Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005463/2019-09

SEI/CADE - 1291188 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005463/2019-09 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) - Ex officio Representadas: Kurumá Veículos S.A. (Grupo Águia Branca) e outros Advogados: Joyce Honda, Thales Lemos (Kuruma), Marcus Vinícius Marcílio Cardoso (Govesa), e Bernardo Gomes Leão (Moitinho-Riozen) Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO PÚBLICA VOTO I. PANORAMA DO PROCESSO Trata-se de Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração ("APAC"), instaurado pela Superintendência-Geral do CADE a partir do Despacho SG nº 1116/2023 (SEI nº 1276350), cujo objetivo é apurar, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, transações de venda ou compra de ativos tangíveis e/ou intangíveis nos últimos dez anos, tais como: transferência de marcas, lojas, pontos comerciais, maquinário, veículos, estoque de peças, carteira de clientes, dentre outros. Em 20/12/2019 foi enviado o OFÍCIO nº 8469/2019/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0700270) para a Representada Kurumá, solicitando informações sobre todas as transferências e aquisições de concessionárias que o grupo econômico realizou nos últimos dez anos.

Em sua resposta ao ofício (SEI nº 0712552), em 28/01/2020, a Representada Kurumá informou apenas operações realizadas nos últimos cinco anos, alegando que o período de dez anos ultrapassava o limite temporal estabelecido no art. 46 da Lei nº 12.529/2011 e reportou apenas duas operações que já haviam sido analisadas pelo CADE como atos de concentração de notificação obrigatória[1] . Assim, em 16/03/2020, por intermédio do Ofício nº 2012/2020/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0731871), o CADE solicitou à Representada Kurumá esclarecimentos sobre a ausência de informações a respeito das seguintes operações: Antigo Distribuidor: Kurumá Barra RJ; Buy-Sell: Riozen Barra/RJ; Data da Operação: 10/01/2017; e Antigo Distribuidor: Govesa; Buy-Sell: Kurumá Uberaba/MG; Data da Operação: 27/11/2017. Em resposta (SEI nº 0712552), a Representada Kurumá afirmou que as indigitadas operações referiam-se, respectivamente, (i) à resilição do contrato de concessão celebrado entre a montadora Toyota e a Kurumá Barra RJ e (ii) à nomeação da Kurumá Uberaba como nova concessionária da Toyota, após resilição do contrato de concessão previamente celebrado entre a Toyota e a Govesa. E alegou que "tendo em vista que a resilição e/ou nomeação de contratos de concessionários não é objeto do rol de operações previsto no artigo 90 da Lei n° 12.529/2011, que devem ser submetidas à aprovação prévia do CADE, as referidas operações não figuraram na resposta ao Oficio n° 8469/2019/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE".

Em 16/03/2020, foi enviado o Ofício nº 2024/2020/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0732179) à Moitinho Automóveis Ltda - Riozen ("Moitinho") , requerendo informações sobre o negócio realizado com a Kurumá. Ante a ausência de resposta, o referido ofício foi reiterado através do Ofício nº 5398/2020/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0780941), de 17/07/2020. Em 19/08/2020 a Moitinho respondeu o Ofício nº 5398/2020/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE (SEI 0794624), afirmando que seu estabelecimento na Barra da Tijuca como concessionária Toyota foi transferido por intermédio do Contrato de Distribuição de Veículos Automotores, Fornecimento de Componentes, de Prestação de Pós-venda e Cessão de Uso de Marca, celebrado em 29/12/2016 entre a empresa e a montadora, documento esse devidamente acostado aos autos. Em seus esclarecimentos, a Oficiada afirmou que a Kurumá era a antiga concessionária e que havia rescindido o contrato, o que possibilitou a nomeação de novo distribuidor na região. Em 30/05/2023 a Moitinho foi novamente oficiada para complementar informações sobre o faturamento bruto do grupo (Ofício nº 5246/2023/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE, SEI nº 1238987). A resposta foi enviada em 23/06/2023 e foi acostada aos autos do apartado de acesso restrito ao CADE e à Moitinho.

Em 17/07/2020 a Superintendência-Geral endereçou à Govesa Veículos Ltda o Ofício nº 5401/2020/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0780965), solicitando esclarecimentos sobre o negócio realizado com a Representada Kurumá e ainda, informações sobre seus grupos econômicos e dados de faturamento bruto. Contudo, este ofício foi devolvido ao remetente (SEI nº 0787635), razão pela qual reiterou-se o pedido em 22/09/2020, por intermédio do Ofício nº 7049/2020/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI nº 0807621). A Govesa enviou sua resposta em 07/10/2020 (SEI nº 0814503), informando que foi celebrado contrato de compra e venda de estoques, imobilizado e instalações com a Kurumá por indicação da Toyota, uma vez que a Govesa havia manifestado anteriormente à montadora a sua intenção de sair do negócio Toyota. A empresa sugerida, porém, não foi aceita pela Toyota, que se comprometeu a apresentar um novo candidato, que veio a ser a Kurumá. Após análise de todos os documentos enviados pela Govesa, o CADE solicitou complementação de informações por meio do Ofício nº 1249/2023/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE, de 1º de fevereiro de 2023 (SEI nº 1183285).

Após o questionamento da Superintendência-Geral acerca da possível consumação de prescrição, foi exarado em 08/04/2021 o Parecer nº 2/2021/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI nº 0889217), manifestação na qual a ProCADE concluiu pela imprescritibilidade da obrigação de submeter os atos de concentração de notificação obrigatória ao CADE, podendo o órgão, a qualquer tempo, proceder à análise das operações ainda não notificadas. Em 25/05/2023, a Superintendência-Geral exarou a Nota Técnica nº 19/2023/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE (SEI nº 1276338), em que concluiu que a operação consistiu em ato de concentração cuja obrigatoriedade de notificação prévia à sua consumação fazia-se necessária, uma vez que presentes todos os requisitos legais e normativos para tal. Por fim, a Superintendência-Geral encaminhou o presente APAC ao Tribunal Administrativo deste Conselho para a adoção das providências cabíveis. Na mesma data, a referida Nota Técnica foi acolhida pelo Superintendente-Geral do CADE, por meio do Despacho SG nº 1116/2023 (SEI nº 1276350). Em 30/08/2023, este APAC foi distribuído à minha relatoria por sorteio realizado na 292ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI nº 1278377), cuja ata foi publicada no Diário Oficial da União em 30.08.2023 (SEI nº 1278435). Em 22/09/2023, este APAC foi incluído na pauta da 220ª Sessão Ordinária de Julgamento conforme Certidão (SEI nº 1288879), a ser realizada em 27/09/2023. II. DA OBRIGATORIEDADE DA NOTIFICAÇÃO II.I.

Sobre o faturamento das empresas envolvidas na operação. Inicialmente, cumpre informar que a operação se enquadra no conceito de aquisição de ativos, sendo considerada um ato de concentração próprio, conforme dispõe o inciso II do artigo 90 da Lei 12.529/11, in verbis: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: (...) II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; (...). O artigo 88 da Lei nº 12.529/2011, e seu parágrafo 3º, assim estabelecem: Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais);

e (limite elevado para R$ 750.000.000,00 (setecentos e cinquenta milhões de reais) pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). (limite elevado para R$ 75.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) (...) § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. (...). Na fase instrutória do APAC apurou-se, por intermédio dos documentos apresentados pelas partes, que o Grupo Águia Branca, do qual é integrante a Kurumá, perfez um faturamento [ACESSO RESTRITO] no último balanço anterior ao da consumação da operação. A Moitinho, por sua vez, também parte na Operação I, registrou faturamento igual ou superior [ACESSO RESTRITO]. Por fim, a Govesa, parte na Operação II, também registrou faturamento [ACESSO RESTRITO].

Conclui-se que, contrariamente ao que fora afirmado pelas Representadas, no tocante aos requisitos de faturamento, a operação configura um ato de concentração de notificação obrigatória, uma vez que os grupos econômicos em que estão inseridos as Representadas preenchiam, à época da concretização da operação, os requisitos previstos nos incisos I e II do art. 88 da Lei nº 12.529/2011. II.II. Da abrangência da Operação As Representadas sustentam que a operação não seria de notificação obrigatória, o que não se confirma a partir de uma análise detalhada das transferências realizadas. Em relação à Operação I, em que figuraram a Kurumá e a Moitinho, a Superintendência-Geral, ao analisar se as transferências de ativos tangíveis e intangíveis, fez consignar na Nota Técnica nº 19 (SEI nº 1276338) que: Quanto aos ativos tangíveis, embora possam ser entendidos como parte do conjunto de bens empregados na atividade de comercialização de veículos novos, conforme já definido pelo Cade em precedentes, dadas as declarações das Representadas, não foi possível obter comprovação documental de aquisição de ativos essenciais ao desenvolvimento da atividade e, portanto, da realização de ato de concentração entre a Kurumá e a Moitinho. Considerando que, na linha do apregoado no inciso II do art.

90, é indispensável que se determine se os objetos transacionados são considerados ativos essenciais ao desenvolvimento da atividade econômica, é forçoso reconhecer que a ausência de elementos probatórios carreados aos autos pela Superintendência-Geral ao cabo da instrução probatória não permite afirmar que a transação consubstanciada na Operação I incluiu ativos que por sua natureza podem ser enquadrados no dispositivo legal. Nesse sentido, destaco trecho da defesa da Moitinho, oportunidade na qual apresentou o contrato de cessão de uso da marca e autorização para atuação como distribuidor, destacando em sua resposta que: [ACESSO RESTRITO À MOITINHO]. De lado outro, em relação à Operação II há documentação bastante para a comprovação do seu enquadramento como de notificação obrigatória, com ênfase aos termos do “Protocolo de Negociação e Termo de Compromisso de Ajuste Negocial e Outras Avenças”, firmado entre a Kurumá e a Govesa, respectivamente compradora e vendedora, em 18/09/2017. De acordo com o detalhamento incluído no item III do instrumento, houve transação de ativos tangíveis essenciais ao desenvolvimento da atividade econômica: [ACESSO RESTRITO] Portanto, da simples leitura do Item [ACESSO RESTRITO] do Termo, é possível estabelecer a conformidade entre os objetos transacionados e aqueles previstos no inciso II do art. 90. Não bastasse, como bem destacado pela Superintendência-Geral, o [ACESSO RESTRITO].

Tratou-se, portanto, de uma operação mais complexa e sofisticada do que aquela de mera aquisição de bens, como querem fazer crer as partes. A operação efetivada entre a Kurumá e a Govesa envolveu o próprio fundo de comércio, pois o instrumento de celebração lista pormenorizadamente os tangíveis adquiridos, dentre os quais as ferramentas, os equipamentos de oficina, de informática e equipamentos eletrônicos, incluindo o compromisso de as partes, em comum esforço, comprometerem-se à efetiva transferência da sede do estabelecimento, transacionando o ativo imobiliário. É patente que as partes atuaram com o intuito de assegurar a continuidade da operação, o que se fez possível a partir da alienação dos ativos a ela inerentes, configurando a transferência total ou parcial da empresa, nos termos do inciso II do art. 90 da Lei nº 12.529/2011. Tratando-se, pois, de ato de concentração, e que o faturamento bruto total no ano anterior à operação, isto é, em 2016, superou o montante estabelecido como parâmetro mínimo para configurar a obrigatoriedade da notificação da operação, conclui-se que as partes envolvidas nesta operação preenchiam os critérios legais e a tornava, portanto, de notificação obrigatória ao CADE. Desse modo, reputo configurada a consumação antecipada da operação, em violação ao disposto no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, caracterizando a prática de gun jumping.

Reitero que até o presente momento, apesar de já consumada há seis (6) anos, a operação ainda não foi notificada ao CADE pelas partes, restando configurada a violação dos §§ 3º e 4º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011. III. CONCLUSÃO Por todo o exposto, concluo que a operação de compra e venda de ativos tangíveis e intangíveis efetivada entre a Govesa Motors Veículos, Peças e Serviços Ltda, que veio a ser incorporada à Govesa Goiânia Veículos Ltda em 08/03/2019 conforme informação da Representada, e a Kurumá Veículos S/A, é ato de concentração cuja obrigatoriedade de notificação prévia à sua consumação, perante este Conselho, fazia-se necessária, por preencher todos os requisitos legais para tal, inserindo-se na hipótese prevista no art. 1º, inciso II, da Resolução CADE nº 24/2019, "atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011", pois sua consumação se deu sem que houvesse notificação da Operação a este Conselho até o presente momento. Em relação às operações entre as partes Kurumá e Moitinho, determino o arquivamento do APAC em razão da ausência de elementos suficientes à comprovação da aquisição de ativos indispensáveis ao desenvolvimento da atividade empresarial, não se configurando, portanto, ato de concentração entre a Kurumá e a Moitinho. IV.

DISPOSITIVO Diante da ausência da submissão da operação em análise até o momento, determino a notificação do ato de concentração, nos termos do artigo 12º c/c 13º da Resolução CADE nº 24/2019, em até 30 (trinta) dias, contados da publicação no Diário Oficial da União do presente voto. No mais, nos termos do artigo 6°, da mesma Resolução CADE n° 24/2019, a fixação de sanção pecuniária fica sobrestada até que haja decisão de mérito do Ato de Concentração. É o voto. [1] AC nº 08700.001180/2016-37 e AC nº 08700.004701/2019-51. [2] Tendo em vista que a Moitinho apresentou contrato celebrado com a Toyota em 29.12.2016, considerou-se o faturamento do ano anterior, i. e., 2015. LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira Relatora (assinado eletronicamente)