Apuração de Ato de Concentração nº 08700.002634/2022-35

SEI/CADE - 1448961 - Voto Apuração de Ato de Concentração Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.002634/2022-35 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex-officio Representadas: Biogénesis Bagó Saúde Animal Ltda. e Boehringer Ingelheim Animal Health do Brasil Ltda. Advogados(as): Ivens Henrique Hübert, Paulo Leonardo Casagrande, Andrea da Cunha Cruz, Caroline Guyt França e Bruno Almeida Silva Conselheiro-Relator: Diogo Thomson de Andrade VOTO DO RELATOR – CONSELHEIRO DIOGO THOMSON DE ANDRADE VERSÃO DE ACESSO público Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. ATO DE CONCENTRAÇÃO NOTIFICADO E CONSUMADO ANTES DE APRECIADO PELO CADE. OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 88, § 3°, DA LEI N° 12.529/2011. CELEBRAÇÃO DE ACORDO EM APAC. 1. A consumação de atos de concentração que se enquadram nos requisitos legais (arts. 88, I e II e 90 da Lei nº 12.529/2011) antes de sua análise pelo Cade constitui infração passível de aplicação das penalidades previstas no artigo 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011. 2. A caracterização do gun jumping independe da consumação parcial ou integral da operação (art. 88, §2º, da Lei nº 12.529 c/c art. 107, §§ 1º e 2º, do RICade). 3. Procedimentos administrativos para apuração de consumação prévia de ato de concentração podem ser encerrados por meio de acordo celebrado com o Cade, a partir de critérios de conveniência e oportunidade da autoridade, conforme art.

23 da Resolução Cade nº 24/2019. voto[1] 1. ANÁLISE CONCORRENCIAL 1.1. Introdução Trata-se de Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“APAC”), instaurado em 27.04.2022 (SEI 1053355), em decorrência do Despacho SG nº 498/2022 (SEI 1052195), de 26.04.2022, com o objetivo de verificar a consumação, antes da apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”), da operação notificada por meio do Ato de Concentração nº 08700.002345/2022-36 entre Biogénesis Bagó Saúde Animal Ltda. e Boehringer Ingelheim Animal Health do Brasil Ltda., conforme previsão do art. 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011. As Representadas são Biogénesis Bagó Saúde Animal Ltda. (“Biogénesis”) e Boehringer Ingelheim Animal Health do Brasil Ltda (“Boehringer”). A íntegra do relatório foi disponibilizada antecipadamente (SEI 1445406), apresentando detalhes acerca do andamento processual e os atos instrutórios relativos a este Procedimento Administrativo. 1.2. Operação objeto da apuração de ato de concentração A operação consiste na aquisição da tecnologia, direitos de propriedade intelectual, direitos de comercialização e distribuição, bem como das respectivas autorizações para venda, do produto fármaco Progestar, utilizado no controle do ciclo reprodutivo de fêmeas bovinas ("Produto" ou “Ativo”), pela Biogénesis junto à Boehringer, formalizado através de Contrato de Compra de Ativos (“Asset Purchase Agreement”, doravante denominado simplesmente como “Contrato”).

A notificação da operação ao Cade foi realizada espontaneamente em 08.04.2022 (SEI 1047034), sendo aprovada sem restrições no dia 09.05.2022, conforme Despacho SG nº 557/2022 (SEI 1058795) nos termos do Parecer nº 187/2022 (SEI 1058794), cuja decisão transitou em julgado em 26.05.2022 (SEI 1068263). No entanto, o Contrato não estabeleceu a aprovação do ato de concentração pelo Cade como condição precedente para o seu fechamento. Dessa forma, o fechamento do Contrato ocorreu em 03.09.2021, antes do trânsito em julgado da decisão da Autoridade de Defesa da Concorrência, possibilitando que as partes envolvidas começassem a cumprir suas obrigações e exercer seus direitos conforme estipulado na pactuação. 1.3. Obrigatoriedade de notificação da operação (caracterização de gun jumping) Conforme estabelecido pelo art. 88, caput e incisos I e II, da Lei nº 12.529/2011, com alterações nos valores promovidas pela Portaria Interministerial nº 994/2012, é obrigatória a submissão ao Cade de atos de concentração nos quais um dos grupos envolvidos tenha registrado um faturamento bruto igual ou superior a R$ 750 milhões no Brasil no ano anterior à operação, e o outro grupo relacionado à operação também tenha registrado valores iguais ou superiores a R$ 75 milhões de faturamento bruto no Brasil no mesmo período. Em 2020, no Brasil, o Grupo Biogénesis, do qual faz parte a Biogénesis, registrou faturamento acima de R$ 75 milhões.

No mesmo ano, o Grupo Boehringer Ingelheim – ligado à Boehringer – reportou um faturamento nacional superior a R$ 750 milhões, conforme apontado pelas próprias Partes no formulário de notificação da operação (SEI 1047023 e 1047024, em acesso restrito). Além da correspondência com os níveis de faturamento estipulados pela legislação, para que uma operação seja considerada um Ato de Concentração sujeito à análise prévia do Cade, é necessário que se enquadre em alguma das hipóteses previstas no art. 90 da Lei nº 12.529/2011: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. No caso em tela, ocorreu a aquisição da tecnologia, direitos de propriedade intelectual, direitos de comercialização e distribuição, bem como das respectivas autorizações para venda, do produto fármaco Progestar, utilizado no controle do ciclo reprodutivo de fêmeas bovinas, por parte da Biogénesis junto à Boehringer. Portanto, trata-se de uma operação que se alinha ao disposto no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011.

Ressalta-se que jurisprudência do Cade é clara quanto à obrigatoriedade de notificação de aquisição de ativos de diversas naturezas (vide APACs 08700.011294/2015-12, 08700.005459/2019-32, 08700.005463/2019-09, 08700.000422/2020-51, 08700.009227/2022-59, 08700.008174/2016-19), abrangendo inclusive operações de aluguel de frigoríficos, como no APAC 08700.007160/2013-27, afastando qualquer dúvida acerca da necessidade de notificação da presente operação. Assim, restou constatado que os grupos envolvidos na operação satisfazem os critérios legais de faturamento, e a transação, formalizada pela Contrato de Compra de Ativos, configurou concentração econômica conforme art. 90, da Lei nº 12.529/2011, logo sujeita à notificação obrigatória ao Cade, que só foi realizada em 08.04.2022.

Entretanto, as Representadas argumentaram em sua defesa (SEI 1095622 e 1095641, em acesso restrito), na resposta ao Ofício nº 4725/2022 (SEI 1083659), que não houve gun jumping, pois, embora o fechamento da operação tenha ocorrido em 03.09.2021 com o pagamento integral do valor pactuado (preço), cessão do Ativo e entrega de documentos para que a compradora pudesse providenciar a transferência de sua autorização de comercialização, a operação só se consumou integralmente em 28.05.2022, dois dias após o trânsito em julgado da decisão da SG/Cade que autorizou a operação (SEI 1068263), com a efetiva transferência da autorização de comercialização, além da transferência de titularidade da marca do Ativo junto ao INPI somente ter sido concluída em 29.04.2022. Ora, a legislação de defesa da concorrência é clara em relação ao propósito preventivo do controle de Atos de Concentração pelo Cade (art. 88, §2, Lei nº 12.529/2011), reforçado pelo art. 107, do Regimento Interno do Cade (“RICade”). Nesse sentido, “[a]s notificações dos atos de concentração devem ser protocoladas, preferencialmente, após a assinatura do instrumento formal que vincule as partes e antes de consumado qualquer ato relativo à operação” (art.

107, §1º, RICade), “sendo vedadas, inclusive, quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não sejam estritamente necessárias para a celebração do instrumento formal que vincule as partes” (art. 107, §2º, RICade). O direito concorrencial tem como premissa fundamental que, em uma economia de mercado em regime de livre concorrência, os agentes devem agir de forma independente, salvo na ocorrência de operações de concentração econômica autorizadas pelo Cade por meio do seu controle preventivo. Qualquer atuação que extrapole aquelas estritamente necessárias para a realização do acordo já significa algum nível de alteração nas estruturas de mercado, indicando consumação, mesmo que não integral, da qual não se faz distinções para caracterização do gun jumping. Esse entendimento é também o encontrado nos precedentes deste Conselho, podendo ser citado o APAC 08700.011836/2015-49 (Technicolor S/A e Cisco Systems, Inc), relatado pelo i. Conselheiro Paulo Burnier, que determinou que os acordos de carve-out não serão aceitos no Brasil para exclusão ou mitigação da pena de gun jumping, já que “ao menos uma parte do AC notificado ao CADE, seja do ponto de vista fático ou jurídico, foi concluído antes da decisão final do órgão”.

Além disso, diante da possibilidade de que danos causados por alterações nas estruturas concorrenciais sejam irreparáveis – tendo em vista os valores fundamentais da livre iniciativa e da livre concorrência –, não cabe a criação de distinções entre consumações parciais ou integrais. Na mesma direção, o “Guia para análise da consumação prévia de atos de concentração econômica” do Cade destaca em três frentes – troca de informações, cláusulas contratuais e atividades das partes – ações que, por si só, analisadas no contexto do caso, podem levar à caracterização do gun jumping. No caso em tela, coloca-se em destaque: a. O pagamento integral de contraprestação pelo objeto da operação; b. A transferência do Ativo em si; e c. A entrega de documentos que permitem à compradora solicitar às autoridades reguladoras a autorização para comercialização do produto. A própria “cláusula de fechamento” do contrato firmado entre as Representadas, que estabelece as condições e procedimentos para a conclusão do Contrato, cenário que quando verificado não comportava discussões sobre seu desfazimento, vincula-se à realização das ações listadas acima – pagamento integral do valor pactuado (preço) e entrega de documentos para transferência de autorização de comercialização do Produto, ocorrida em 03.09.2021 (“data de fechamento”), conforme manifestação das partes (SEI 1095622 e 1095641, em acesso restrito).

A referida cláusula, ademais, não fazia referência à necessidade de autorização do Cade para a efetiva consumação da operação. No entanto, a operação só foi notificada ao Cade em 08.04.2022, como previamente descrito. Deste modo, reputo configurada a consumação antecipada da operação (gun jumping), caracterizando-se como um Ato de Concentração notificado e consumado antes de apreciado pelo Cade (art. 1º, I, da Resolução Cade nº 24/2019), de acordo com a previsão do art. 88, §3°, da Lei n° 12.529/2011. 1.4. Imposição de penalidade por gun jumping A consumação prévia da concentração econômica de notificação obrigatória ao Cade pode resultar em pena de nulidade, imposição de multa pecuniária de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos moldes da sua regulamentação própria, sem prejuízo de abertura de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, nos termos do art. 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011. Neste sentido, a Resolução Cade nº 24/2019 detalha, em seu art. 21, a metodologia para cálculo da multa pecuniária em caso de gun jumping, resumida abaixo: a. Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), dobrada em caso de reincidência; b. Aplicação de eventuais majorantes, quais sejam:

(a) decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; (b) gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; e (c) intencionalidade, de até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados envolvidos no ano anterior à consumação da operação, de acordo com a boa-fé do infrator; c. Aplicação de eventual atenuante pelo momento da notificação da operação, que incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes, equivalente a: (a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração Ex-Officio pela SG/Cade ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; (b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; e (c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. Colocados estes elementos, passa-se, a seguir, a análise de cada um destes critérios aplicados ao caso em tela, calculando-se a dosimetria da multa devida pela consumação prévia da operação. 1.5. Cálculo da penalidade por gun jumping 1.5.1. Pena base Conforme previsto no art. 21, I, da Resolução Cade n° 24/2019, a pena base é de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). 1.5.2. Majorantes 1.5.2.1.

Decurso do Prazo (art. 21, II, a, Resolução Cade nº 24/2019) À multa base, é acrescido montante equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados da data da consumação até a notificação do ato de concentração. De acordo com a cláusula “3.1. Purchase Price” do Contrato de Compra de Ativos (“Asset Purchase Agreement”) firmado pelas Representadas, o valor global histórico da operação foi de [ACESSO RESTRITO]. Ademais, nos termos do art. 21, §2°, da Resolução Cade n° 24/2019, o valor final da operação, atualizado pela SELIC, desde o mês de sua consumação (setembro de 2021) até o mês de instauração da APAC (abril de 2022) é de [ACESSO RESTRITO]. Considera-se como data da consumação da operação o dia 03.09.2021, data de fechamento da operação estipulada no Contrato firmado entre as Representadas, quando ocorreu o pagamento integral do preço e entrega de documentos para transferência de autorização de comercialização do produto, conforme hipóteses previstas no “Guia para análise de consumação prévia de atos de concentração econômica” do Cade. Por fim, a notificação ocorreu em 08.04.2022, totalizando 218 (duzentos e dezoito) dias de atraso para fins de cálculo do majorante de lapso temporal. Assim, à título de decurso do prazo, é acrescido o valor de [ACESSO RESTRITO]. 1.5.2.2. Gravidade da Conduta (art.

21, II, b, Resolução Cade nº 24/2019) De acordo com a Resolução Cade nº 24/2019, a majorante de gravidade depende da natureza da decisão do Cade acerca da concentração econômica consumada. No presente caso, a majorante não é aplicada, pois sua alíquota é considerada zero em decorrência da aprovação sem restrições pelo Cade do Ato de Concentração realizado, o que caracteriza uma operação de baixa gravidade, conforme jurisprudência deste Tribunal.[2] 1.5.2.3. Intencionalidade (art. 21, II, c, Resolução Cade nº 24/2019) No tocante à majorante de intencionalidade, à multa base é acrescido ainda o valor de até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator. Com base na jurisprudência deste Tribunal, a majorante em questão é identificada como um indicador de boa-fé das Representadas, não cabendo alegação de desconhecimento da obrigação de notificação (art. 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – Decreto-lei nº 4.657/1942), mas devendo se levar em conta detalhes específicos do caso, tais como: (i) a notificação espontânea; (ii) a ausência de notificação de atos de concentração anteriormente; (iii) o menor período decorrido, uma vez que o Cade pode enfrentar dificuldades em seu controle de estrutura com o passar do tempo;

e (iv) razões externas que justifiquem a falta de notificação.[3] Desta forma, volta-se, em exercício comparativo, para outros casos já julgados por esta Autarquia, nos quais a determinação da alíquota de intencionalidade considerou o seguinte: a. No precedente FD do Brasil Soluções de Pagamentos Ltda. e Software Express Informática Ltda. (APAC 08700.002914/2020-81), o Cade aplicou uma alíquota de intencionalidade de 0,01% devido a um equívoco na contabilização do faturamento das partes e à notificação espontânea da operação; b. No precedente Vanz Holding Ltda., SZ Participações Societárias Ltda./Gelvip Participações Ltda. e Indústria e Comércio de Couros Britali Ltda. (APAC 08700.009028/2023-21), o Cade aplicou uma alíquota de intencionalidade de 0,02% tendo sido considerados como fatores atenuantes a notificação espontânea da operação e a ausência de notificação de Atos de Concentração prévios pelas Representadas, e, como fatores agravantes o maior intervalo de tempo decorrido entre a consumação e a notificação, bem como a falta de razões externas que justifiquem a omissão na notificação; c.

No precedente Agrofert e Borealis NITRO (APAC 08700.006175/2023-40), o Cade aplicou uma alíquota de intencionalidade de 0,02% tendo sido considerados como fatores atenuantes a notificação espontânea da operação e a existência de evidências que apontam para uma interpretação equivocada por parte da assessoria jurídica das Representadas acerca da necessidade de notificação da concentração econômica ao Cade e, como fator agravante a notificação de Atos de Concentração prévios da Representada Borealis. Portanto, no caso em tela, a alíquota de intencionalidade foi estabelecida em 0,02%, tendo sido considerados como fatores atenuantes a notificação espontânea da operação e a ausência de notificação de atos de concentração anteriormente e, como fator agravante a falta de razões externas que justifiquem a omissão na notificação. Logo, pela intencionalidade, será acrescido o valor de [ACESSO RESTRITO] à pena base. Para fins do cálculo desta majorante, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos envolvidos na operação foi devidamente atualizado desde o início do ano subsequente a que se refere até o mês de instauração do APAC. 1.5.3. Redução pelo momento da notificação Por fim, após a aplicação das majorantes à pena base, foi concedida uma redução de 50% devido à notificação espontânea do ato de concentração (conforme disposto no art.

21, III, a, da Resolução Cade nº 24/2019), resultando na consolidação do valor da multa em R$ 416.957,73 (quatrocentos e dezesseis mil, novecentos e cinquenta e sete reais e setenta e três centavos). 1.6. Proposta de Acordo em APAC A partir do diálogo estabelecido com meu gabinete, em 20.09.2024, as Representadas protocolaram petição (SEI 1446854, em acesso restrito) na qual apresentaram, nos termos do art. 23, da Resolução Cade nº 24/2019, proposta de acordo com o objetivo de encerrar o presente APAC. Logo, tendo em vista o encerramento do presente APAC por meio de acordo – nos termos do art.23 da Resolução Cade nº 24/2019 e da jurisprudência deste Conselho –, concedo desconto de 10% sobre o valor da multa calculada conforme o art. 21 da Resolução Cade nº 24/2019, resultando em um valor final de multa de R$ 375.261,96 (trezentos e setenta e cinco mil, duzentos e sessenta e um reais e noventa e seis centavos). Por conseguinte, a referida proposta possui o seguinte teor: i.

A Biogénesis, com anuência da Boehringer, se compromete a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição no valor de R$ 375.261,96 (trezentos e setenta e cinco mil, duzentos e sessenta e um reais e noventa e seis centavos) paga ao longo de 6 (seis) meses, em parcelas de iguais no valor de R$ 62.543,66 (sessenta e dois mil, quinhentos e quarenta e três reais e sessenta e seis centavos), sendo a primeira parcela devida em até 30 (trinta) dias contados da publicação no Diário Oficial da União da decisão do Tribunal do Cade que homologar o acordo, devendo ser os valores de cada parcela atualizados até a data do efetivo pagamento, conforme a variação da taxa SELIC. Em caso de descumprimento dos termos do acordo ora homologado, está determinada a aplicação das multas previstas no referido instrumento. Cabe destacar, por fim, que este montante final de contribuição pecuniária é inferior a 20% do valor da operação, não exigindo o acionamento do mecanismo de teto desenvolvido no precedente estruturado em voto-vista conjunto apresentado por mim em parceria com o i. Conselheiro José Levi no âmbito do APAC 08700.005463/2019-09 (Kuruma Veículos S.A. e outros). A metodologia completa do cálculo encontra-se indicada na Figura 1, apresentada no Anexo I [ACESSO RESTRITO]. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto pela homologação da proposta de acordo submetida pelas Representadas ao Cade, nos termos do art.

23 da Resolução nº 24/2019, tendo em vista juízo de conveniência e oportunidade da autoridade e atendimento dos parâmetros estabelecidos na jurisprudência para celebração de acordos em APAC. É o voto. DIOGO THOMSON DE ANDRADE Conselheiro-Relator [assinado eletronicamente] __________________________ [1] Este voto contou com a contribuição de Luiza Camilo de Souza e Paulo Henrique de Oliveira. [2] Vide APACs 08700.005455/2019-54, 08700.000422/2020-51, 08700.002590/2020-81, 08700.002914/2020-81, 08700.005795/2021-08 e 08700.007096/2021-94 e 08700.001524/2023-37. [3] Vide APACs 08700.005455/2019-54 e 08700.001601/2020-14.