição mais aguerrida no mercado, tal como está em nosso guia, está associada normalmente a firmas de reduzido market share, como, por exemplo, destaca o Guia FTC/DOJ de 2010[6]. Além disso, o excesso de capacidade pode ser fator de criação de barreira à entrada, como bem sinalizado no voto do Conselheiro Victor Fernandes.

Finalmente, louvo a iniciativa do conselheiro de esgotar as possibilidades e avaliar o cenário regional, uma vez que foi por diversas vezes argumentado diferenças de posicionamento das requerentes e de rivais, seja do ponto de vista estratégico e de oferta, seja do ponto de vista das características da demanda enfrentadas pelas empresas nas diferentes regiões. Nesse ponto, vejo como destaque de preocupação a operação na região Nordeste, e considerando o potencial dessa região para o crescimento da demanda nacional, seria importante que esse crescimento fosse continuamente disputado com vigor. A decisão correta, nesse caso, passa por proteger a concorrência regional se, de fato, as dinâmicas competitivas seguirem por essa tendência. Nesse caso, entendo a preocupação com a possibilidade de regionalização, ainda que como exercício futuro, deste mercado e a considero acertada. A intenção é a manutenção dos incentivos em investimento em capacidade, conjugado à ampliação da sua utilização, seja pelas requerentes, seja pelas demais firmas do mercado. A operação nos indica ameaça de aumento de preços e redução do potencial competitivo do mercado, sem contrapartidas claras de eficiências.

Também compreendo que a impossibilidade de desenho de remédios considerados suficientes se deu, principalmente, pela indivisibilidade dos ativos e da operação das requerentes, o que não permitiu a construção de remédios que reduzissem as preocupações concorrenciais corretamente apontadas pelo relator. Este caso apresentou uma análise minuciosa da dinâmica concorrencial do mercado de drywall, destacando a importância de compreender casuisticamente as especificidades do mercado para embasar as decisões. Por todos os motivos discutidos anteriormente, é essencial enfatizar que frequentemente negar uma operação pode ser, de fato, uma postura mais adequada do que a implementação de medidas corretivas sem o devido cuidado. Isso se dá porque há uma clara limitação para realização de análises preditivas por este Conselho. Isto é, não é apropriado para a autoridade recorrer a condições hipotéticas ou análises excessivamente especulativas para encontrar cenários em que a operação possa ser justificada. Em resumo, qualquer análise prospectiva deve limitar-se estritamente às condições fundamentais observadas na realidade do mercado durante a instrução da operação. Num cenário em que as medidas propostas se mostram insuficientes diante das preocupações levantadas, existe um alto risco de que a implementação de soluções de difícil execução possa alterar indevidamente a dinâmica do mercado para a aprovação da operação.

O relator demonstrou preocupações legítimas quanto à probabilidade de aumento de preços após a operação, dadas as características de homogeneidade do produto e a estabilidade dos market shares. Não há evidências que afastem a possibilidade de exercício de poder de mercado, seja de forma unilateral seja coordenada, no cenário após a operação. Assim, acompanho o relator pela reprovação da operação na sua integralidade. E, mais uma vez, cumprimento o relator e seu gabinete, pelo excelente voto. É o voto. CAMILA CABRAL PIRES ALVES Conselheira (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] FARRELL, Joseph; SHAPIRO, Carl. Antitrust evaluation of horizontal mergers: An economic alternative to market definition. The BE Journal of Theoretical Economics, v. 10, n. 1, 2010, pp. 2-3. [2] SALOP, Steven C.; MORESI, Serge. Updating the Merger Guidelines: Comments. Geo. L. J. (2009). Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2756487. Acesso em 23/04/2024. [3] Para uma discussão sobre a aplicação desses modelos, ver PIRES-ALVES, Camila Cabral ; LYRA, M. P. O. ; BONFATTI, M. M. G. . Quantitative Methods and Merger Effects in Competition Policy: the Brazilian Case. World Competition , v. 42, p. 523-550, 2019. [4] PIRES-ALVES, Camila C. Efeitos Coordenados em Atos de Concentração: Análise Teórica e Estudo de Caso, Dissertação de Mestrado. Instituto de Economia. Universidade Federal do Rio de Janeiro, 2006.

[5] Guidance on Substantive Merger Control" de 29, do Bundeskartellamt (BKartA) (2012), p. 41. disponível em:https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Leitlinien/Guidance%20-%20Substantive%20Merger%20Control.pdf?__blob=publicationFile&v=6 . Acesso em 23/04/2024. “"The more spare capacity is available to them, the more effectively the coordinating firms can punish deviating conduct. Overcapacities can thus increase the credibility of threatened retaliation and therefore increase its deterrent effect.” Tradução livre: “Quanto mais capacidade excedente estiver disponível, mais eficazmente as empresas coordenadoras podem punir comportamentos desviantes. Excesso de capacidades pode, assim, aumentar a credibilidade da retaliação ameaçada e, portanto, aumentar seu efeito dissuasor.” [6] U.S. Dep’t of Justice & Fed. Trade Comm’n, Horizontal Merger Guidelines (2010), pp. 22-23, disponível em http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/hmg-2010.pdf. Acesso em 22/04/2024. “In markets involving relatively undifferentiated products, the Agencies may evaluate whether the merged firm will find it profitable unilaterally to suppress output and elevate the market price. A firm may leave capacity idle, refrain from building or obtaining capacity that would have been obtained absent the merger, or eliminate pre-existing production capabilities.

(...) In some cases, a merger between a firm with a substantial share of the sales in the market and a firm with significant excess capacity to serve that market can make an output suppression strategy profitable.12 This can occur even if the firm with the excess capacity has a relatively small share of sales, if that firm’s ability to expand, and thus keep price from rising, has been making an output suppression strategy unprofitable for the firm with the larger market share.” Tradução livre: "Em mercados envolvendo produtos relativamente indiferenciados, as Agências podem avaliar se a empresa fundida entenderá lucrativo suprimir unilateralmente a produção e elevar o preço de mercado. Uma empresa pode deixar a capacidade ociosa, abster-se de construir ou obter capacidade que teria sido obtida na ausência da fusão, ou eliminar capacidades de produção pré-existentes. (...) Em alguns casos, uma fusão entre uma empresa com uma parcela substancial das vendas no mercado e uma empresa com capacidade excedente significativa para atender a esse mercado pode tornar rentável uma estratégia de supressão de produção. Isso pode ocorrer mesmo se a empresa com capacidade excedente tiver uma parcela relativamente pequena das vendas, se a capacidade dessa empresa de expandir e, assim, evitar que os preços subam, tem tornado uma estratégia de supressão de produção não rentável para a empresa com a maior parcela de mercado."