Apuração de Ato de Concentração nº 08700.008330/2022-81

SEI/CADE - 1518278 - Voto Apuração de Ato de Concentração APAC nº 08700.008330/2022-81 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex-officio Representadas: Nexus Investimentos, Participações e Locações Ltda. ("Nexus") e Servtec Investimentos e Participações Ltda. ("Servtec"). Advogadas: Renata Fonseca Zuccolo Giannella e Paloma Caetano Silva Almeida. Relator: Conselheiro Diogo Thomson de Andrade Voto Vista: Conselheiro Gustavo Augusto. VOTO VOGAL - GUSTAVO AUGUSTO VERSÃO PÚBLICA voto I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Considerando a notória relevância deste caso para as discussões em curso a respeito da necessidade de notificação de atos de concentração ao Cade, emito o presente voto vogal para melhor consignar a minha posição a respeito da tese em discussão. No julgamento do precedente do caso Naspers[1], já havia manifestado a minha posição quanto à necessidade de estabelecimento de critérios de notificação claros e simples, os quais devem ser estabelecidos preferencialmente de forma objetiva. Nesse contexto, entendo que não se pode transformar a análise quanto à necessidade de se notificar ou não uma determinada operação em um procedimento mais complexo do que a própria análise da operação em si. Ao longo dos últimos anos, esta autoridade tem analisado um número expressivo de atos de concentração, majoritariamente aprovados em sede de rito sumário.

Embora tais operações sejam analisadas dentro de prazos razoáveis, compatíveis com as melhores práticas mundiais, elas não deixam de representar um custo para as empresas e uma certa demora na conclusão de operações. Esse período no qual o ativo está paralisado, aguardando a aprovação da operação pela autoridade antitruste, é por si só um peso-morto imposto na economia, diminuindo a eficiência geral. Tal ônus de tempo, recursos e dinheiro, o qual é compartilhado por toda a sociedade, somente é justificável se os ganhos de eficiência advindos desse tipo de controle forem capazes de superar os custos associados. Além do tempo da análise efetuada nesta autoridade, há que se reconhecer que antes disso as empresas também precisam contratar profissionais especializados, os quais fazem a primeira triagem e assessoram quanto à necessidade ou não de se notificar a operação à autoridade antitruste. Tal tarefa também representa um custo de tempo e dinheiro, o qual é aplicável não só às operações notificadas, mas também às demais operações que, diante das complexidades regulatórias, tenham que ser avaliadas por um profissional especializado em Direito Concorrencial para saber se são ou não notificáveis. Quanto mais complexo for determinar se uma operação deve ou não ser notificada, maior o número de operações que precisam passar pelo crivo de um profissional especializado, sendo certo que cada avaliação também se torna mais cara, demorada e incerta.

Assim, quando se aumenta a complexidade dos critérios que fazem uma operação ser notificada ou não, está se ampliando os custos de transação e o peso morto na economia. Além disso, retarda-se a transferência de ativos econômicos subutilizados, os quais poderiam estar sendo explorados por concorrentes mais eficientes para gerar empregos e riqueza. O tempo econômico gira mais rápido que o tempo jurídico[2]. Por essa razão, o processo de formação jurídica das decisões das autoridades públicas inexoravelmente impõe custos econômicos, que não podem ser desprezados. A depender dos custos e do tempo envolvido, isso pode inclusive inviabilizar certas operações, impedindo que a sociedade e os consumidores sejam beneficiados com o ganho econômico que seria decorrente das operações eventualmente inviabilizadas. Não defendo um cenário de anomia regulatória, pois é empiricamente demonstrável que a mera existência de regras de defesa da concorrência gera ganhos econômicos para as respectivas sociedades[3]. Porém, o que deve ser questionado é se a maior complexidade dessas regras é justificável em termos de uma melhor defesa do bem-estar do consumidor, entendido tal defesa como sendo a proteção de preços mais baixos, maior oferta de bens e serviços, maior qualidade e mais inovação.

Diante do exposto, entendo auspiciosa a iniciativa do Conselheiro Relator de tentar simplificar os critérios para fixar o que deve ou não ser submetido ao controle prévio deste Conselho e propor elementos a serem avaliados para se determinar se um agente econômico deve, ou não, se considerado como um controlador da empresa-alvo. Nesse sentido, acompanho o Relator, entendendo que essa questão precisa ser expressamente enfrentada por este Tribunal, seja por meio de seus precedentes, seja por meio de resolução. Consigno que o voto proferido no precedente do caso Digesto[4], relatado pelo Conselheiro Victor Fernandes, não alterou em si a questão em debate. Como registrei naquela ocasião, o precedente apenas compilou as diversas decisões já adotadas sob o tema do controle societário, sem concluir propriamente sobre o caminho a ser tomado. Registro, en passant, que a maioria das decisões mencionadas no voto foram apenas adotadas pela área técnica em sede de obiter dictum, sequer sendo registradas nos precedentes deste Tribunal. Contudo, ao colacionar as distintas decisões técnicas sobre tema, as quais aparentemente possuíam inconsistências, o voto acabou por evidenciar uma situação de insegurança jurídica a qual não pode mais ser ignorada por este colegiado.

Por conseguinte, entendo ser imprescindível que este Tribunal objetive a sua interpretação a respeito do instituto do controle empresarial para efeitos de aplicação da Lei de Defesa da Concorrência, como forma de uniformizar as diversas decisões sobre o tema. II. CRITÉRIOS DE CONTROLE EMPRESARIAL O Conselheiro Relator apresenta um conceito de controle empresarial que possui eco na jurisprudência internacional, particularmente a europeia, e com o qual eu estou de acordo, ao menos em linhas gerais. Entendo que há que se distinguir a figura do investidor minoritário da figura do controlador, seja em sede de controle compartilhado, seja em controle unitário. O peso do investidor minoritário na gestão da empresa deve ser proporcional ao tamanho do capital investido, somente possuindo os direitos políticos inerentes à defesa do próprio capital, à fiscalização das atividades da empresa e ao cumprimento do seu estatuto. Embora possa se invocar distintos critérios para estabelecer o que seria esse plus, que distinguiria um simples investimento minoritário de um controle compartilhado, parece-me que os três elementos a seguir são suficientes para identificar a figura do que seja um agente controlador: a. Capacidade de limitar a indicação feita pelos demais sócios para o Conselho de Administração; b. Capacidade de impedir, ou limitar de forma desproporcional, mudanças no plano de negócios; e c.

Capacidade de impedir, ou limitar de forma desproporcional, operações de crédito e de financiamento. Entendo que os três elementos acima apresentados sintetizam adequadamente o papel que distingue um investidor de um controlador. Em outras palavras, a posse do poder de veto ou de um voto de qualidade que permita que o sócio limite o poder de decisão dos demais sócios quanto a pelo menos um desses três elementos específicos, para além da própria proporção do sócio minoritário no capital votante, é uma clara evidência de controle compartilhado. O controle é compartilhado, pois tais decisões somente podem ser adotadas por meio da união de vários sócios, os quais precisam convergir para que algo seja alterado. O controle compartilhado pode, em tese, existir em qualquer percentual de participação. Contudo, para efeitos de aplicação da Lei de Defesa da Concorrência, ele só se torna juridicamente relevante se a empresa possuir mais do que 20% do capital social ou do capital votante da empresa em questão. Em outras palavras, se o sócio detiver menos do que 20% do capital social ou votante, não se faz necessário analisar a extensão dos seus direitos políticos. Nesse caso, ainda que exista controle compartilhado, ele não é relevante para o Direito de Defesa da Concorrência. Agora, se o sócio detiver mais do que 20% do capital social ou votante, mas menos do que 50%, é relevante se avaliar os seus direitos políticos.

Se ele puder vetar ou limitar a decisão dos demais sócios de forma desproporcional à sua participação no capital da empresa, seja pela possibilidade de veto, seja pela exigência de quórum qualificado ou de voto de qualidade, ele deve ser entendido como sendo um controlador, na modalidade do controle compartilhado. Por outro lado, entendo que o controle é unitário quando um único sócio é capaz, por si só, de tomar as decisões acima a despeito da concordância dos demais sócios minoritários, os quais somente são capazes de fiscalizar os atos e impor as limitações estatutárias e direitos legais. Presume-se o controle unitário quando um único controlador, ou grupo econômico, detém mais de 50% do capital votante da empresa, hipótese que não exige perquirir quanto aos direitos políticos. Avançando além do que dito pelo Relator, entendo que a presença do controle unitário afasta a possibilidade de controle compartilhado. Assim, a existência do primeiro afasta a necessidade de discussão sobre o segundo. Se é possível identificar claramente a presença de um controlador unitário, não é preciso perquirir quanto aos direitos políticos dos demais sócios, pois o controle unitário afasta a possibilidade lógica de existência de um controle compartilhado. Não afirmo que a presente regra seja perfeita ou que alcance todas as hipóteses abstratamente possíveis de como um controle empresarial pode ser configurado pelas distintas empresas.

Mas ela é clara e suficientemente adequada para lidar com os problemas antitruste mais usuais. Entendo que tornar a regra mais complexa que isso somente seria justificável se os ganhos advindos desta maior complexidade puderem justificar os custos adicionais inerentes a uma avaliação mais profunda. Enquanto não forem produzidas evidências claras dos ganhos que uma análise mais profunda que a ora proposta pode gerar para o sistema de defesa da concorrência e para a proteção do bem-estar do consumidor, é até aqui que vou. Entendo que os critérios ora expostos são suficientemente claros para que qualquer sócio saiba se a sua posição em determinada empresa será, ou não, submetida ao crivo das autoridades antitruste, sem necessidade de um exame técnico mais profundo. Tenho que, com essa informação, cada agente econômico pode ajustar suas posições de acordo. Se deseja apenas ser um investidor na empresa-alvo, não um controlador, o sócio minoritário deve ter a cautela de não prever contratualmente direitos que interfiram nas decisões dos demais sócios quanto a quaisquer dos elementos acima indicados. Quando um acionista minoritário assume poderes desproporcionais à sua participação no capital da empresa, interferindo na decisão dos demais sócios, ele não pode ser considerado como um mero investidor, preocupado unicamente com a proteção de seu capital.

Ele passa a ser um agente com relevância na gestão da empresa, o que pode despertar preocupações antitruste diante da possibilidade de concentração de poder de mercado, reforço de posição dominante, exercício de poder conglomerado ou da possibilidade de coordenação entre concorrentes. Por essa razão, tais participações precisam passar pelo crivo desta autoridade, quando presentes os demais requisitos legais. Ressalto, por fim, que esse controle pode ser exercido de forma unitária ou compartilhada, não havendo impedimento para que múltiplas pessoas sejam consideradas controladoras de um mesmo negócio, ainda que nenhuma delas assuma a posição de principal controlador. III. AQUISIÇÃO DE CONTROLE E CRITÉRIOS DE NOTIFICAÇÃO A partir deste ponto, adentro na discussão constante dos autos. No caso concreto, entendo que restou incontroverso que ambas as empresas, à luz dos parâmetros ora adotados, já podiam ser consideradas como controladoras antes mesmo da presente operação. Dessa forma, havia um controle compartilhado, o qual se manteve inalterado. A presente operação apenas representa um reforço da posição de um dos controladores, por meio do aumento da sua participação de capital. Assim, a partir desses parâmetros, impõe-se a aplicação do art. 9º e do art. 10 da Resolução Cade nº 33/2022[5]. A aquisição do controle somente ocorre uma única vez.

Ela somente existe em relação a um agente que ainda não possui o controle da empresa e que passa, em decorrência de uma operação, a ter o controle unitário ou compartilhado. Seu pressuposto, portanto, é a prévia ausência de controle. Essa situação encontra previsão no inciso I do artigo 9º da resolução em tela: Art. 9° As aquisições de participação societária de que trata o artigo 90, II, da Lei nº 12.529/2011 são de notificação obrigatória, nos termos do art. 88 da mesma lei, quando: I – Acarretem aquisição de controle, unitário ou compartilhado; II – Não se enquadrem no inciso I, mas preencham as regras de minimis do artigo 10. No caso concreto, as duas partes já possuíam o controle compartilhado. Assim, a operação não se subsome ao inciso I do art. 9º. Nessa hipótese, por expressa previsão normativa do inciso II do art. 9º, há que se aplicar, na verdade, o art. 10 da resolução. Conforme esclarecido nos autos, as partes representadas, sócias do empreendimento em tela, não são concorrentes entre si. Nessa hipótese, aplicam-se os limites mínimos previstos no inciso I do art. 10: Art. 10. Nos termos do artigo 9°, II, são de notificação obrigatória ao Cade as aquisições de parte de empresa ou empresas que se enquadrem em uma das seguintes hipóteses: I – Nos casos em que a empresa investida não seja concorrente nem atue em mercado verticalmente relacionado:

a) Aquisição que confira ao adquirente titularidade direta ou indireta de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante da empresa investida; b) Aquisição feita por titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante, desde que a participação direta ou indiretamente adquirida, de pelo menos um vendedor considerado individualmente, chegue a ser igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. Por expressa previsão normativa, na situação dos autos, o valor mínimo a partir do qual seria exigida a prévia notificação a esta autoridade seria o aumento de participação da ordem de 20% (vinte por cento), seja de forma única, seja de forma cumulativa. Resta incontroverso que a aquisição da participação adicional se deu em patamar inferior a este patamar mínimo. Logo, forçoso concluir que a operação não precisaria ser notificada. Nesse caso, pouco importa se a participação ficou perto ou não do patamar mínimo. O mínimo é o mínimo e ele existe exatamente para dar segurança jurídica. Ainda que a participação fosse de 19,9999999%, ela seria inferior ao mínimo. Respeitados os parâmetros determinados por esta própria autoridade, os agentes econômicos são livres para se planejar e agirem de acordo com as normas estabelecidas. Ainda que se possa argumentar que seria imprudente realizar um negócio com percentuais tão próximos ao limite legal, não compete ao Cade tecer qualquer avaliação nesse sentido, sob pena de gerar insegurança jurídica.

Assim, ao se estabelecer um percentual legal aquém do qual a atuação do Cade não é necessária, objetiva-se proporcionar um grau adequado de segurança jurídica. A notificação ao Cade não é um fim em si mesmo. Ela só deve ser exigida em situações em que há um risco concorrencial a ser evitado, ao menos em tese. A experiência empírica é que operações realizadas em patamares abaixo dos previstos no art. 10 da Resolução Cade nº 33/2022 não geram problemas antitruste, não havendo casos de imposição de remédio a esse tipo de operação, ao menos na experiência desta autoridade. Se, algum dia, esta autoridade concluir que operações nesses patamares estão colocando em risco a economia e o bem-estar do consumidor, pode ser o caso de se rever esses limites. Até lá, cabe a esta autoridade observar os critérios por ela mesmo estabelecidos. Cumpre esclarecer que, no caso em tela, a operação de aquisição do controle compartilhado antecedeu à operação ora em exame e foi tempestivamente notificada a este Conselho. Naquela ocasião, a operação foi devidamente aprovada sem a imposição de qualquer remédio ou restrição. Logo, entendo que a existência de um controle compartilhado por parte das ora representadas já estava permitido por esta autoridade, sem que tenha sido identificado qualquer problema antitruste, nem à época dos fatos, nem de forma superveniente. Registro, por fim, que entendo que os percentuais de que trata o art.

10 da Resolução Cade nº 33/2022 somente são aplicáveis à hipótese de ampliação do controle compartilhado. A ampliação da participação societária realizada pelo controlador unitário não precisa ser notificada ao Cade, na forma do parágrafo único do art. 9º da multicitada resolução. A lógica é que se o Cade já permitiu o controle unitário, o percentual da participação no controle deixa de ser relevante para efeitos da aplicação da legislação de defesa da concorrência. DisposiTIVO Feitas as colocações acima, apresento o presente voto vogal, corroborando as conclusões do Conselheiro Relator e reforçando os pontos por ele levantados. Reconheço que o debate ainda se encontra andamento. Contudo, é imperativo que este Tribunal avance sobre o tema e uniformize os critérios usados para estabelecer quais operações devem ou não ser notificadas a esta autoridade, de forma clara, simples e previsível. Portanto, acompanho integralmente a posição do Relator e voto, consequentemente, pelo ARQUIVAMENTO do APAC nº 08700.008330/2022-81. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.006369/2018-88. [2] Nesse sentido, reforço a distinção entre o tempo econômico e o tempo jurídico, conforme já pontuei em outra oportunidade, mais especificamente no julgamento do AC nº 08700.010323/2012-78 (Cattalini Terminais Marítimos S.A.

e União Vopak Armazéns Gerais Ltda.). Portanto, leia-se: CASAGRANDE, Renato; FREITAS FILHO, Roberto. O problema do tempo decisório nas políticas públicas. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília, a. 47, n. 187, jul/set. 2010. [3] Sobre o tema: CAVENAILE, Laurent; CELIK, Murat Alp; TIAN, Xu. The dynamic effects of antitrust policy on growth and welfare. Journal of Monetary Economics, v. 121, p. 42-59, 2021. [4] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.000641/2023-83. [5] https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?11fcbFkN81DNKUdhz4iilnqI5_uKxXOK06JWeBzhMdu1o7VqyXeq9tKSSC3I_YlnBX8Qjt099g7spbtEu5Ayy1J7fZ6z5AK-E7JynVgVAYniczU5wqJ6a4at3XodqUOL