Apuração de Ato de Concentração nº 08700.000434/2024-18

SEI/CADE - 1460317 - Voto Apuração de Ato de Concentração Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.000434/2024-18 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex-officio Representadas: Dom Atacarejo S.A. e DMA Distribuidora S.A. Advogados: Vicente Bagnoli e Douglas Telpis Ferrante Conselheiro-Relator: Diogo Thomson de Andrade VOTO DO RELATOR – CONSELHEIRO DIOGO THOMSON DE ANDRADE VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO EMENTA: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. ATO DE CONCENTRAÇÃO NOTIFICADO E CONSUMADO ANTES DE APRECIADO PELO CADE. OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 88, § 3°, DA LEI N° 12.529/2011. CELEBRAÇÃO DE ACORDO EM APAC. A consumação de Atos de Concentração que se enquadram nos requisitos legais (arts. 88, I e II e 90 da Lei nº 12.529/2011) antes de sua análise pelo Cade constitui infração passível de aplicação das penalidades previstas no artigo 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011. No caso de notificação de Ato de Concentração e consumação antes da decisão final da Superintendência- Geral do Cade, não se aplica a majorante por decurso de prazo, conforme o art. 21, II, 'a', da Resolução nº 24/2019. Da mesma forma, não são aplicáveis as reduções previstas para o momento da notificação, conforme o art. 21, III, da Resolução Cade nº 24/2019, se for identificada a intencionalidade deliberada de consumar a operação antes da análise do Cade.

Procedimentos administrativos para apuração de consumação prévia de Ato de Concentração podem ser encerrados por meio de acordo celebrado com o Cade, a partir de critérios de conveniência e oportunidade da autoridade, conforme art. 23 da Resolução Cade nº 24/2019. VOTO ANÁLISE CONCORRENCIAL [1] Introdução Trata-se de Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“APAC”), instaurado em 19.01.2024 em decorrência do Despacho SG nº 49/2024 (SEI 1335568), de 18.01.2024, com o objetivo de averiguar a consumação, antes da apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”), da operação notificada por meio do Ato de Concentração nº 08700.007904/2023-85, entre Dom Atacarejo S.A. e DMA Distribuidora S.A., conforme previsão do art. 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011. As Representadas são Dom Atacarejo S.A. (“Dom”) e DMA Distribuidora S.A. (“DMA”). A íntegra do relatório foi disponibilizada antecipadamente (SEI 1456015), apresentando detalhes acerca do andamento processual e os atos instrutórios relativos a este Procedimento Administrativo. Operação objeto da apuração de Ato de Concentração A operação consistiu na aquisição, pela Dom, do fundo de comércio de duas lojas de varejo de autosserviço da DMA. Os estabelecimentos, situados no Estado do Rio de Janeiro nos municípios de Campos dos Goytacazes e Itaperuna, incluem o ponto comercial e as instalações no local, abrangendo bens corpóreos e incorpóreos.

A notificação da operação ao Cade foi realizada em 10.11.2023 por meio do Ato de Concentração nº 08700.007904/2023-85. No entanto, antes da decisão final da Superintendência-Geral do Cade (“SG/Cade”), em 16.01.2024, conforme Certidão nos autos do Ato de Concentração (SEI 1334321), em visita ao site da Dom, foram encontradas provas de que a operação já havia sido consumada (SEI 1334319). Em 18.01.2024, as Representadas apresentaram uma manifestação admitindo a consumação da operação antes da apreciação do Cade, atribuindo o ocorrido a erros de comunicação e de contabilização relacionados ao tempo de análise do Ato de Concentração pela SG/Cade (SEI 1336013, em acesso restrito). Na mesma data, por meio do Despacho SG nº 49/2024 (SEI 1335568), foi instaurado o presente APAC. A operação foi aprovada sem restrições pela SG/Cade em 27.02.2024 através do Despacho SG nº 212/2024 (SEI 1352770), cuja decisão transitou em julgado em 15.03.2024 (SEI 1362079). Obrigatoriedade de notificação da operação (caracterização de gun jumping) Conforme estabelecido pelo art.

88, caput e incisos I e II, da Lei nº 12.529/2011, com alterações nos valores promovidas pela Portaria Interministerial nº 994/2012, é obrigatória a submissão ao Cade de Atos de Concentração nos quais um dos grupos envolvidos tenha registrado um faturamento bruto igual ou superior a R$ 750 milhões no Brasil no ano anterior à operação, e o outro grupo relacionado à operação também tenha registrado valores iguais ou superiores a R$ 75 milhões de faturamento bruto no Brasil no mesmo período. Em 2022, no Brasil, o Grupo Mart Minas, do qual faz parte a Dom, e a DMA registraram faturamento acima de R$ 750 milhões, conforme apontado pelas próprias Representadas em manifestação nos autos (SEI 1353559, em acesso restrito). Além da correspondência com os níveis de faturamento estipulados pela legislação, para que uma operação seja considerada um Ato de Concentração sujeito à análise prévia do Cade, é necessário que se enquadre em alguma das hipóteses previstas no art. 90 da Lei nº 12.529/2011: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas;

ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Considerando estas definições, cumpre notar que, no caso em tela, ocorreu a aquisição, pela Dom, do fundo de comércio de duas lojas de varejo de autosserviço pertencentes à DMA. Portanto, trata-se de uma operação que se alinha ao disposto no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Assim, restou constatado que as partes envolvidas na operação satisfazem os critérios legais de faturamento, e a operação configurou concentração econômica conforme art. 90, da Lei nº 12.529/2011, sujeita a notificação obrigatória ao Cade, cuja consumação não poderia ocorrer antes de sua devida autorização pela Autoridade Antitruste. Deste modo, reputo configurada a consumação antecipada da operação (gun jumping), caracterizando-se como um Ato de Concentração notificado e consumado antes de apreciado pelo Cade (art. 1º, I, da Resolução Cade nº 24/2019), de acordo com a previsão do art. 88, §3°, da Lei n° 12.529/2011.

Imposição de penalidade por gun jumping A consumação prévia da concentração econômica de notificação obrigatória ao Cade pode resultar em pena de nulidade, imposição de multa pecuniária de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos moldes da sua regulamentação própria, sem prejuízo de abertura de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, nos termos do art. 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011. Neste sentido, a Resolução Cade nº 24/2019 detalha, em seu art. 21, a metodologia para cálculo da multa pecuniária em caso de gun jumping, resumida abaixo: Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), dobrada em caso de reincidência; Aplicação de eventuais majorantes, quais sejam: (a) decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados da data da consumação até a notificação do Ato de Concentração ou da emenda, caso houver; (b) gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; e (c) intencionalidade, de até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados envolvidos no ano anterior à consumação da operação, de acordo com a boa-fé do infrator; e Aplicação de eventual atenuante pelo momento da notificação da operação, que incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes, equivalente a:

(a) 50% no caso de notificação espontânea do Ato de Concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração Ex-Officio pela SG ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; (b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; e (c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. Colocados estes elementos, passa-se, a seguir, a análise de cada um destes critérios aplicados ao caso em tela, calculando-se a dosimetria da multa devida pela consumação prévia da operação. Cálculo da penalidade por gun jumping Pena base Conforme previsto no art. 21, I, da Resolução Cade n° 24/2019, a pena base é de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). Majorantes Decurso do Prazo (art. 21, II, a, Resolução Cade nº 24/2019) À multa base, é acrescido montante equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados da data da consumação até a notificação do Ato de Concentração. Tendo em vista que o presente caso se trata de gun jumping ocorrido após a notificação de Ato de Concentração, ou seja, durante a análise pela Superintendência-Geral do Cade, não há intervalo temporal entre a consumação e a notificação do Ato de Concentração, nos termos estabelecidos pelo art. 21, II, a, da Resolução nº 24/2029.

Esse entendimento é corroborado pela comparação da aplicação de multas por consumação prévia de Atos de Concentração em um cenário pré e pós Resolução nº 24/2019. No APAC nº 08700.011836/2015-49 (Technicolor S/A e Cisco Systems, Inc) – anterior à Resolução Cade nº 24/2019 –, em que a consumação da operação ocorreu antes da decisão final da SG/Cade sobre o Ato de Concentração notificado, o período considerado foi da data consumação até o trânsito em julgado da decisão final da SG/Cade. Já a redação do art. 21, II, a, da Resolução Cade nº 24/2029 estabelece que o prazo é “contado a partir da data da consumação até a notificação do Ato de Concentração ou da emenda”. Assim, no presente caso, a majorante não se aplica, uma vez que o gun jumping ocorreu após a notificação do Ato de Concentração. Gravidade da Conduta (art. 21, II, b, Resolução Cade nº 24/2019) Segundo a Resolução Cade nº 24/2019, a majorante de gravidade depende da natureza da decisão do Cade acerca da concentração econômica consumada. No caso em tela, a majorante não é aplicada, pois sua alíquota é considerada zero em decorrência da aprovação sem restrições pelo Cade do Ato de Concentração realizado, o que caracteriza uma operação de baixa gravidade, conforme jurisprudência deste Tribunal.[2] Intencionalidade (art.

21, II, c, Resolução Cade nº 24/2019) No tocante à majorante de intencionalidade, à multa base é acrescido ainda o valor de até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator. Com base na jurisprudência deste Tribunal, a majorante em questão é identificada como como um indicador de boa-fé das Representadas, não cabendo alegação de desconhecimento da obrigação de notificação (art. 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – Decreto-lei nº 4.657/1942), mas devendo se levar em conta detalhes específicos do caso, tais como: (i) a notificação espontânea; (ii) a ausência de notificação de Atos de Concentração anteriormente; (iii) o menor período decorrido, uma vez que o Cade pode enfrentar dificuldades em seu controle de estrutura com o passar do tempo; e (iv) razões externas que justifiquem a falta de notificação.[3] Desta forma, volta-se, em exercício comparativo, para outros casos já julgados por esta Autarquia, nos quais a determinação da alíquota de intencionalidade considerou o seguinte: No precedente Light Energia S.A. e CG I Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (APAC 08700.005455/2019-54), o Cade aplicou uma alíquota de intencionalidade de 0,02% ante consideração de que, embora as Requerentes estivessem cientes da necessidade de notificação ao Cade, a consumação da operação foi resultado de circunstâncias externas à sua vontade;

No precedente Companhia de Investimentos em lnfraestrutura e Serviços e Concessionária do VLT Carioca S.A. (APAC 08700.002590/2020-81), o Cade aplicou uma alíquota de intencionalidade de 0,02% pois a não notificação ocorreu devido a uma divergência na aplicação/interpretação do inciso IV e do parágrafo único do art. 90 da Lei 12.529/2011, e também por se tratar de uma operação simples, aprovada pelo rito sumário; No precedente FD do Brasil Soluções de Pagamentos Ltda. e Software Express Informática Ltda. (APAC 08700.002914/2020-81), o Cade aplicou uma alíquota de intencionalidade de 0,01% devido a um equívoco na contabilização do faturamento das partes e à notificação espontânea da operação; No precedente International Business Machines Corporation (IBM) e Red Hat, Inc. (APAC 08700.003660/2019-85), o Cade aplicou uma alíquota de intencionalidade de 0,4% por considerar se tratar de um caso de intencionalidade absoluta, diante da consumação em nível global, durante a análise do Ato de Concentração pelo Tribunal do Cade. No presente caso, embora o contexto se assemelhe ao precedente envolvendo a International Business Machines Corporation (IBM) e a Red Hat, Inc.

– já que houve consumação da operação durante a análise do Ato de Concentração pela SG/Cade, sem qualquer dúvida razoável quanto à obrigatoriedade de submissão ao Cade, o que inicialmente indicaria uma alíquota de intencionalidade próxima ao teto de 0,4% –, foram identificados elementos que indicam boa-fé por parte das Representadas, sobretudo com relação as medidas tomadas logo após a consumação para restabelecer a situação prévia e que justificam a redução dessa alíquota. Entre os fatores atenuantes, destacam-se a espontaneidade das Representadas ao comunicar a consumação da operação, solicitar em autodenuncia a abertura de APAC para aplicação de penalidade e a justificativa apresentada, relacionada a um erro de comunicação e contabilização do prazo de análise pela SG/Cade. Esse cenário foi corroborado pela previsão de cláusulas endereçando preocupações acerca do controle preventivo do Cade no contrato e pela primariedade das partes em APACs. A presença dessas cláusulas contratuais contraria a ideia de que haveria uma intenção deliberada na consumação antecipada, o que distancia esse caso do precedente IBM/Red hat. Ademais, nos últimos cinco anos, conforme o formulário de notificação do ato de concentração (SEI 1308028), as Representadas notificaram 13 operações, sem registros de consumação prematura. Tal fato novamente aproxima a situação atual de uma situação de erro grave com arrependimento eficaz e não de dolo.

Diante disso, a alíquota de intencionalidade foi fixada em 0,1%, uma vez que entendo que mesmo diante das atenuantes apresentadas, a situação de consumação durante a análise do Cade, onde havia clareza, portanto sobre a obrigatoriedade da notificação, deve ser punida de maneira mais rigorosa em relação a situações que decorrem de falhas contábeis ou de assessoramento jurídico das partes ou, ainda, de dúvidas acerca da interpretação legal. Logo, pela intencionalidade, é acrescido o valor de [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS E AO CADE] à pena base. Para fins do cálculo desta majorante, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos envolvidos na operação foi devidamente atualizado desde o início do ano subsequente a que se refere até o mês de instauração do APAC. Redução pelo momento da notificação Conforme disposto no art. 21, III, 'c', da Resolução Cade nº 24/2019, foi concedida uma redução de 50% na multa em virtude da “notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento de denúncia, representação ou instauração ex officio pela Superintendência-Geral”, reforçada por evidências que indicam a boa-fé das Representadas, conforme discutido acima (§§40-42). No entanto, é crucial salientar que, em casos de gun jumping ocorridos durante a análise da Superintendência-Geral, a aplicação desse desconto deve ser cuidadosamente ponderada.

A redução não deve ser concedida se houver comprovação de que a consumação da operação foi intencional, como no precedente envolvendo a International Business Machines Corporation (IBM) e Red Hat, Inc. Nessas situações, permitir o benefício comprometeria o objetivo da metodologia de desconto no cálculo da sanção por gun jumping estabelecida pela Resolução Cade nº 24/2019, que visa favorecer a correção espontânea da ausência de manifestação da Autoridade Antitruste sobre a concentração econômica, evitando que essa irregularidade se perpetue no tempo. Além disso, tal concessão enfraqueceria o efeito educativo e dissuasório da penalidade. O desconto, portanto, não pode ser utilizado como um mecanismo para diminuir multas em casos onde as partes, de forma deliberada, consumam a operação antes da decisão do Cade. No presente caso, no entanto, diante dos elementos já apresentados, decido pela possibilidade da aplicação do desconto, diante da ausência de comprovado dolo. Logo, o montante final de multa consolida-se em [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS E AO CADE]. Proposta de Acordo em APAC A partir do diálogo estabelecido com meu gabinete, em 10.10.2024, as Representadas protocolaram petição (SEI 1456581, em acesso restrito) na qual apresentaram, nos termos do art. 23, da Resolução Cade nº 24/2019, proposta de acordo com o objetivo de encerrar o presente APAC.

Logo, tendo em vista o encerramento do presente APAC por meio de acordo – nos termos do art.23 da Resolução Cade nº 24/2019 e da jurisprudência deste Conselho –, concedo desconto de 10% sobre o valor da multa calculada conforme o art. 21 da Resolução Cade nº 24/2019, resultado em um valor final de [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS E AO CADE]. Por conseguinte, a referida proposta possui o seguinte teor: (i) As Representadas se comprometem a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição no valor de [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS E AO CADE] paga em 6 (seis) parcelas semestrais de iguais de [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS E AO CADE], sendo a primeira parcela devida em até 30 (trinta) dias contados da publicação no Diário Oficial da União da decisão do Tribunal do Cade que homologar o acordo, devendo ser os valores de cada parcela atualizados até a data do efetivo pagamento, conforme a variação da taxa SELIC. Em caso de descumprimento dos termos do acordo ora homologado, está determinada a aplicação das multas previstas no referido instrumento. Cabe destacar, por fim, que este montante final de contribuição pecuniária é inferior a 20% do valor da operação, não exigindo o acionamento do mecanismo de teto desenvolvido no precedente estruturado em voto-vista conjunto apresentado por mim em parceria com o i. Conselheiro José Levi no âmbito do APAC 08700.005463/2019-09 (Kuruma Veículos S.A. e outros).

A metodologia completa do cálculo encontra-se indicada na Figura 1, apresentada no Anexo I [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS E AO CADE]. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto pela homologação da proposta de acordo submetida pelas Representadas ao Cade, nos termos do art. 23 da Resolução Cade nº 24/2019, tendo em vista juízo de conveniência e oportunidade da autoridade e atendimento dos parâmetros estabelecidos na jurisprudência para celebração de acordos em APAC. É o voto. DIOGO THOMSON DE ANDRADE Conselheiro-Relator [assinado eletronicamente] ____________________________ [1] Este voto contou com a contribuição de Luiza Camilo de Souza e Paulo Henrique de Oliveira. [2] Vide APACs 08700.005455/2019-54, 08700.000422/2020-51, 08700.002590/2020-81, 08700.002914/2020-81, 08700.005795/2021-08 e 08700.007096/2021-94 e 08700.001524/2023-37. [3] Vide APACs 08700.005455/2019-54 e 08700.001601/2020-14.