Ato de Concentração Ordinário nº 08700.003691/2024-01

SEI/CADE - 1406680 - Nota Técnica Nota Técnica nº 9/2024/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.003691/2024-01 Requerentes : DAVITA BRASIL PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS DE NEFROLOGIA LTDA., BRASNEFRO PARTICIPAÇÕES LTDA. Advogados das Requerentes: Daniel Oliveira Andreoli, Mariana Llamazalez Ou, Karina Rezende, Raphael Póvoas, Priscila Brolio Gonçalves, Camila Pires da Rocha, Guilherme Antônio Gonçalves e outros. Peticionantes: Clínica Médica de Nefrologia de Alphaville Ltda. (“NEFROSTAR”) e Diaverum Assistência Médica e Nefrológica Ltda. (“DIAVERUM”) Advogados da peticionante NEFROSTAR: José Inácio Gonzaga Franceschini, Flavia Maria Pelliciari Salum, Cristhiane H. L. Ferrero Taliberti, Fernanda Dalla Valle Martino e outros. Advogados da peticionante DIAVERUM: Leonardo Maniglia Duarte, Rodrigo Alves dos Santos e outros. Ato de concentração. Rito ordinário. Pedidos de intervenção de terceiros interessados. Lei nº 12.529/11. Concessão de prazo adicional para apresentação de documentos e pareceres que comprovem as alegações. I.RELATÓRIO 1. Trata-se de análise dos requerimentos de intervenção de terceiros interessados, formulados pelas empresas NEFROSTAR (SEI 1403814) e DIAVERUM (SEI 1403894[1]), no âmbito do presente ato de concentração, cujas empresas envolvidas são DaVita Brasil Participações e Serviços de Nefrologia Ltda. (“DaVita”) e Brasnefro Participações Ltda. (“Brasnefro”). 2.

A NEFROSTAR e a DIAVERUM protocolaram seus respectivos requerimentos na mesma data, em 19 de julho de 2024. 3. Em suma, a peticionante NEFROSTAR justifica seu requerimento alegando que: (i) as Requerentes possuem elevadas participações de mercado conjunta, em torno de 40% a 60%, na maior parte das sobreposições horizontais a serem analisadas; (ii) a existência de inúmeras empresas no mercado em análise não representa necessariamente a presença de rivalidade efetiva; (iii) não seria totalmente verdadeira a afirmação das Requerentes, e consequente definição de mercado relevante, de que “do ponto de vista da demanda, os pacientes em diálise com plano de saúde têm certa liberdade de escolha para usar seu convênio ou os serviços do SUS”. A peticionante DIAVERUM, por sua vez, alega que: (i) as Requerentes não apresentaram informações na versão pública do formulário a respeito dos locais onde operam clínicas de diálise ou em que prestam serviços intra-hospitalares para pacientes agudos, dificultando que os terceiros interessados avaliem os mercados afetados pela operação e contribuam com a instrução processual; (ii) há mercados em que a concentração resultante da operação atinge o patamar de 60% a 70%; (iii) se a operação for implementada tal como notificada, os sistemas público e privado de saúde ficariam sujeitos ao abuso de posição dominante e pressões elevadas de preço por parte da DaVita em diversos mercados;

e (iv) a operação também resultará no reforço do poder de barganha da DaVita junto às operadoras de planos de saúde. 4. As peticionantes NEFROSTAR e DIAVERUM atuam no mesmo mercado das Requerentes. Assim, argumentam que, na condição de concorrentes diretas, possuem legitimidade para atuação como terceiros interessados. 5. É o relatório. II.CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O PEDIDO DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO EM PROCESSOS NO CADE 6. A admissão de terceiro interessado está condicionada ao atendimento do art. 50 da Lei nº 12.529/2011, bem como aos fins instituídos pela referida lei, que determina ser a coletividade a titular dos bens jurídicos por ela protegidos. 7. A questão é regulada internamente nesta autarquia, conforme a previsão regimental acerca do assunto, disposta nos artigos 43 e 118 do Regimento Interno (RICade). O art. 118 assim dispõe sobre essa figura jurídica, in verbis: O pedido de intervenção de terceiro interessado cujos interesses possam ser afetados pelo ato de concentração econômica deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital previsto no parágrafo único do art. 111, e será analisado nos termos do art. 43. § 1º O pedido de intervenção deverá conter, no momento de sua apresentação, todos os documentos e pareceres necessários para comprovação de suas alegações, sob pena de indeferimento.

§ 2º A critério da Superintendência-Geral ou do Presidente, quando for o caso, poderá ser concedida dilação de até 15 (quinze) dias ao prazo referido no caput a pedido do terceiro interessado quando estritamente necessário para a apresentação dos documentos e pareceres referidos no § 1º. § 3º Caso não sejam apresentados os documentos e pareceres que fundamentaram o pedido de dilação, o terceiro pode ser desabilitado do processo da qualidade de terceiro interessado. (...) § 6º Serão indeferidos os pedidos de intervenção que não tenham pertinência com os fins da análise do ato de concentração. 8. Ademais, o art. 43 do RICade estabelece que a prática de atos processuais por eventual terceiro interessado limitar-se-á aos casos em que a autoridade competente julgar tal intervenção oportuna e conveniente para a instrução processual e defesa dos interesses da coletividade. 9. Assim, conforme estabelecido em norma e ainda conforme precedentes[2] do CADE, o pedido de intervenção de terceiros em atos de concentração deve observar os requisitos que norteiam sua apreciação pela autoridade antitruste, quais sejam: a. tempestividade, que consiste no requisito objetivo do prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital para sua apresentação (art. 118, caput, do RICade); b. legitimidade, ou seja, a titularidade, por parte do solicitante, de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão (art. 118, caput); c.

a apresentação de todos os documentos e pareceres necessários à comprovação de suas alegações (art. 118, §1º); d. a pertinência do pedido com os fins da análise do ato de concentração (art. 118, §6º); e e. oportunidade e conveniência para a instrução processual e defesa os interesses da coletividade (art. 43). 10. Em relação a este último aspecto, no sentido de utilidade à investigação ao contribuir para o convencimento da autoridade sobre pontos controversos, merece citação o Parecer PFE/Cade nº 2/2015 (SEI 0044327), exarado no PA 08700.004617/2013-41, o qual estabelece que deve ser considerada a relevância das informações prestadas para a investigação conduzida e ainda que o momento processual do ingresso deve permitir que a instrução seja útil para a investigação. 11. No PA 08700.0057770/2015-58, a SG, na Nota Técnica nº 82/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0131742), indica as seguintes orientações para que uma intervenção possa ser útil ao processo: a. as alegações deduzidas pela interveniente deverão ser limitadas ao objeto investigado pelo processo administrativo; b. deve ser avaliada a relevância das contribuições do terceiro para o julgamento do processo; e c. deve-se evitar que a intervenção do terceiro prejudique o regular andamento do processo. 12.

Assim, a admissão de terceiros limitar-se-á aos casos em que a Superintendência julgar oportuna e conveniente para a melhor condução da instrução processual, e está restrita a terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada[3]. 13. Resta claro, portanto, que o exame de admissibilidade de pedidos de intervenção de terceiros interessados em ACs deve ser balizado, legal e regimentalmente, pelo interesse público, pela utilidade à instrução processual e pelas questões de cunho concorrencial eventualmente afetadas[4]. 14. De maneira complementar, é necessário se definir o limite para o ingresso de terceiros interessados e a sua finalidade de atender aos princípios da economia processual, da efetividade e da celeridade aos julgados, além de também servir à busca pela verdade processual e convencimento do julgador[5]. Nesse sentido, a necessária observância da razoável duração do processo deve levar em consideração o comportamento das partes e a boa-fé processual para que seja hábil a entrega tempestiva de uma resposta ao administrado. 15. Assim, a atuação do terceiro interessado será analisada durante toda a instrução processual, pois sua utilidade deve ser norteadora de sua intervenção, de maneira que se não admitirá a atuação de terceiro interessado quando for observado que esta visa o tumulto processual e/ou a procrastinação da decisão desta autarquia.

Registre-se que há caso de desabilitação pelo não cumprimento do requisito de fornecimento de informações adicionais relevantes (SEI 1070923). 16. Nesse contexto, convém observar que, caso seja observada má-fé na atuação de terceiro interessado habilitado nos autos, poderá ser aberto processo incidente para apuração de litigância de má-fé, conforme disposto no art. 65, § 3º da Lei nº 12.529/2011, com a devida aplicação de sanção pecuniária. III. ANÁLISE III.1. Da tempestividade 17. A tempestividade da intervenção de terceiro interessado em Atos de Concentração, no âmbito do Cade, possui previsão no caput do artigo 118 do Regimento Interno do Cade (RICade), o qual dispõe que “o pedido de intervenção de terceiros interessados cujos interesses possam ser afetados pelo ato de concentração econômica deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital”. 18. Tendo em vista que o Edital nº 286, de 03 de junho de 2024, foi publicado no Diário Oficial da União em 04 de junho de 2024 (SEI 1395964), o prazo regimental de 15 (quinze) dias determinado para o protocolo findou em 19 de junho de 2024. 19. Dado que ambos os pedidos de habilitação como terceiros interessados foram recebidos em 19 de junho de 2024 – dentro do prazo, portanto –, julgam-se os mesmos tempestivos. III.2. Da legitimidade 20.

O critério objetivo de aferição da legitimidade da admissão de terceiro interventor no processo administrativo do CADE encontra-se normatizado no inciso I do artigo nº 50 da Lei nº 12.529/2011, in verbis: Art. 50. A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I – terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. 21. A peticionante NEFROSTAR é empresa que atua na prestação de serviços de diálise a pacientes crônicos no Brasil e alega que eventual decisão a ser tomada por esta autarquia pode afetar seus direitos ou interesses, pois se trata de uma concorrente direta das Requerentes. Ademais, destaca que as próprias Requerentes mencionaram, no formulário de notificação da operação, a NEFROSTRAR como sendo uma de suas concorrentes. A DIAVERUM, no mesmo sentido da NEFROSTAR, alega que é titular de direitos ou interesses que podem ser afetados pela decisão a ser adotada pelo Cade, pois também é uma concorrente direta das Requerentes no mercado de prestação de serviços de diálise. 22. Da análise dos argumentos apresentados, verifica-se que há demonstração clara de que eventual decisão do Cade pode afetar direitos ou interesses de ambas as peticionantes.

Ressalta-se que, no formulário de notificação da operação (SEI 1392944), as Requerentes citam, em diversos parágrafos, a NEFROSTAR e a DIVERUM como sendo suas concorrentes. Sendo assim, conclui-se estar presente o requisito da legitimidade de intervenção da NEFROSTAR e da DIVERUM na condição de terceiros interessados. III.3. Dos documentos e pareceres apresentados 23. Conforme o artigo 118, §§1º a 3º do RICADE, o pedido não pode conter apenas meras alegações da peticionante; dele devem constar os elementos probatórios que sustentam seu pleito. Caso estes não tenham sido apresentados, poderá a Superintendência-Geral, caso julgue oportuno, e preenchidos os demais requisitos desta instrução, conceder prazo adicional de 15 (quinze) dias para sua apresentação, sob risco de não habilitação ou desabilitação da peticionante no caso de não atendimento do prazo. 24. Examinando os documentos trazidos aos autos, conclui-se que os pedidos de intervenção não estão balizados por elementos probatórios aptos a sustentar as alegações trazidas. 25. Registra-se que a NEFROSTAR solicita que, caso esta SG entenda necessário, seja deferida a concessão de prazo adicional de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 118, § 2º, do RICADE, para apresentação de argumentos adicionais. A DIAVERUM, de forma direta, solicita a concessão de prazo adicional de 15 (quinze) dias, a contar do despacho de deferimento desse pedido, para apresentação de documentos complementares. 26.

Será concedido, portanto, o prazo adicional de quinze dias para que as peticionantes apresentem elementos probatórios que comprovem as alegações que constam em suas petições para quem possam cumprir esse requisito necessário para habilitação como terceiras interessadas. III.4. Da pertinência do pedido com os fins de análise do ato de concentração 26. Nos termos do art. 118, §6º do Regimento Interno do Cade, cabe avaliar a pertinência entre o ingresso pretendido e a matéria em tela, bem como a relevância das contribuições trazidas pela postulante para os fins da análise do presente ato de concentração. 27. As postulantes manifestam preocupações concorrenciais em decorrência da operação em apreciação, alegando, sumarizadamente, o seguinte: I. NEFROSTAR: (i) a definição do mercado relevante merece uma análise mais aprofundada; (ii) elevada participação de mercado das Requerentes; (iii) análise mais cautelosa sobre barreiras à entrada e rivalidade; (iv) falta de eficiências que superem os eventuais efeitos adversos (efeitos líquidos negativos) da operação. II. DIAVERUM: (i) elevada participação de mercado das Requerentes em diversos mercados relevantes geográficos; (ii) sujeição dos sistemas público e privado de saúde ao abuso de posição dominante e pressões elevadas de preço por parte da DaVita; (iii) reforço do poder de barganha da DaVita junto às operadoras de planos de saúde. 28.

A partir da análise destes elementos, conclui-se que as peticionantes podem acrescentar informações importantes à análise do ato de concentração. No entanto, conforme mencionado anteriormente, às petições apresentadas inicialmente, não foram incorporados documentos e elementos comprobatórios de suas alegações. III.5. Da utilidade para a instrução processual 29. Conforme o art. 43 do RICade, a prática de atos processuais por eventual terceiro interessado limitar-se-á aos casos em que a autoridade competente julgar tal intervenção oportuna e conveniente para a instrução processual. 30. Acerca dos objetivos do ingresso de terceiros interessados para a instrução processual, a PFE/Cade[6] ao debruçar-se sobre o tema no âmbito do AC nº 08700.002772/2014-04, manifestou o seguinte entendimento: (...) objetiva-se garantir que os terceiros interessados possam contribuir para a adequada formação do convencimento da autoridade antitruste a respeito da temática concorrencial controvertida no processo administrativo. Além disso, a legislação objetivou assegurar, com o instituto em análise, a adequada instrução processual, na medida em que o terceiro também pode fornecer elementos, dados e informações pertinentes para a causa. 31. No caso em tela, com relação à utilidade processual dos pedidos de intervenção, verifica-se que as peticionantes trouxeram aos autos argumentos potencialmente relevantes para a análise concorrencial do caso.

Importante ressaltar que, conforme reconhecido pelas Requerentes no formulário de notificação, não houve operações envolvendo serviços de diálise analisadas sob o rito ordinário pelo Cade. Nesse sentido, será útil o aporte de elementos das terceiras interessadas em aspectos como a definição de mercado relevante, tanto produto quanto geográfico, além de questões relacionadas à demanda por serviços de diálise que envolvem, do lado comprador, as Operadoras de Planos de Saúde e, eventualmente, o Poder Público com o Sistema Único de Saúde (SUS). 32. Com efeito, suas manifestações versam sobre questões que podem contribuir para a identificação de possíveis problemas concorrenciais relacionados à operação, especialmente no que diz respeito à concentração de mercado e às consequências dessa concentração tanto para a concorrência, diretamente, quanto em relação à eventual aumento do poder de barganha das Requerentes junto a contratantes dos serviços de diálise. IV. CONCLUSÃO 33. Diante de todo o exposto, considerando os argumentos apresentados e os documentos acostados aos autos, verifica-se que os pedidos são tempestivos e as peticionantes têm legitimidade para intervir no processo. 34. No entanto, não foram juntados aos autos, total ou parcialmente, documentos e/ou pareceres necessários à comprovação das alegações das peticionantes.

Dessa forma, resta prejudicada a análise completa da pertinência do pleito com os fins da análise do ato de concentração e da utilidade da intervenção para a instrução processual. 35. Assim, nos termos do §2º do art. 118 do RICade, deve ser concedido o prazo adicional de 15 (quinze) dias às peticionantes, estritamente para que apresentem a esta Superintendência-Geral documentos e pareceres aptos a comprovarem suas alegações, especialmente no que tange: a. à definição do mercado relevante, inclusive com considerações a respeito da pertinência sobre inclusão ou não de pacientes SUS como demandantes e hospitais/clínicas públicos como ofertantes concorrentes dos serviços de diálise; b) ao reforço do poder de barganha da DaVita junto aos demandantes do serviço de diálise (operadoras de planos de saúde e, eventualmente, SUS); c) às barreiras à entrada e à rivalidade no mercado; e d) aos efeitos concorrenciais adversos da operação. 36. Ressalte-se que a ausência de apresentação dos documentos e pareceres no prazo concedido pode levar à não habilitação como terceiro interessado no processo. 37. Com base no exposto, conclui-se pela concessão de prazo adicional de 15 (quinze) dias, estritamente para que as peticionantes NEFROSTAR e DIAVERUM apresentem a esta Superintendência-Geral documentos e/ou pareceres aptos a comprovarem suas alegações. Os documentos e pareceres requisitados deverão ser enviados à Superintendência-Geral do Cade até 15 de julho de 2024. 38. Estas as conclusões.

[1] Versão de acesso restrito SEI 1403897 [2] No âmbito do Tribunal Administrativo do Cade: Despacho Presidência nº 125/2020 (SEI 0780326, em referência ao Ato de Concentração nº 08700.002860/2020-54 – LSF10 Brazil U.S. Holdings, LLC, Natixis New York Branch e Atvos Agroindustrial S.A.); Despacho Presidência nº 202/2020 (SEI 0831428, em referência ao Ato de Concentração nº 08700.004940/2020-44 – GSHMED Hemoterapia S.A. e UNIMED São Gonçalo - Niterói Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos e Hospitalares Ltda.) e Despacho Presidência nº 32/2021 (SEI 0874331, em referência ao Ato de Concentração nº 08700.000471/2021-75 – BIOSEV S.A., Raízen Energia S.A. e Raízen Combustíveis S.A.). No âmbito da Superintendência-Geral: Ato de Concentração nº 08700.006512/2021-37, Nota Técnica nº 23/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1002213); Ato de Concentração nº 08700.002792/2016-47, Nota Técnica nº 14/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0195579); Ato de Concentração nº 08700.000943/2022-71, Nota Técnica nº 4/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 1032987); Ato de Concentração nº 08700.005700/2021- 48, Nota Técnica nº 14/2021/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0986013) e Ato de Concentração nº 08700.007309/2021-88, Nota Técnica nº 2/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 1017817). [3] Por exemplo, Ato de Concentração nº 08700.005253/2021-27, Nota Técnica nº 112/2021/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI 0975794); Ato de Concentração nº 08700.005053/2021-74, Nota Técnica nº 22/2021/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI 0982335);

Ato de Concentração nº 08700.001018/2022- 67, Nota Técnica nº 16/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1054416); Ato de Concentração nº 08700.005296/2021-11, Nota Técnica nº 13/2021/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0975861); Ato de Concentração nº 08700.004954/2021-49, Nota Técnica nº 20/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0973252) e Ato de Concentração nº 08700.003130/2021-51, Nota Técnica nº 5/2021/CGAA5/SGA1/SG/CADE (SEI 0935276). [4] Conforme entendimento manifestado pelo Tribunal no Despacho Presidência nº 32/2021 (SEI 0874331), proferido em 10/03/2021, no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000471/2021-75 (Requerentes: Biosev S.A., Raízen Energia S.A. e Raízen Combustíveis S.A.). [5] Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51 (Despacho Decisório nº 7, SEI 0756163). [6] Parecer 143/2014 da PFE/Cade (SEI n. 0096262, p. 60).