Apuração de Ato de Concentração nº 08700.002634/2022-35

SEI/CADE - 1414448 - Nota Técnica Nota Técnica nº 11/2024/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.002634/2022-35 Tipo de processo: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex officio Representadas: Biogénesis Bagó Saúde Animal Ltda. e Boehringer Ingelheim Animal Health do Brasil Ltda. Advogado: Ivens Henrique Hübert, Paulo Leonardo Casagrande, Andrea da Cunha Cruz, Caroline Guyt França e Bruno Almeida Silva Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Análise de operação notificada e consumada antes de apreciada pelo Cade: aquisição de participação. Resolução nº 24/2019. Notificação obrigatória reconhecida na apreciação do ato de concentração. Gun jumping. Recomendação de aplicação das sanções cabíveis. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO O presente Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) foi instaurado com o objetivo de apurar, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, o ato de concentração notificado, porém consumado antes de apreciado pelo Cade, entre a Biogénesis Bagó Saúde Animal Ltda. ("Biogénesis") e Boehringer Ingelheim Animal Health do Brasil Ltda. ("Boehringer").

A Operação, realizada em 03 de setembro de 2021, foi notificada ao CADE em 08 de abril de 2022 e analisada no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.002345/2022-36[1], sendo que a Superintendência-Geral do Cade conheceu da operação e aprovou-a sem restrições em 09 de maio de 2022[2]. Em face da notificação do referido ato de concentração, foi determinada a instauração de APAC, no dia 26 de abril de 2022, nos termos do Despacho SG nº 498/2022[3]. Conforme descrito no referido ato de concentração, trata-se de Operação de aquisição, pela Biogénesis, da tecnologia, direitos de propriedade intelectual, direitos de comercialização e distribuição, bem como das respectivas autorizações de venda, do produto fármaco denominado "Progestar".[4] O valor da Operação foi de (ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS). A Biogénesis atua na comercialização de produtos destinados à saúde animal e produtividade dos rebanhos, como antibióticos, antiparasitários externos, antiparasitários internos, medicamentos biológicos, endectocidas, farmacêuticos intramamários, de reprodução, vitaminas e minerais, suplementos e inoculantes. O faturamento da Biogénesis, no Brasil, conforme informado pelas Partes no Ato de Concentração foi de (ACESSO RESTRITO AO CADE E À BIOGÉNESIS). Já o faturamento consolidado das empresas do grupo Biogénesis, no Brasil, foi (ACESSO RESTRITO AO CADE E À BIOGÉNESIS)[5].

A Boehringer atua mundialmente no desenvolvimento, fabricação, distribuição e comercialização de produtos farmacêuticos, principalmente (i) medicamentos sob prescrição; (ii) biofarmacêuticos; e (iii) produtos para saúde animal. O faturamento consolidado da Boehringer, no Brasil, conforme informado pelas Partes no Ato de Concentração, foi (ACESSO RESTRITO AO CADE E À BOEHRINGER) e do grupo da Boehringer foi (ACESSO RESTRITO AO CADE E À BOEHRINGER)[6]. Por meio do Ofício nº 4725/2022/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE[7], a SG solicitou mais informações a respeito da consumação da aquisição do produto farmaco Progestar da Boehringer, pela Biogénesis. As Representadas apresentaram resposta ao ofício, por meio de documentos datados de 28 de julho de 2022 e 02 de agosto de 2022.[8] Este é o relatório. II. ANÁLISE II.I. Da obrigatoriedade da notificação da Operação Inicialmente, cumpre informar que a Operação é considerada um ato de concentração, conforme o inciso II do artigo 90 da Lei 12.529/11: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: [...] II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; [...]. Em complemento a tal disposição, os art.

9º e 10 da Resolução CADE 33/2022 (assim como a revogada Resolução CADE nº 2/2012) estabelece os requisitos para a aquisição de participação societária ser obrigatoriamente submetida ao crivo do CADE. O artigo 88 da Lei 12.529/2011, e seu parágrafo 3º, assim estabelecem: Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e (limite elevado para R$ 750.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

(limite elevado para R$ 75.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) [...] § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. [...]. Com base os dispositivos legais acima transcritos, conclui-se que a Operação configura-se como um ato de concentração de notificação obrigatória, uma vez que os grupos das Representadas preenchiam, à época da concretização da Operação, os requisitos de faturamento da Lei nº 12.529/2011. Nas manifestações acostadas aos autos deste processo administrativo, as Representadas informaram que: Em 3 de setembro de 2021 ocorreu a Data de Fechamento, tal qual qualificada pela Cláusula 4.1 do Contrato. Em tal data houve (a) pagamento integral do preço de aquisição do ativo estipulado na Cláusula 3.1 do Contrato ([ACESSO RESTRITO]);

e (b) entrega dos documentos necessários para providências relacionadas à obtenção da autorização de comercialização (ou Licença de Produto de Uso Veterinário) junto ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento ('MAPA') O trâmite para obtenção de autorização do MAPA para a comercialização do Progestar só veio a ser concluído recentemente, em 28 de junho de 2022. Ademais, na Data do Fechamento, também não havia ocorrido a transferência da marca Progestar para Biogénesis. Nos termos da Cláusula 5.9 do Contrato, foi apenas com os atos ocorridos em 3 de setembro de 2021 que surgiu para a Inovvare Biotecnologia e Saúde Animal Ltda. (empresa responsável pela fabricação do Progestar) a obrigação de providenciar referida transferência junto ao Instituto Nacional de Marcas e Patentes (INPI). A transferência da marca, por sua vez, foi concluída em 29 de abril de 2022.[9] Afirmaram ainda que: [...] o Contrato de Compra e Venda de Ativos ("Contrato") foi celebrado cm 3 de setembro de 2021 sem que tivesse sido feita qualquer referência à necessidade de submissão prévia ao CADE. A Cláusula 4.1 estabelece a data de fechamento e alude às obrigações das partes listadas na Cláusula 10 (Condições Suspensivas).[10] A Biogénesis, em sua resposta, alegou que a Operação[11]:

refere-se a um produto específico, dentre diversos titularizados por ambas as empresas, de modo que essa transação foi compreendida, por ambas as partes, como um processo relativamente simples e não central em suas respectivas estratégias de negócios. Assim, as partes sequer cogitaram, quando da elaboração e negociação do Contrato de Compra e Venda de Ativos ("Contrato"), que a aprovação pelo CADE seria necessária, tendo em vista uma transação de pouco valor vis-à-vis os respectivos faturamentos - como essa. e reconheceu que: No caso em questão, em que o próprio custo e a relevância da operação não motivaram uma ampla verificação das obrigações de cunho regulatório pelas partes envolvidas, o aspecto relativo à submissão ao CADE não foi cogitado de antemão[12]. Por outro lado, argumentou-se que : [...] embora conste da Cláusula 4.1. uma declaração de que, na data de fechamento, todas as obrigações foram cumpridas, o fato é que o próprio contrato estabelece hipóteses em que o Contrato poderá ser desfeito posteriormente, conforme se depreende da Cláusula 11.1, em especial as alíneas (b), (c) e (d)[13] A Data de Entrega indicada nessa Cláusula é definida na Cláusula 1.1 (Definições) [ACESSO RESTRITO]. Dentre essas condições, destaca-se especialmente a entrega dos [ACESSO RESTRITO]. Ainda na visão da Biogénesis:

[...] a redação do contrato denota o reconhecimento, pelas partes, de que a situação regulatória relativa à transferência do produto em questão não estava totalmente clara no momento do fechamento", já que "a transação poderia ainda ser desfeita, com esteio na Cláusula 11.1 (c), caso por alguma razão não fosse possível realizar a transferência das referidas licenças ou marcas. Inclusive, a empresa ressaltou que: No caso da licença de produto de uso veterinário (MAPA), necessária para que a Biogénesis pudesse comercializar o Progestar em nome próprio, a respectiva transferência ocorreu apenas em 28/06/2022, posteriormente inclusive ao trânsito em julgado do AC 08700.002345/2022-36 no CADE (em 26/05/2022). Assim, a Biogénesis expôs o entendimento de que embora a operação tenha sido fechada em 3 de setembro de 2021 ("Data de Fechamento"), não teria sido integralmente consumada nessa data. A Boehringer afirmou que[14]: O trâmite para obtenção de autorização do MAPA para a comercialização do Progestar só veio a ser concluído recentemente, em 28 de junho de 2022. Ademais, na Data do Fechamento, também não havia ocorrido a transferência da marca Progestar para Biogénesis. Nos termos da Cláusula 5.9 do Contrato, foi apenas com os atos ocorridos em 3 de setembro de 2021 que surgiu para a Inovvare Biotecnologia e Saúde Animal Ltda.

(empresa responsável pela fabricação do Progestar) a obrigação de providenciar referida transferência junto ao Instituto Nacional de Marcas e Patentes (INPI). A transferência da marca, por sua vez, foi concluída em 29 de abril de 2022. [...] o Contrato não prevê a submissão da Operação ao CADE como condição precedente à consumação. Tal lapso pode ser explicado em decorrência do diminuto escopo e valor da Operação, bem como de sua própria natureza, que consiste estritamente em venda de certos ativos, não envolvendo transferência de participação societária, que é o tipo de operação mais notoriamente sujeito a controle estrutural prévio pela autoridade concorrencial. A SG entende que o pagamento integral do preço e a entrega dos documentos relacionados ao produto alvo, que inclusive gerou obrigações derivadas como providenciar a referida transferência junto ao INPI, são fatos suficientes para demonstrar que a Operação foi consumada. Assim, esta SG entende que os argumentos apresentados pelas Representadas não são justificativa para afastar a obrigatoriedade imposta pela legislação concorrencial e tampouco isentar de penalidade pela não submissão ao CADE. Dessa forma, dar-se-á continuidade nesta análise em relação à aplicação da multa pela consumação da Operação antes da notificação ao CADE. Visto que a Operação era de notificação obrigatória e foi consumada sem a devida notificação prévia a esta autarquia, recaindo assim na hipótese do inciso I da Resolução CADE nº 24/2019: Art.

1º O procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (APAC) terá como objeto: I – atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011 O procedimento para os atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade está previsto na Seção II da Resolução Cade nº 24/2019, no artigo 7º, in verbis: Art. 7º Estando o ato de concentração na Superintendência-Geral do Cade, caberá a esta instaurar e instruir o APAC para verificar a eventual consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, podendo: [...] II – concluir pela consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011; [...] De acordo com a lei e, mais especificamente, o Regimento Interno do Cade, as notificações dos atos de concentração devem ser protocoladas, antes de consumado qualquer ato relativo à operação, sendo vedadas quaisquer transferências de ativos. Art. 106. O pedido de aprovação de atos de concentração econômica a que se refere o art. 88 da Lei nº 12.529, de 2011, será prévio. §1º As notificações dos atos de concentração devem ser protocoladas, preferencialmente, após a assinatura do instrumento formal que vincule as partes e antes de consumado qualquer ato relativo à operação.

§ 2º As partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a apreciação final do Cade, sendo vedadas, inclusive, quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes. Tendo em vista que houve pagamento e transferência da documentação necessária à obtenção das licenças junto ao INPI quando o Contrato de Compra e Venda de Ativos referente à Operação foi celebrado, no dia 03 de setembro de 2021, a SG considera ser esta a data da consumação da operação. II.II. Da imposição de penalidade por gun jumping Verificado o entendimento desta SG pela obrigatoriedade da notificação do ato de concentração referente à Operação, ainda que a competência para decidir pela aplicação da multa por gun jumping seja do Tribunal Administrativo, em linha com os artigos 9º, inciso II, e artigo 20 da Resolução CADE nº 24/2019 (abaixo citados), esta SG entende oportunas considerações acerca desta penalidade: Art. 9º Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir: [...] II – pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); [...] Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art.

1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). A mesma resolução estipulou, no artigo 21, a metodologia de cálculo, abaixo transcrita, para a fixação da multa pecuniária prevista no artigo 20, a qual se aplica aos incisos I, II e III da Resolução CADE nº 24/2019: Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a: a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade;

b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art. 1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo. § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação. § 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21. A SG entende que o fato do Ato de Concentração nº 08700.002345/2022-36 ter sido aprovado sem restrições, evidencia que a Operação não acarreta em prejuízos para o ambiente concorrencial.

Outro ponto que deve ser levado em consideração para estipular a multa devida é o fato de que a Operação foi notificada espontaneamente pelas Representadas antes da instauração do APAC pela Superintendência-Geral. Assim, esta SG considera que a definição a acerca do valor da multa deve ser pautada nas seguintes majorantes: (i) pelo decurso do prazo: atraso de 217, da data da Operação até a notificação do ato de concentração; (ii) pela gravidade da conduta: baixa gravidade, uma vez que o Ato de Concentração nº 08700.002345/2022-36 foi aprovado pelo CADE sem restrições. Também deve ser considerado como um fator de redução o momento da notificação, conforme inciso III da Resolução CADE nº 24/2019, considerando a boa-fé das Representadas, visto que agiram de forma a providenciar a notificação da Operação espontaneamente, assim que detectada essa necessidade, antes da instauração do APAC. Diante do exposto, resumem-se neste momento os dados objetivos a serem utilizados para o cálculo da multa pecuniária pela prática de gun jumping conforme analisada ao longo deste parecer: Valor da Operação: [ACESSO RESTRITO]; Data da Operação: 03 de setembro de 2021; Data da Notificação da Operação: 08 de abril de 2022; Faturamento do Grupo Biogénesis, no ano anterior à operação, 2020: [ACESSO RESTRITO] Faturamento do Grupo Boehringer, no ano anterior à operação, 2020: [ACESSO RESTRITO]; Faturamento bruto anual médio dos grupos : [ACESSO RESTRITO].

Convém recordar que, segundo o §2º do artigo 21 da Resolução CADE nº 24/2019, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados e o valor da operação deverão passar por atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada para tal fim a taxa SELIC aplicada a juros simples. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se que a Operação se trata de um ato de concentração cuja obrigatoriedade de notificação prévia à sua consumação, perante este Conselho, fazia-se necessária, por preencher todos os requisitos legais/normativos para tal, inserindo-se na hipótese prevista, como visto acima, no artigo 1º, inciso I, da Resolução CADE nº 24/2019, qual seja, "atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011", pois sua notificação se deu após a consumação da Operação. Portanto, nos termos do inciso I do art. 4º[15] e do parágrafo único do artigo 7º[16] da Resolução CADE nº 24/2019, encaminhe-se este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação, ao Tribunal Administrativo deste Conselho para adoção das providências cabíveis. ____________________________ [1] A Operação foi notificada sob o Procedimento Sumário, tendo a SG concluído que a Operação não acarretaria prejuízos ao ambiente concorrencial, recaindo na hipótese de substituição de agente econômico, inciso II, do art. 8º, da Resolução nº 33/22.

[2] Ver Despacho SG 557/2022 (Doc SEI nº 1058795). [3] Documento SEI nº 1052195. [4] Ver Parecer nº 187/2022/CGAA5/SGA1/SG (doc. SEI nº 1058794). [5] (ACESSO RESTRITO AO CADE E À BIOGÉNESIS). [6] (ACESSO RESTRITO AO CADE E À BOEHRINGER). [7] Documento SEI nº 1083659. [8] Ver documentos públicos SEI nº 1095637 e nº 1097530 e suas versões de acesso restrito, documentos SEI nº 1095622 e n º 1095641 (ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS). [9] Ver documento SEI nº 1095622 (ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS). [10] Ver versão restrita do documento SEI nº 1095641 (ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS). [11] Citações referentes ao documento SEI nº 1095641 (ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS). [12] Aqui reproduz-se uma observação feita pela Parte: "não se alega e reitera o desconhecimento das Partes, relativamente à obrigação de submissão ao CADE, com o objetivo de minimizar a sua responsabilidade. O desconhecimento, tal como relatado, é apenas um fato, que não se nega, e que não guarda relação com o entendimento da Biogénesis de que a operação, a bem da verdade, não se consumou até a data da aprovação pelo CADE. O objetivo é muito mais destacar desde já a boa-fé com a qual as Partes envolvidas agiram após tomar conhecimento desta obrigação legal". [13] [ACESSO RESTRITO] [14] Citações referentes ao documento SEI nº 1095622 (ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS). [15] Conforme resolução CADE nº 24/19, artigo 4º. "Art.

4º O APAC será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro Relator, o qual ficará prevento na relatoria do Ato de Concentração relacionado, em até 48 (quarenta e oito) horas: I – do ato da Superintendência-Geral que concluir pela consumação da operação; II – do ato da Superintendência-Geral que concluir pela necessidade de notificação do ato de concentração; ou III – da sessão de julgamento do Cade que homologar a decisão de avocação do APAC pelo Tribunal Administrativo do Cade". [16] Conforme Resolução CADE nº 24/19, artigo 7º. "Art. 7º Estando o ato de concentração na Superintendência-Geral do Cade, caberá a esta instaurar e instruir o APAC para verificar a eventual consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, podendo: I – decidir pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução; II – concluir pela consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011; III – decidir pela abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 da Lei nº 12.529/2011".