Apuração de Ato de Concentração nº 08700.008330/2022-81

SEI/CADE - 1439227 - Nota Técnica Nota Técnica nº 14/2024/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.008330/2022-81 Tipo de processo: Apuração de Ato de Concentração - APAC Representante: CADE - Ex-officio Representadas: Nexus Investimentos, Participações e Locações Ltda. ("Nexus") e Servtec Investimentos e Participações Ltda. ("Servtec") Luis Claudio Nagalli Guedes de Camargo, Julia Haddad Niemeyer, Carolina Furlani Adriano, Camila Lisboa Martins e José Roberto Costa Diniz Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Análise de operação notificada e consumada antes de apreciada pelo CADE: aquisição de participação acionária. Infração prevista no §3º, do art. 88, da Lei nº 12.529/2011. Gun Jumping. Hipótese prevista no art. 1º, inciso I, da Resolução CADE nº 24/2019. Determinação de envio ao Tribunal do CADE para aplicação das sanções cabíveis. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO Em 24/10/2022 o CADE tomou conhecimento, por meio de denúncia via canal Clique Denúncia (SEI 1138476), de que a Operação notificada a este Conselho em 03/12/2021, por meio do Ato de Concentração nº 08700.006742/2021-04 ("AC 6742/2021" - Requerentes: Nexus Investimentos, Participações e Locações Ltda., Servtec Investimentos e Participações Ltda. e Geradora Eólica Bons Ventos da Serra 2 S.A.), fora consumada antes de sua apresentação para análise ao CADE.

O AC 6742/2021 consistiu na dação de ações em pagamento equivalente à participação de 19,62% do capital social da Servtec na Geradora Eólica Bons Ventos da Serra 2 S.A. ("BVSII" ou "Empresa-Alvo"), a ser repassada para a Nexus, que passaria a ter o controle unitário da Empresa-Alvo (a “Operação”) [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. As Partes apresentaram Term Sheet assinado em 10/11/2021 sem qualquer menção à consumação anterior da Operação ou à realização de Contrato prévio entre as Partes com o mesmo objeto. Tal Operação foi conhecida e aprovada sem restrições pelo CADE no dia 21/12/2021, vide Despacho SG nº 1887/2021 (SEI 1000002), nos termos do Parecer nº 563/2021 (SEI 0999999), tendo a decisão transitado em julgado em 07/01/2022 (SEI 1006449). Na referida denúncia, porém, foi informado que as Representadas assinaram aditamento ao Acordo de Investimentos em 30/12/2020 por meio do qual a Nexus teria adquirido 19,62% de participação acionária na Empresa-Alvo. Ato contínuo, por deter a maioria do capital social, a Nexus teria realizado aditamento ao estatuto social da Empresa-Alvo, elegendo, então, 3 (três) Conselheiros. Diante da necessidade de notificação da Operação ao CADE as Representadas teriam destituído o terceiro Conselheiro indicado pela Nexus e notificado a Operação a este Conselho.

"Na data de 30/12/2020, a empresa Nexus Investimentos Participações e Locações assinou aditamento de acordo de investimentos, adquirindo da empresa Servtec Investimentos e Participações Ltda, o equivalente a 19,62% em participação acionária na empresa Geradora Eólica Bons Ventos da Serra 2 S.A ( Cnpj: 19.953.139/0001-88 ). Ocorre que esta operação, devia ser submetida a apreciação do CADE em virtude da Nexus ser participante do grupo Economico do " O Boticário ". A Nexus, por passar a deter maioria do capital acionário, promoveu o aditamento do estatuto social da Geradora Eólica Bons Ventos, elegendo 3 (três) conselheiros para deliberar em reuniões de assembleia em favor da Nexus, no entanto por restrição do BNDES ( Em virtude de contrato de financiamento ), teve que submeter a operação para análise do CADE." A fim de apurar a suposta prática de gun jumping, esta Superintendência-Geral ("SG") enviou os Ofícios 710/2023 (SEI 1177804) e 711/2023 (SEI 1177830) questionando as Representadas sobre os últimos atos adotados pela Nexus e pela Servtec perante a Empresa-Alvo antes da notificação do AC 6742/2021, solicitando a apresentação das atas de Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária da Empresa-Alvo anteriormente a dezembro de 2021, bem como indagando quanto à suposta consumação da Operação anteriormente à sua notificação ou decisão deste Conselho.

As Representadas responderam aos Ofícios de forma conjunta no dia 15/02/2023 por meio da petição (SEI 1191076) e correspondente anexo (SEI 1191077). Em sua resposta, as Representadas confirmaram que firmaram instrumento contratual com o mesmo objeto da Operação em 30/11/2020, e que, a despeito de não ter ocorrido a transferência de ações nesse momento, houve a realização de Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária da Empresa-Alvo em 30/12/2020, por meio da qual os acionistas elegeram como novo membro do Conselho de Administração, por indicação da acionista Nexus, o Sr. André Campestrini Gomes, para um mandato unificado de 1 (um) ano, tendo este permanecido na função até o dia 01/02/2021. As Representadas pontuaram, porém, que a indicação de um Conselheiro não constituiria, no seu entendimento, consumação da Operação. Em face de indícios de que a Operação fora consumada antes de 10/11/2021, foi emitido o Despacho SG nº 301/2024 (SEI 1363859), o qual determinou a criação do presente APAC para investigar possível infração de gun jumping, conforme segue: "Com fulcro no artigo 13, inciso V, da Lei n. 12.529/2011 e art. 10, inciso V c/c arts. 112 e 113 do Regimento Interno do CADE, determino a instauração de procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (APAC) com vistas a apurar possível consumação prematura de operação analisada no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.006742/2021-04, em desacordo com o estipulado pelo art.

88, § 3º, da Lei 12.529/11." (gn) Por fim, em 19/08/2024 foi enviado o Ofício nº 7036/2024 (SEI 1430755) às Representadas solicitando que informassem o faturamento dos seus Grupos no ano de 2019. A resposta ao Ofício citado acima foi juntada aos autos sob o número SEI 1437278. É o relatório. II. ANÁLISE DA OBRIGATORIEDADE DE NOTIFICAÇÃO Conforme mencionado acima, a Operação consistiu na dação de ações em pagamento equivalente à participação de 19,62% do capital social da Servtec na BVSII, a ser repassada para a Nexus, por meio da assinatura de Term Sheet em 10/11/2021. Contudo, as Representadas já haviam assinado em 30/11/2020 (um ano antes, praticamente) Instrumento Particular de Dação de Ações em Pagamento, Quitação e Outras Avenças ("Contrato") cujo objeto era idêntico ao da Operação supramencionada. Resta verificar, portanto, se a Operação decorrente deste Contrato foi consumada antes da notificação ao CADE do AC 6742/2021. O organograma abaixo permite visualizar a estrutura societária da Empresa-Alvo (BVSII) antes e depois da Operação: Figura 1 - Antes da Operação [ACESSO RESTRITO] Figura 2 - Depois da Operação [ACESSO RESTRITO] Inicialmente, cumpre informar que a Operação é considerada um ato de concentração, conforme o inciso II do artigo 90 da Lei 12.529/11: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:

[...] II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; [...]. Em complemento a tal disposição, os art. 9º e 10 da Resolução CADE 33/2022 (a qual substituiu a Resolução CADE nº 2/2012) estabelecem os requisitos para a aquisição de participação societária ser obrigatoriamente submetida ao crivo do CADE. O artigo 88 da Lei 12.529/2011, e seu parágrafo 3º, assim estabelecem: Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e (limite elevado para R$ 750.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

(limite elevado para R$ 75.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) [...] § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. § 4° Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no §3° deste artigo. [...]. A vedação prevista no artigo 88, §3º, da Lei 12.529/2011 diz respeito à “consumação”: os atos não podem ser consumados antes de apreciados. Em complemento a tal disposição, e reforçando o interesse na manutenção do status quo, a preservação das condições de concorrência entre as empresas envolvidas é objeto do §4º do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011. Com o objetivo de tornar mais evidente a interpretação do §3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011, o Regimento Interno do Cade (“RICade”)[1] estabelece a impossibilidade de consumar qualquer ato relativo à operação.

O artigo 107, §§1º e 2º, do RICade prevê iguais obrigações às partes de (i) não consumar qualquer ato relativo à operação (§1º do artigo 107); e de (ii) manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas (§2º do artigo 107): Art. 107. O pedido de aprovação de atos de concentração econômica a que se refere o art. 88 da Lei nº 12.529, de 2011, será prévio. §1º As notificações dos atos de concentração devem ser protocoladas, preferencialmente, após a assinatura do instrumento formal que vincule as partes e antes de consumado qualquer ato relativo à operação. § 2º As partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a apreciação final do Cade, sendo vedadas, inclusive, quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes. Em consonância com a legislação, o CADE publicou, em 20/05/2015, o Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica (o "Guia Gun Jumping")[2], com o objetivo de orientar e “estabelecer alguns parâmetros sobre os quais as partes de um ato de concentração podem se basear no desenho de suas operações”. O Guia Gun Jumping menciona três grandes grupos de atividades que podem gerar preocupações:

(i) troca de informações entre os agentes econômicos envolvidos em um determinado ato de concentração; (ii) definição de cláusulas contratuais que regem a relação entre agentes econômicos; e (iii) atividades das partes antes e durante a implementação do ato de concentração. Dentre os atos que podem implicar a integração prematura das atividades das partes envolvidas no ato de concentração, estão: "a) transferência e/ou usufruto de ativos em geral (inclusive de valores mobiliários com direito a voto); b) exercício de direito de voto ou de influência relevante sobre as atividades da contraparte (tais como a submissão de decisões sobre preços, clientes, política comercial/vendas, planejamento, estratégias de marketing, interrupção de investimentos, descontinuação de produtos e outras); c) recebimento de lucros ou outros pagamentos vinculados ao desempenho da contraparte; d) desenvolvimento de estratégicas conjuntas de vendas ou marketing de produtos que configurem unificação da gestão; e) integração de força de vendas entre as partes; f) licenciamento de uso de propriedade intelectual exclusiva à contraparte; g) desenvolvimento conjunto de produtos h) indicação de membros em órgão de deliberação; e i) interrupção de investimentos, etc." Desta forma, resta saber se a consumação do AC 6742/2021 foi realizada antes da apreciação deste Conselho, que proferiu sua decisão em 21/12/2021.

Em outras palavras, cabe verificar se, após a assinatura do Contrato em 30/11/2020, e antes da decisão transitar em julgado em 07/01/2022, houve algum ato das Representadas que possa caracterizar uma consumação prematura da Operação. Na manifestação acostada aos autos deste processo administrativo, as Representadas informaram que: "Cumpre observar, contudo, que o BNDES, em Decisão Dir. nº 534/2020 BNDES (Doc. SEI nº 1138480), enviada à BVSII em 30 de dezembro de 2020, determinou que a autorização da alteração de controle direto da BVSII em função da Operação estaria condicionada, entre outras, à “anuência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (‘CADE’) para a referida alteração de controle”. Sendo assim, as Partes (i) prontamente contrataram assessoria jurídica especializada para orientar no adimplemento de suas obrigações; e (ii) asseguraram e redobraram os cuidados para que não houvesse qualquer ato de consumação da Operação decorrente da assinatura da primeira versão do contrato, realizada em 30 de novembro de 2020. Por conseguinte, diante de um instrumento contratual que não mais refletia a realidade dos fatos ocorridos, considerando negociações adicionais entre as Partes ocorridas após 30 de novembro de 2020, e tendo em vista a não consumação do objeto da primeira opção proposta, as Partes optaram por redigir novo instrumento contratual, que foi assinado em 10 de novembro de 2021 (trata-se do Term Sheet mencionado acima, Doc.

01 – Acesso Restrito ao CADE e às Partes), por meio do qual constava expressamente que a Operação continha, como condição suspensiva, a aprovação por parte do CADE. Assim, as Partes espontaneamente comunicaram e notificaram formalmente a Operação perante o CADE de forma mais rápida possível. Até a obtenção da aprovação final do CADE sobre a Operação, portanto, a BVSII continuou a funcionar sem qualquer tipo de exercício de controle unitário por parte da Nexus e nas exatas condições em que operava antes da assinatura dos instrumentos contratuais." As Representadas reconheceram ainda que: "Em decorrência da assinatura do primeiro instrumento contratual da Operação em 30 de novembro de 2020, em Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária da BVSII realizada em 30 de dezembro de 2020 (Doc. 06 – Acesso Restrito ao CADE e às Partes), os acionistas elegeram como novo membro do Conselho de Administração, por indicação da acionista Nexus, o Sr. André Campestrini Gomes, para um mandato unificado de 1 (um) ano. Cumpre esclarecer, contudo, que a eleição do Sr. André Campestrini Gomes não resultou em qualquer influência da Nexus na condução dos negócios da companhia entre 30 de dezembro de 2020 e 1º de fevereiro de 2021, tendo em vista que a nova composição do Conselho de Administração, com a adição do Sr.

André Campestrini Gomes não tomou deliberações a respeito de qualquer ato relevante, sobretudo que pudessem configurar o exercício do controle da empresa por um de seus acionistas até a Ata de Assembleia Geral Extraordinária realizada em 1 de fevereiro de 2021 (Doc. 07 – Acesso Restrito ao CADE e às Partes), quando da recomposição do Conselho de Administração ao status quo ante, ou seja, com os membros que já estavam eleitos antes da assinatura do contrato ocorrido em 30 de novembro de 2020." Nesse sentido, argumentaram as Representadas que: "Em suma, diante do exposto acima, as Partes, respeitosamente, entendem que a Operação não foi consumada antes da obtenção da aprovação final do CADE no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.006742/2021-04, considerando que: a. O pagamento da Operação se daria com a transferência das ações da BVSII detidas pela Servtec à Nexus, tendo em vista tratar-se de dação de ações em pagamento. Com efeito, as ações não foram transferidas quando da assinatura do primeiro instrumento contratual em 30 de novembro de 2020, sendo que a transferência efetiva ocorreu apenas após o trânsito em julgado da decisão de aprovação da Operação pelo CADE e a aprovação da Operação pelo BNDES, sem a qual a Companhia jamais poderia ter implementado a Operação; b. A mera nomeação de membro do Conselho de Administração pelo prazo de cerca de dois meses é insuficiente para configurar consumação – ainda que parcial – da Operação.

O Conselho de Administração em sua nova composição, na qual contava com a participação do Sr. André Campestrini Gomes, não realizou qualquer deliberação que configurasse efetivo comando da empresa e todas as decisões tomadas pelo Conselho de Administração no período foram unânimes; c. A Nexus e/ou o próprio Conselho de Administração da BVSII não estavam autorizados a prosseguir com qualquer tipo de ato de controle sem a anuência prévia do BNDES, sob pena de aplicação de consequências relacionadas ao descumprimento de obrigações contratuais que inviabilizariam o desenvolvimento das atividades da BVSII;" Adentrando ao mérito, vale ressaltar que a questão central a ser analisada é se a indicação pela Nexus de um membro para o Conselho de Administração da BVSII em 30/12/2020, antes, portanto, de a Operação ser notificada ao CADE em 03/12/2021, consistiu em consumação prévia (gun jumping) do AC 6742/2021. Cabe destacar o Ato de Concentração nº 08700.007899/2013-39 (Requerentes: Petróleo Brasileiro S.A e Total E&P do Brasil Ltda.), em que o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis, com base na jurisprudência, resumiu o entendimento do CADE acerca de um rol exemplificativo de atos que caracterizam a consumação antecipada:

É suficiente o adiantamento de parcelas do pagamento do Contrato para caracterizar o gun jumping, sendo desnecessário haver (i) risco de acesso a informação, (ii) qualquer alteração na estrutura física e (iii) qualquer alteração nas relações comerciais (AC n° 08700.008292/2013-76). (...) 79. Consolidando os parâmetros legais e jurisprudenciais, bem como o entendimento exarado em Pareceres da ProCADE, temos o seguinte rol exemplificativo de atos que caracterizam a consumação antecipada: i. Transferências de ativos (legislação); ii. Usufruto de ativos (jurisprudência do Tribunal); iii. Qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra (legislação); iv. Troca de informações concorrencialmente sensíveis que não sejam estritamente necessárias para a celebração do instrumento formal que vincule as partes (legislação); v. Pagamento integral ou parcial do valor da transação (jurisprudência do Tribunal); vi. Anterioridade da data de vigência do contrato em relação à sua data de celebração (jurisprudência do Tribunal); vii. Transferência ou usufruto de valores mobiliários com direito a voto (parecer da ProCADE). 80. A lista acima, reforço, não é exaustiva e poderá ser alargada à medida que o Tribunal acumular experiência em análises de gun jumping. [Ato de Concentração nº 08700.007899/2013-39] No caso concreto, o Conselho de Administração da BSVII era composto por 4 (quatro) membros, sendo 2 (dois) indicados pela Nexus e outros 2 (dois) indicados pela Servtec.

Em 30/11/2020 as Representadas assinaram Contrato por meio do qual a Nexus aumentava sua participação no capital social da BSVII. Ato contínuo, em 30/12/2020 as Representadas realizaram uma Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária (AGOE) para deliberar, dentre outros assuntos, sobre a alteração da composição do Conselho de Administração, que passaria a ter 5 (cinco) membros, sendo 3 (três) indicados pela Nexus, refletindo, assim, o aumento de participação acionária da Nexus na BSVII. Nessa mesma AGOE foi aprovada pelos acionistas a indicação do Sr. André Campestrini Gomes, indicado pela Nexus, para ser o quinto membro do Conselho de Administração. Assim, o Sr. André Campestrini Gomes permaneceu como membro do Conselho de Administração da BSVII até 01/02/2021, quando Assembleia Geral Extraordinária (AGO) decidiu pelo retorno da composição do Conselho de Administração ao status quo anterior, implicando que a Nexus só poderia indicar 2 (dois) membros para o Conselho de Administração. Esta SG avalia que a indicação de mais um membro para o Conselho de Administração da BSVII pela Nexus constitui uma forma particular de influência de uma parte sobre a outra, caracterizando violação ao art. 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011, independentemente deste ato ter gerado efeitos concorrenciais ou efetivo comando da empresa.

Nesse sentido, o fato de a AGO realizada em 01/02/2021 ter alterado a composição do Conselho de Administração para a estrutura anterior (4 membros, sendo 2 indicados pela Nexus e outros 2 indicados pela Servtec), não muda o fato de que a operação foi consumada antes de notificada ao CADE. Diante disso, tendo em vista que houve o exercício dos direitos políticos relativos pela Nexus, referente ao aumento de participação acionária na BSVII, caracterizado pela indicação de mais um membro para o Conselho de Administração da BSVII no dia 30/12/2020, conforme Ata de AGOE, esta SG considera ser esta a data da consumação da operação. Assim, conclui-se que a operação decorrente do Contrato firmado em 30/11/2020 e consumada em 30/12/2020 configurou um ato de concentração de notificação obrigatória, uma vez que os grupos das Representadas preenchiam, no ano anterior à consumação, os requisitos de faturamento da Lei nº 12.529/2011, conforme resposta ao Ofício nº 7036/2024. Desta forma, entende-se que ter havido a consumação de ato de concentração de notificação obrigatória ao CADE antes da devida apreciação deste Conselho, configurando infração denominada gun jumping. Segundo a Resolução CADE nº 24/2019[3], que veio disciplinar os procedimentos previstos nos §§ 3º (gun jumping) e 7º (requisição facultativa) do art. 88 da Lei nº 12.529, há dois tipos de gun jumping: Art. 1º O procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (APAC) terá como objeto:

I – atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo CADE, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011; II – atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo CADE, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011; III – atos de concentração não notificados, mas cuja submissão pode ser requerida pelo CADE, nos termos do § 7º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011. (gn) A hipótese aplicada ao presente caso é a do art. 1°, inciso I, da Resolução CADE nº 24/2019, visto que se trata de operação notificada porém consumada antes de apreciada pelo CADE. A hipótese aplicada ao caso é a do inciso I, visto que se trata de operação notificada porém consumada antes de ser apreciada pelo CADE. III. DAS PENALIDADES CABÍVEIS Verificado o entendimento desta SG pela obrigatoriedade da notificação do atos de concentração referente à Operação, ainda que a competência para decidir pela aplicação da multa por gun jumping seja do Tribunal Administrativo, em linha com o art. 12, inciso II, alínea "a", e art. 20 da Resolução CADE nº 24/2019 (abaixo transpostos), esta SG entende oportuno, no melhor espírito colaborativo, tecer algumas considerações acerca da operação: Art. 12 Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do CADE poderá decidir: (...) II – pela determinação de notificação do ato de concentração, caso em que também poderá decidir:

a) pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); (...) Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art. 1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). (grifos nossos) A Resolução CADE n° 24/2019 estipulou, no art. 21, a metodologia de cálculo, abaixo transcrita, para a fixação da multa pecuniária prevista no art. 20, a qual se aplica às hipóteses de gun jumping previstas no artigo 1º, incisos I e II: Art. 21. O Tribunal Administrativo do CADE adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do CADE; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a:

a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do CADE; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do CADE. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art. 1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo. § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação. § 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21.

(grifos nossos) Ao caso concreto, assim como em todos os casos nos quais aplica-se a multa, há a incidência da pena base de R$ 60.000,00. Quanto à majorante por decurso de prazo, a notificação ocorreu na data de 03/12/2021, ao passo que a consumação, em 30/12/2020, resultando em um total de 338 dias de atraso (incluindo a data de consumação e excluindo a data da notificação). Quanto à majorante em razão da gravidade da conduta, entende-se que o fato de o AC 6742/2021 ter sido aprovado sem restrições evidencia que a operação não acarretou prejuízos para o ambiente concorrencial, um sinal de baixa gravidade, portanto. Quanto à majorante derivada da intencionalidade, a qual se baseia na boa-fé do infrator, em que pese a ciência desta SG de que cabe ao Tribunal Administrativo a avaliação acerca deste aspecto, entende-se plausível a inferência de que possa ter havido ausência de boa-fé pelas Representadas. Este entendimento deriva do fato de que o Contrato anteriormente assinado pelas Representadas e a nomeação pela Nexus de um diretor para o Conselho de Administração da Empresa-Alvo não foi comunicado a este Conselho quando da notificação do AC 6742/2021, tendo esta informação vindo à tona em decorrência de denúncia realizada ao CADE. Finalmente, conforme evidenciado no Contrato, o valor da Operação foi de R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS].

Diante do exposto, resumem-se então neste momento os dados objetivos a serem utilizados para o cálculo da multa pecuniária do de concentração pela prática de gun jumping conforme analisada ao longo desta nota técnica: Valor da operação: R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]; Data da consumação: 30/12/2020; Faturamento do Grupo SIP, no Brasil, em 2019: R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SERVTEC]; Faturamento do Grupo Nexus, no Brasil, em 2019: R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NEXUS]; Faturamento bruto anual médio dos Grupos SIP e Nexus, em 2019: R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Quanto à redução da multa pelo momento da notificação, entende-se que a ela deve-se aplicar o percentual de 50%, visto que sua notificação se deu espontaneamente pelas Representadas, ou seja, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela SG ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do CADE. Convém recordar que, segundo o § 2º do art. 21 da Resolução CADE nº 24/2019, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados e o valor da operação deverão passar por atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada para tal fim a taxa SELIC aplicada a juros simples. III.

CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se que a Operação se trata de ato de concentração cuja obrigatoriedade de notificação prévia à sua consumação, perante este Conselho, fazia-se necessária, por preencher todos os requisitos legais/normativos para tal, inserindo-se na hipótese prevista, como visto acima, no art. 1º, inciso I, da Resolução CADE nº 24/2019, qual seja, "atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo CADE, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011", pois suas notificações se deram após a consumação da Operação. Portanto, nos termos do inciso I do art. 4º e do parágrafo único do art. 7º da Resolução CADE nº 24/2019, encaminhe-se este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação, ao Tribunal Administrativo deste Conselho para adoção das providências cabíveis. ____________________________ [1] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/regimento-interno/Regimento-interno-Cade-versao-14-04-2023.pdf. [2] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/gun-jumping-versao-final.pdf. [3] Vide: https://sei.cade.gov.br/sei//controlador_externo.php?acao=documento_conferir&codigo_verificador=0634851&codigo_crc=BA0E5E88&hash_download=26a8b51d5ecdb0ed9934b5a0b876dd1f73b200478b33ecf9bfb464d2f3c0f20aa97998a27015276339fc05c8b9eaa13dcdef17ba19e2b0438e8cdbbc1d304f09&visualizacao=1&id_orgao_acesso_externo=0.