Apuração de Ato de Concentração nº 08700.000434/2024-18

SEI/CADE - 1414454 - Nota Técnica Nota Técnica nº 12/2024/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.000434/2024-18. Tipo de processo: Apuração de Ato de Concentração - APAC. Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex-officio. Representadas: Dom Atacarejo S.A. e DMA Distribuidora S.A. Advogados: Vicente Bagnoli e Douglas Telpis Ferrante. Ementa: Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Análise de operação notificada e consumada antes de apreciada pelo CADE: aquisição de ativos. Configuração de grupo prevista no art. 4º da Resolução CADE nº 33/2022. Necessidade de notificação reconhecida no ato de concentração notificado, nos termos do art. 88 e 90 da Lei 12.529/2011. Infração prevista no §3º, do art. 88, da Lei nº 12.529/2011. Gun Jumping. Hipótese prevista no art. 1º, inciso I, da Resolução CADE nº 24/2019. Determinação de envio ao Tribunal do CADE para aplicação das sanções cabíveis. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO O presente processo foi instaurado no dia 19/01/2024 em decorrência da decisão exarada no Despacho SG nº 49/2024 (1319900), de 18/01/2024, integrante do Ato de Concentração nº 08700.007904/2023-85 ("AC 7904/2023" - Dom Atacarejo S.A. e DMA Distribuidora S.A., o qual foi submetido espontaneamente pelas Partes para avaliação do Cade em 10/11/2023): 1. Com fulcro no art. 13, inciso VII da Lei nº 12.529, de 2011, no art. 9º, inciso V combinado com o art.

112 do Regimento Interno do Cade e no art. 10 da Resolução Cade nº 24, de 2019, bem como considerando as recentes informações indicando que já ocorreu a assunção das lojas alvo da operação, conforme documentos juntados aos autos (1334319)[1], determino a instauração de Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração. 2. O referido procedimento deverá ser constituído com os seguintes documentos: (i) cópia do presente despacho (1335568), (ii) documento com informações sobre a assunção das lojas (1334319), (iii) cópia do Formulário de Notificação de acesso público (1308028). 3. Ao Protocolo para as providências cabíveis. Após, encaminhe-se para unidade SG-Triagem AC. (grifos nossos) O Formulário de Notificação do AC 7904/2023 (1308028) assim informa acerca de seu objeto: A presente operação se refere à aquisição de ativos pela rede varejista DOM ATACAREJO S.A. (“DOM ATACADISTA” ou “Adquirente”), quais sejam: 2 (duas) lojas de comércio varejista de autosserviço ou autoatendimento (fundo de comércio) localizadas no Estado do Rio de Janeiro, nos municípios de Campos dos Goytacazes e Itaperuna (ponto comercial e instalações no local – bens corpóreos e incorpóreos) (“Ativos Operacionais” ou “Lojas-Alvo”). Todos esses ativos são detidos integralmente pela rede varejista DMA DISTRIBUIDORA S.A. (“DMA” ou “Alienante”) (“Operação”).

(grifos nossos) O AC 7904/2023 foi notificado em 10/11/2023, inicialmente como postulante ao rito sumário de análise, com edital (1313106) publicado em 24/11/2023 (1314160). Contudo, por meio do Despacho SG 1638/2023 (1319900), de 11/12/2023, o caso foi emendado. Posteriormente, teve seu rito de análise convertido para o rito ordinário por meio do Despacho SG nº 56/2024 (1336282), de 19/01/2024. O caso se encontra atualmente em análise. A SG suspeitou (como evidenciado nos documentos SEI 1334319 e 1334321, ambos de 16/01/2024, e mencionado no parágrafo 1º do Despacho SG nº 49/2024) que a Operação pudesse ter sido consumada antes da devida aprovação por parte do CADE. A confirmação pelas Representadas de que de fato houve a consumação da Operação antes da devida aprovação pelo CADE foi prestado em 18/01/2024 (após a suspeita por parte desta SG) por meio do documento SEI 1336013 (integrante do apartado de acesso restrito nº 08700.007907/2023-19 do AC 7904/2023), posteriormente à notificação do AC, portanto (notificado em 12/12/2023, como visto acima). No email encaminhado pelas Representadas no presente processo em 16/02/2024 (1347856), destacam-se neste momento as seguintes informações:

Conforme informado aos 18-01-2024 por meio de petição protocolizada por correio-E às 17h48min e que se encontra autuada nos autos do apartado de acesso restrito nº 08700.007907/2023-19 (SEI 1336013), ocorreu a consumação prévia da operação e as Requerentes, ora peticionárias, manifestaram a sua intenção de celebrar acordo. [...] Não obstante o quanto disposto no §3º do art. 88 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, as Requerentes do Ato de Concentração, ora peticionárias, informaram que ocorreu a consumação prévia da operação. Nesse sentido, a loja então do DMA em Itaperuna – RJ passou a operar com a bandeira do DOM aos 07/12/2023. Já a loja então do DMA em Campos dos Goytacazes – RJ passou a operar com a bandeira do DOM aos 21/12/2023. (grifos nossos) Assim, tem-se que a consumação do ativo-alvo referente à loja de Itaperuna/RJ se deu em 07/12/2023, ao passo que a consumação do ativo-alvo referente à loja de Campos dos Goytacazes se deu em 21/12/2023. Os motivos apresentados pelas Representadas que levaram as aquisições dos ativos-alvos a terem sido consumadas antes da aprovação do CADE constam do parágrafo 22 desta nota. Já a manifestação em prol da negociação de um acordo com a finalidade de garantir a conclusão deste APAC consta do parágrafo 20. É o relatório. II. ANÁLISE Como visto acima, as Representadas reconheceram a consumação prematura da Operação sem a devida aprovação deste Conselho.

Diante do reconhecimento da consumação da operação em desacordo com o § 3º do art. 88 da Lei 12.529/11[2] uma vez consideradas a datas de consumação como as datas em que os ativos-alvos passaram a operar com a bandeira do DOM, cabem considerações acerca da penalidade a ser aplicada pelo cometimento da infração de gun jumping, com o intuito de auxiliar o Tribunal Administrativo do Cade quanto a esta decisão, nos termos do art. 9º da Resolução nº 24/2019: Art. 9º Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir: [...] II – pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); [...] Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art. 1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). (grifos nossos) As Representadas preencheram no ano anterior à Operação os critérios de notificação obrigatória do art. 88 da Lei 12.529/11 e a operação foi conhecida no AC 8901/2023. Segundo a Resolução CADE nº 24/2019, que veio disciplinar os procedimentos previstos nos §§ 3º (gun jumping) e 7º (requisição facultativa) do art. 88 da Lei nº 12.529, há três tipos de gun jumping: Art. 1º O procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (APAC) terá como objeto:

I – atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011; II – atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011; III – atos de concentração não notificados, mas cuja submissão pode ser requerida pelo Cade, nos termos do § 7º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011. (grifos nossos) A hipótese aplicada ao caso é a do inciso I, visto que se trata de operação notificada porém consumada antes de apreciada pelo Cade. Verificado o entendimento desta SG pela obrigatoriedade da notificação do ato de concentração referente à Operação, ainda que a competência para decidir pela aplicação da multa por gun jumping seja do Tribunal Administrativo, em linha com o art. 12, inciso II, alínea "a", e art. 20 da Resolução CADE nº 24/2019 (abaixo transpostos), esta SG entende oportuno tecer algumas considerações acerca dessa penalidade: Art. 12 Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir: [...] II – pela determinação de notificação do ato de concentração, caso em que também poderá decidir: a) pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); [...] Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art.

1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). (grifos nossos) A Resolução CADE n° 24/2019 estipulou, no art. 21, a metodologia de cálculo, abaixo transcrita, para a fixação da multa pecuniária prevista no art. 20, a qual se aplica às hipóteses de gun jumping previstas no art. 1º, incisos I, II e III da Resolução CADE nº 24/2019: Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a:

a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art. 1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo. § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação. § 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21.

(grifos nossos) Ao caso concreto, assim como em todos os casos nos quais aplica-se a multa, há a incidência da pena base de R$ 60.000,00. Quanto à majorante por decurso de prazo, a notificação do AC 7904/2023 ocorreu na data de 10/11/2023 e a consumação do ativo-alvo referente à loja de Itaperuna/RJ se deu em 07/12/2023, ao passo que a consumação do ativo-alvo referente à loja de Campos dos Goytacazes se deu em 21/12/2023. Como se denota pela interpretação literal, esta majorante só é aplicável caso a data da notificação seja posterior à data de consumação. Como as datas de consumação das aquisições dos ativos-alvos são posteriores à notificação, esta majorante torna-se inaplicável ao presente caso, portanto (situação similar, por exemplo, à do APAC 08700.003660/2019-85 - IBM e Red Hat[3]). Quanto à majorante decorrente da gravidade da conduta, destaca-se que o AC 7904/2023 foi aprovado sem restrições por meio do Despacho SG nº 212/ 2024 (1352770), nos termos do Parecer nº 3/2024/CGAA2/SGA1/SG (1352624), o qual, como destacaram as Representadas, assim se manifestou em relação aos ativos-alvos: 98. No que tange à aquisição da loja situada em Itaperuna/RJ, a operação se trata de uma substituição de agente econômico. [...] E com relação à loja situada em Campos dos Goytacazes/RJ: 103.

[...] entende-se que tais características de entrada e rivalidade identificadas na análise do mercado são suficientes para mitigar preocupações concorrenciais que, eventualmente, possam surgir com a operação. 104. Sendo assim, pelas razões expostas ao longo deste parecer, conclui-se pela aprovação sem restrições da presente operação. (grifos nossos) Quanto à majorante derivada da intencionalidade, a qual se baseia na boa-fé do infrator, a situação é que a consumação da Operação foi "descoberta" pela SG (como visto nos parágrafos 4 e 5), e não informada pelas Representadas de pronto na notificação do AC 7904/2023. Contudo, uma vez confrontadas as Representadas com a possibilidade de ter havido a consumação da Operação em desacordo com o § 3º do art. 88 da Lei 12.529/11 (situação de gun jumping), elas prontamente reconheceram a infração e manifestaram interesse pela celebração de acordo, conforme abaixo: Por todo o exposto, as Requerentes, ora peticionárias, reiteram que sejam tomadas por parte desta d.

SG, e posteriormente pelo Tribunal do CADE, as medidas procedimentais cabíveis e aberto processo de negociação para que se busque um acordo, a fim de garantir, de forma efetiva e célere, a pôr fim à possível investigação no contexto da APAC, com a devida aplicação da Lei de Defesa da Concorrência.[4] Quanto aos motivos que levaram as Representadas a terem consumado a Operação antes do desfecho da análise do AC 7904/2023 (e também de, uma vez ocorrida a consumação, não a terem informado à SG), elas assim se manifestaram[5]: Os motivos que levaram as aquisições dos ativos-alvos a terem sido consumadas antes da aprovação do CADE se deu por um erro de comunicação da Requerentes que internamente haviam informado aos diversos departamentos das respectivas empresas de que a “aprovação” da operação pelo CADE se daria no final do mês de novembro. Fato é que a operação tomou outros desdobramentos, inclusive com a emenda do formulário, e os departamentos das Requerentes não conversaram devidamente, dando prosseguimento à consumação da operação com a virada das bandeiras das lojas. Nesse sentido, a loja então do DMA em Itaperuna – RJ passou a operar com a bandeira do DOM aos 07/12/2023. Já a loja então do DMA em Campos dos Goytacazes – RJ passou a operar com a bandeira do DOM aos 21/12/2023.

Os motivos para que tais consumações não tenham sido informadas espontaneamente no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.007904/2023-85, mais uma vez, deu-se por um erro interno de comunicação da Requerentes. Verificado o ocorrido pelo setor responsável pelo processo junto ao CADE a partir do que foi constatado pelos advogados compulsando os autos do Ato de Concentração nº 08700.007904/2023-85, imediatamente as Requerentes protocolizaram petição informando a ocorrência da consumação prévia da operação. Portanto, está-se diante de ato de concentração notificado e consumado antes de apreciado pelo CADE, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, incidindo-se na hipótese do inciso I do art. 1º da Resolução nº 24 do CADE, de 08 de julho de 2019. Vale observar que as Requerentes possuem um histórico de respeito à legislação concorrencial e ao e. CADE. Contudo, a falha de comunicação interna entre as Requerentes e suas áreas acendeu um alerta de “compliance concorrencial” que poderá ser aprimorado por meio de um programa de integridade concorrencial. (grifos nossos) Portanto, o presente caso deve seguir a posição adotada em situações semelhantes, cujo reconhecimento após provocação impactaram na intencionalidade admitida de certo modo. O faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação (2022), foi de R$ [ACESSO RESTRITO]: (i) Faturamento do Grupo DOM em 2022, no Brasil: R$ [ACESSO RESTRITO][6].

(ii) Faturamento do Grupo DMA em 2022, no Brasil: R$ [ACESSO RESTRITO][7]. Quanto à redução da multa pelo momento da notificação, entende-se que a ela deve-se aplicar o percentual de 50%, visto que sua notificação se deu espontaneamente pelas Representadas, ou seja, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade. Observa-se que este é um critério totalmente objetivo, independente de se a consumação foi informada espontaneamente ou não, ou seja, a notificação do AC 7904/2023 foi espontânea (antes de qualquer provocação por parte deste Conselho), ainda que a informação da consumação (posterior à data da notificação) não tenha sido. Convém recordar que, segundo o § 2º do art. 21 da Resolução CADE nº 24/2019, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados e o valor da operação deverão passar por atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada para tal fim a taxa SELIC aplicada a juros simples. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se que a Operação se trata de um ato de concentração cuja obrigatoriedade de notificação prévia à sua consumação, perante este Conselho, fazia-se necessária, por preencher todos os requisitos legais/normativos para tal, inserindo-se na hipótese prevista, como visto acima, no art.

1º, inciso I, da Resolução CADE nº 24/2019, qual seja, "atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011", pois sua notificação se deu após a consumação da Operação. Portanto, nos termos do inciso I do art. 4º[8] e do parágrafo único do art. 7º[9] da Resolução CADE nº 24/2019, encaminhe-se este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação, ao Tribunal Administrativo deste Conselho para adoção das providências cabíveis. ____________________________ [1] Inserido nos autos pela SG em 16/01/2024. [2] "Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). § 1º Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça.

§ 2º O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda. § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei." (gn) [3] Vide Voto da Conselheira-Relatora Paula Farani (0697183) no ANEXO – METODOLOGIA DE CÁLCULO. [4] SEI 1347856 - pág. 4. [5] Vide SEI 1353207. [6] Vide SEI 1353559. [7] Vide SEI 1353559. [8] "Art. 4º O APAC será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro Relator, o qual ficará prevento na relatoria do Ato de Concentração relacionado, em até 48 (quarenta e oito) horas: I – do ato da Superintendência-Geral que concluir pela consumação da operação; (...)" (gn) [9] "Art. 7º Estando o ato de concentração na Superintendência-Geral do Cade, caberá a esta instaurar e instruir o APAC para verificar a eventual consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, podendo: I – decidir pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução;

II – concluir pela consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011; III – decidir pela abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 da Lei nº 12.529/2011. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II, o APAC será imediatamente enviado ao Tribunal." (gn)