Atividades Técnicas Relacionadas à Arquitetura e Engenharia

SEI/CADE - 1457799 - Nota Técnica Nota Técnica nº 112/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.004480/2015-97 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.004716/2023-03) Representante: CADE ex offcio Representado(s): Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil - CAU/BR e Haroldo Pinheiro Villar de Queiroz. Advogados: Joyce Midori Honda, Rafaella Schwartz Jaroslavsky e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta influência à conduta comercial uniforme no mercado de prestação de serviços arquitetônicos. Imposição de valores mínimos previstos em tabelas de honorários pelo Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil (CAU/BR). Tabelamento de preços. Conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I e IV c/c §3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do CADE. Recomendação de condenação parcial. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. VERSÃO PÚBLICA Sumário I. RELATÓRIO I.1. DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSAUL E DAS ALEGAÇÕES DOS REPRESENTADOS II. ANÁLISE II.1. DA ESTRUTURA NORMATIVA DA LEGISLAÇÃO CONCORRENCIAL II.2. DO MERCADO AFETADO PELA CONDUTA E DA ATUAÇÃO DO REPRESENTADO II.3. DA ANÁLISE DA INFRAÇÃO DE PROMOÇÃO DE CONDUTA COMERCIAL UNIFORME ENTRE CONCORRENTES NO PRESENTE CASO II.4. DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DOS REPRESENTADOS III. DAS RECOMENDAÇÕES REFERENTES À DOSIMETRIA IV. CONCLUSÃO I.

RELATÓRIO O inteiro teor do Relatório encontra-se no corpo da Nota Técnica nº 102/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 1444056). I.1. DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E DAS ALEGAÇÕES DOS REPRESENTADOS Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, determinou-se o encerramento da fase instrutória, em 16.09.2024, por intermédio do Despacho SG Novas Alegações nº 7/2024 (SEI nº 1444274), publicado no Diário Oficial da União nº 181, seção 1, de 18 de setembro de 2024, fl. 58 (SEI nº 1445328), ficando o Representado notificado para apresentação de suas novas alegações no prazo de cinco dias. Em 25.09/2024, foi protocolado tempestivamente suas alegações (SEI 1448629). Em suas alegações, quanto ao mérito, os Representados arguiram que a instrução processual confirmou os termos da defesa, atestando a legalidade da conduta investigada. Nesse sentido, reiteraram os argumentos apresentados na defesa requerendo preliminarmente o arquivamento do processo em relação ao Representado HAROLDO PINHEIRO por esse não possuir capacidade infratora. No mérito, reafirmaram seus cinco pontos alegando que o CAU teria apenas aprovado e divulgado tabelas sugestivas em linha com suas competências legais. Em relação à instrução processual, trouxeram trechos do depoimento pessoal do Sr.

HAROLDO PINHEIRO visando sustentar sua tese de que não agiram em desconformidade à legislação antitruste e nem prejudicaram os profissionais de arquitetura e urbanismo. Por fim, defenderam ser ônus da SG comprovar a materialidade e autoria da infração, sendo que ambos não teriam ocorrido. É o relatório. II. ANÁLISE II.1. DA ESTRUTURA NORMATIVA DA LEGISLAÇÃO CONCORRENCIAL Trata-se de Processo Administrativo instaurado a fim de investigar condutas infringentes à ordem econômica que consistiriam na imposição de valores mínimos previstos em tabelas de honorários a serem seguidos por arquitetos e urbanistas, condutas estas passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I e IV c/c seu §3º, inciso II da Lei nº 12.529/2011. Antes de adentrar na análise dos fatos apurados ao longo do presente processo, entende-se oportuno reapresentar os aspectos gerais da promoção de conduta comercial uniforme e do tabelamento de preços, conforme já descrito por ocasião da instauração do presente Processo Administrativo, e expor a possibilidade de aplicação da Lei concorrencial perante os Conselhos de classe, como um dos Representados. II.1.1. Aplicabilidade da Lei Antitruste para os Conselhos de Profissão Regulados O papel das entidades de classes profissionais na economia moderna é amplamente reconhecido: suas atividades beneficiam seus membros e também podem contribuir para o aumento da eficiência do mercado.

Em que pesem tais aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, sindicatos e associações de classe, incluindo de profissionais liberais, por sua própria natureza, são expostos à risco de realizarem práticas que atentem contra a livre iniciativa e livre concorrência. Ainda que se observe a natureza jurídica dos Conselhos de Profissões Reguladas, a jurisprudência uníssona do Cade entende que sindicatos e associações de classe, que atuem de modo a coordenar o mercado podem causar prejuízos, potenciais ou efetivos, à ordem econômica e aos consumidores, estando, portanto, sujeitos à persecução e atuação por parte da autoridade competente, de acordo com o art. 31 da Lei 12.529/2011 (antigo art.15 da Lei 8.884/1994), in verbis: Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. No mesmo sentido, a doutrina já tocou no mesmo tema, como por exemplo, Fábio Ulhoa Coelho para quem: “As práticas empresariais infracionais podem, por fim, se viabilizar através de associações ou sindicatos, como federações de indústria ou associações de determinado segmento de mercado ou de certa região. Essas entidades, instrumentalizadas na prática infracional, também podem ser responsabilizadas nos termos da legislação antitruste.

A Ordem dos Advogados do Brasil, o Conselho Regional de Medicina, o Sindicato dos Engenheiros e outras entidades de profissionais podem ser considerados, nos mesmos termos, agentes ativos de infração contra a ordem econômica”. COELHO, Fábio Ulhoa. Direito Antritruste Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 40/41. Tal entendimento é igualmente corroborado por Fábio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho, que dizem: “No art. 15 da lei concorrencial (Lei nº 8.884/94) o legislador corretamente atribuiu à lei a amplitude acima sugerida. Declara-se a aplicabilidade dos dispositivos legais a qualquer pessoa física e jurídica bem como a qualquer associação de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica. O objeto é claramente, portanto, abranger todos os modos de exercício de atividade econômica, sob qualquer forma jurídica possível. O único requisito é que esse exercício seja dotado de uma certa organização que atribua caráter duradouro, tornando possível atribuir ao objetivo econômico caráter autônomo”. (COMPARATO, Fábio Konder. SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 532). Conforme o dispositivo legal supracitado, nota-se que a Lei Antitruste abarca as pessoas jurídicas de direito público, com como qualquer associação, mesmo que exerçam atividades sob o regime de monopólio legal.

Os Conselhos de Profissões Reguladas, de natureza jurídica de direito público[1] também são passíveis de controle pela Lei Antitruste. É pacífico no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência o entendimento que expressa a submissão das entidades representativas, inclusive os Conselhos de Classe, as Associações e os Sindicatos, aos ditames da Lei nº 12.529/2011 Nesse sentido, o CADE tem reiterado que, a despeito dos aspectos benéficos inerentes à atuação das referidas entidades, essas, principalmente quando congregam empresas/profissionais concorrentes, são expostas a riscos não desprezíveis de se envolverem em práticas contrárias à concorrência e ao livre mercado. Tal posicionamento foi adotado pelo voto da Relatora Ana Frazão no Processo Administrativo 08012.001591/2004-47, julgado em 2018, que rejeita a alegação de que a Lei de Concorrência não seria aplicável a condutas de associações e conselhos profissionais: 42. O entendimento encontra amparo no art. 15 da Lei 8.884/94 (art. 31 da Lei 12.529/2011), que dispõe expressamente: “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituída de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”. 43.

Assim, qualquer um que pratica ato restritivo à concorrência está sujeito à legislação antitruste, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos e, independentemente de se tratar de pessoa natural ou pessoa jurídica de direito público ou privado. 44. O fato de a atuação das representadas estar amparada pela liberdade de associação, direito fundamental expressamente assegurado na Constituição Federal, não afasta a conclusão. O referido direito, obviamente, não é absoluto, e deve ser interpretado à luz dos princípios da unidade da Constituição e da concordância prática, daí a necessidade de compatibilizá-lo com os princípios constitucionais da ordem econômica, notadamente a livre concorrência e a livre iniciativa. A atuação das entidades representativas de profissionais deve adstringir-se aos pilares constitucionais, dentre os quais se insere a livre concorrência, e legais, dentre os quais se insere a legislação de defesa da concorrência. Suas atividades, nesse passo, não podem acarretar limitação à liberdade de contratar, cartelizações e tampouco promoverem medidas que prejudiquem competidores e consumidores das benesses de um mercado regido pela livre concorrência. A Constituição Federal de 1988 consagrou a livre concorrência e a livre iniciativa como pilares fundamentais da ordem econômica. O objetivo é buscar a eficiência por parte dos agentes econômicos e o bem-estar dos consumidores.

Por sua vez, a lei de defesa da concorrência tem o propósito de manter relações estáveis entre os diferentes agentes econômicos, conciliando os vários interesses protegidos pela Constituição para evitar ou punir qualquer tipo de distorção que prejudique, por exemplo, a livre concorrência e a livre iniciativa, e que resulte no abuso de posição dominante. Assim, em análise ao caso concreto, embora as entidades representativas dos arquitetos e urbanistas estejam previstas em dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem afastar-se dos princípios que regem a ordem econômica, realizando condutas que conduzam à padronização de preços, sem amparo legal. Tais atos, caso afrontem o princípio da livre concorrência, demandariam uma intervenção das respectivas autoridades para coibir danos a concorrentes e consumidores. Além disso, é importante ressaltar que mesmo quando há uma lei que regulamenta uma profissão, isso não impede a possibilidade de intervenção antitruste, que busca corrigir distorções e abusos de direitos que prejudiquem a competição, mesmo que não tenham um impacto efetivo. É por isso que o art. 31 da Lei nº 12.529/2011 não faz qualquer exceção à aplicação dessa lei. Além disso, não há nenhum outro dispositivo constitucional ou legal que isente explicitamente as associações profissionais de arquitetos e urbanistas dos princípios de livre concorrência e das regras que a protegem.

Assim sendo, considera-se que não há óbice jurídico algum para que os Representados integrem o polo passivo do presente Processo Administrativo. II.1.2. Da Promoção da Conduta Comercial Uniforme entre Concorrentes pela Jurisprudência do Cade. Em sua defesa, os Representados apresentam justificativas para a elaboração de tabelas sugestivas de preços. Inicialmente, se argumenta que a Tabela de Honorários do CAU/BR não seria uma mera tabela e sim um importante estudo para auxiliar tanto profissionais como seus clientes. Em seguida, a defesa argumenta que a Tabela, além de não trazer consequências negativas ao mercado e à concorrência, teria o potencial de trazer benefícios como redução de assimetria informacional e redução de trabalho e tempo de pesquisa. Visando contrapor esses argumentos, se repetirá aqui os pontos trazidos na Nota Técnica 87 (SEI 1252710), que reflete o entendimento do Cade sobre a matéria. O art. 36, incisos I e IV, e §3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011 estabelece que: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

(...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; Como se verá adiante, constituem infrações à ordem econômica os atos de qualquer forma manifestados, que tenham a capacidade de gerar, ainda que potencialmente, efeitos deletérios ao ambiente competitivo. Neste sentido, entende-se que a influência para a adoção de conduta comercial uniforme pode se consubstanciar em uma diretriz, sugestão, recomendação ou, até mesmo, em uma imposição para que outros agentes econômicos de um mesmo mercado adotem uma conduta comercial uniforme ou concertada, de acordo com a recomendação emanada. Em outras palavras, a intenção de quem tece tais recomendações é a de influenciar a decisão de seus pares ou associados/filiados de maneira que não tomem decisões por si só, mas que sigam um parâmetro estabelecido. Apenas com vistas a elucidar o tema, constituem exemplos de práticas anticompetitivas adotadas sob a forma de recomendações ou imposições a concorrentes: tabelas de preços; orientações sobre concessões de descontos; orientações de reajuste de preços; adoção de preços únicos feita unilateralmente e impositivamente por órgãos classistas ou representativos de setores econômicos, como associações, conselhos, sindicatos, federações e confederações.

Sob esse prisma, o Cade tem condenado como influência à adoção de prática comercial uniforme as recomendações ou imposições a concorrentes veiculadas pelas associações empresariais e profissionais sob a forma de tabelas de preços mínimos não derivados de negociações bilaterais legítimas, proibição da concessão de descontos ou de contratação, e de outras práticas restritivas da livre concorrência. Ademais, vale registrar que o Tribunal do Cade, ao longo dos anos, vem se manifestando no sentido de condenar práticas concertadas uniformizadoras derivadas de sugestões ou recomendações de entidades associativas e sindicatos sem o devido amparo legal. Em julgado de 2015, o Tribunal confirmou, por unanimidade, sua posição histórica, vejamos: Processo Administrativo nº 08012.009381/2006-69 Representante: Caixa de Assistência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro - CAARJ Representado: Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro - CREMERJ, Associação Médica do Estado do Rio de Janeiro - SOMERJ e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS. 6. A questão a ser analisada no presente processo administrativo não é inédita para este Tribunal. Pelo contrário, são inúmeros os julgados acerca da atuação das entidades de classe médicas no sentido de influenciar seus afiliados, concorrentes, na adoção de conduta comercial uniforme via imposição da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos - CBHPM como critério de remuneração. 7.

A CBHPM teve como finalidade hierarquizar os procedimentos médicos, mas também fixou os valores tidos como mínimos de remuneração, sendo admitida variação de até 20%, para mais ou para menos, em respeito à regionalização. Sob a justificativa de que possui como dever institucional "zelar e trabalhar, por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da Medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão" e, ainda, que para o exercício da medicina "com honra e dignidade o médico deve ser remunerado de forma justa", o Conselho Federal de Medicina - CFM editou a Resolução nº 1.673/2003 por meio da qual adota como "padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos" a CBHPM. Essa Resolução ainda explicita que as variações regionais de até 20% deverão ser decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais. 8. Como mencionado no relatório, as entidades de classe, tal como as Representadas CREMERJ e SOMERJ, defendem a CBHPM como instrumento necessário para que os planos de saúde não imponham remuneração ofensiva aos prestadores de serviços médicos, constroem argumentação de que seus afiliados são reféns das operadoras, que são, na verdade, os agentes econômicos inflexíveis em negociar. Acrescentam que a CBHPM não é vinculativa, mas sim sugestiva, evitando a prática de preços muito baixos, garantindo o mínimo de eficiência na prestação de serviços e protegendo profissionais liberais de condições desfavoráveis de trabalho. 9.

Assim, os casos de imposição da CBHPM pelas entidades de classe médica envolvem, comumente, teses relacionadas à necessidade de aumentar o poder de barganha dos médicos a partir da indicação de parâmetros mínimos de remuneração, constituindo mero poder compensatório, que excluiria a ilicitude da conduta. Dando continuidade à análise, vale colacionar o julgado no PA 08012.000643/2010-14 que tratou de tabela de honorários estipulando preços mínimos em serviços de contabilidade, cujo Parecer nº 13/2015/LJP/MPF/CADE (0050580), ratificado pelo Plenário do Tribunal Administrativo do Cade, assim foi ementado: DIREITO ECONÔMICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONSELHO DE CLASSE. IMPOSIÇÃO DE TABELA DE PREÇOS MÍNIMOS NO MERCADO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÁBEIS. COORDENAÇÃO PARA NÃO PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES. ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE. CONDUTA COMERCIAL UNIFORME. PRÁTICA COMPROVADA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELO CADE. - Do ponto de vista concorrencial, a adoção da tabela de preços de serviços deve ser examinada como indício da conduta de influência ao comportamento comercial uniforme de preços entre concorrentes.

- Ainda que se admita como válida a previsão trazida pela Resolução CFC nº 803/96, com base legal no Decreto-Lei nº 1.040/69, de que "é vedado ao profissional da contabilidade oferecer ou disputar serviços profissionais mediante aviltamento de honorários ou em concorrência desleal", o referido decreto-lei é anterior à Constituição Federal de 1988 e à Lei nº 8.884/94 e, deve ser interpretada em harmonia com os princípios consagrados na nova ordem constitucional, entre os quais o da livre concorrência e a defesa do consumidor (art. 170, IV e V da CF/88). - Ademais, apesar de o Decreto-Lei nº 1.040/69 atribuir competência aos Conselhos para definirem o regramento do código de ética profissional do contabilista - atualmente aprovado pela Resolução CFC nº 803/96 -, não autoriza ao CFC à prática arbitrária como a de tabelar os preços a serem praticados no mercado. Destaca-se que os atos por ele (CFC) praticados na regulamentação de aspectos inerentes ao exercício profissional devem ter como baliza a legislação em vigor no território brasileiro, inclusive a Lei Antitruste, sobe pena de a regulamentar eivar-se de ilegalidade. - O Ministério Público Federal manifesta-se pela condenação do representado por infração à ordem econômica. (grifo no original) Essa também é a conclusão obtida em estudos de casos internacionais compilados pela OCDE[2]: Em muitos casos, as associações comerciais e industriais fornecem o contexto ideal para as empresas trocarem informações.

O fato de não haver contato direto entre os concorrentes, mas de as comunicações serem gerenciadas por uma associação comercial, não altera a avaliação da prática sob as regras de concorrência. Devido ao papel institucional (e legítimo) das associações comerciais de coletar e disseminar informações sobre o setor industrial relevante entre os membros, é particularmente importante distinguir aqueles casos em que a disseminação está por trás de uma conspiração entre os membros, daqueles casos em que a atividade da associação comercial torna o mercado mais eficiente, beneficiando tanto os concorrentes quanto os consumidores. Como se vê nos precedentes acima, o Cade tem consolidado o entendimento de que a infração concorrencial tipificada como influência à conduta comercial uniforme pode tomar a forma de práticas variadas, que causem ou possam causar efeitos anticompetitivos ao mercado. Assim, o que se pretende apurar no presente caso são os indícios de que o Representado incorre nessa infração ao aprovar e divulgar tabela de honorários, supostamente referencial, conjugado a um código de ética que atribui a recomendação e/ou dever do arquiteto e urbanista de segui-la, estando esse profissional sujeito a agravantes em eventuais sanções administrativas.

Como se pode observar das decisões do Cade supra colacionadas, a sugestão de preços por parte de conselhos, associações e/ou sindicatos a seus afiliados podem ter o efeito de prejudicar a livre concorrência, pois influem no processo de decisão dos agentes econômicos a quem tais sugestões são dirigidas, coordenando e uniformizando as condutas comerciais entre concorrentes, prejudicando os consumidores finais com elevações de preços coordenadas. De fato, tais tabelas servirão de base para as negociações de preços, os quais tendem a crer que seus concorrentes adotarão um preço próximo ao recomendado. Ocorrendo tal processo, constata-se que o Representado que divulga sugestões de preços passa a funcionar como price maker, desconsiderando as forças de mercado que eventualmente determinariam um equilíbrio diferente do equilíbrio proposto pelo órgão de associação de classe. II.1.3. Do Método de Análise do Ilícito De forma geral, os ilícitos no direito concorrencial se dividem basicamente em duas categorias principais: os ilícitos por efeitos e os ilícitos por objeto. As principais características que distinguem essas duas modalidades ocorrem no âmbito do ônus probatório, na presunção da ilicitude e na metodologia de análise. No tocante aos ilícitos por efeitos, há a presunção de legalidade, cabendo ao Cade o ônus de provar que tais atos acarretam efeitos líquidos negativos injustificáveis contra a concorrência.

No jargão do direito da concorrência, a análise de tais atos passaria pela análise da regra da razão que, dentre outras coisas, analisará o poder de mercado dos agentes econômicos envolvidos, a existência de posição dominante e os efeitos positivos e negativos do ato praticado. Já em relação aos ilícitos por objeto, o ônus probatório acaba sendo invertido e recaindo sobre os Representados, pois se presume que o próprio objeto da conduta é danoso à concorrência. Nesses casos não se consegue vislumbrar ou identificar, nem mesmo em tese, outro objetivo ou efeito que não seja a restrição da concorrência. Há, portanto, a presunção relativa de ilegalidade, cabendo aos representados apresentar provas que desconstituam a ilegalidade presumida. Dessa forma, ao se analisar um ilícito por objeto se aplica algo semelhante à chamada regra per se, pois não há necessidade de uma análise de efeitos por meio da regra da razão. Assim, impõe-se um exame menos aprofundado em vista da presunção de que a conduta não possui propósito outro além do que restringir a concorrência. O atual Presidente do Cade, então Conselheiro, Alexandre Cordeiro Macedo descreveu bem o tema: 67. No caso de infrações por objeto, entendo que a presunção de ilicitude não seja absoluta.

Destaco que mesmo o Conselheiro Marcos Veríssimo colocou em dois trechos de seu voto-vista que, nos casos de infração pelo objeto, há uma presunção de ilegalidade, mas que pode ser afastada caso a caso quando comprovado que a conduta não apresentava, na sua natureza ou na sua essência, a produção dos efeitos deletérios à concorrência. 68. Note-se que a presunção nas infrações pelo objeto decorre do fato de que, a princípio, já sabemos de antemão que os efeitos são lesivos à sociedade, tendo em vista as restrições à concorrência e suas consequências negativas, desprovidas de eficiências compensatórias. Dessa forma, basta a comprovação da sua ocorrência para a condenação, liberando a autoridade concorrencial de fazer uma análise econômica mais aprofundada, visto que desnecessária. Já no caso das condutas pelos efeitos, potenciais ou efetivos, há dúvidas sobre se os efeitos líquidos para a sociedade são positivos ou negativos, de forma que é necessário aprofundar a análise.[1] Deste modo, em relação às tabelas de custos produzidas por Sindicatos, Associações e Conselhos Profissionais como prática de promoção, obtenção ou influência à conduta uniforme, o Cade tem analisado como ilícito por objeto, tendo em vista o entendimento de que não há outro objetivo que não seja a limitação e/ou redução da concorrência.

Assim, tal conduta carrega consigo a presunção relativa de ilegalidade e seus efeitos podem ser comparados com a própria prática de cartel, em diversos casos, como no já citado Voto do ex-Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo: 126. A lógica do tabelamento de preços é exatamente a mesma dos cartéis, ainda que se utilizando de outros meios. Ambas ações são implementadas para aumentar artificialmente os lucros a partir do aumento dos preços. O argumento de que as tabelas de preço mínimo tinham por fim evitar valores baixos pelos serviços é o mesmo argumento de empresas que fazem cartel. Ambos não estão satisfeitos com a renda obtida, que é limitada em função da concorrência. 127. A possibilidade de se aceitar tabelamento de preços por parte de sindicatos apenas cria um incentivo para que eles organizem os acordos de preços, a fim de que as empresas ou os profissionais não o façam diretamente, mitigando o risco de sanções. Isso colide com toda a lógica adotada pela Constituição, que é permitir que a livre concorrência e a livre iniciativa sejam instrumentais, em uma economia de mercado, ao desenvolvimento do país. Aquela velha cultura de tabelamento de preços já não é mais aceita em nosso ordenamento jurídico, tendo em vista seus efeitos nefastos.

(grifo nosso) Conclui-se, portanto, que (i) o Tribunal do Cade já teve oportunidade de se manifestar diversas vezes sobre a utilização de tabelas de preços por conselhos, associações e sindicatos, configurar a prática de influência à adoção de comportamento comercial uniforme, e (ii) que o tabelamento de preços é reconhecidamente lesivo à concorrência. Nesse entendimento, eventuais tabelas de honorários reduziriam a competitividade entre agentes, suprimindo a liberdade de fixar preços próprios e afetariam o mecanismo de equilíbrio de preços do mercado, importando em prejuízos aos consumidores finais. Dada a quantidade expressiva de casos de tabelas de preços horizontais e seu patente prejuízo à concorrência, o Tribunal do Cade estabeleceu critérios de análise para casos de tabelas de preços: (i) tabelas sugestivas de preços divulgadas por associações comerciais submetem-se, sim, a um regime de presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do texto literal dos artigos 20, caput e inciso I, e 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94, consistindo em conduta ilícita pelo próprio objeto;[4] (ii) a presunção de ilegalidade independe completamente de ter havido ou não tentativa da associação de coagir os agentes de mercado a seguir a tabela; (iii) independe, ainda, de considerações sobre a dinâmica específica do mercado, sobre a representatividade da associação, sobre poder de mercado de seus membros, ou de ter havido, ou não, observância efetiva da tabela;

(iv) tal presunção dispensa, identicamente, que a autoridade defina, a priori, com precisão, a estrutura do mercado relevante em questão, quer na dimensão produto, quer na geográfica; (v) dispensa, em resumo, nos termos dos itens anteriores, quaisquer considerações a priori sobre a potencialidade de efeitos, ou sobre a produção concreta destes, já que se trata, como dito várias vezes, de conduta presumida como ilícita pelo próprio objeto, em consonância com o texto expresso da lei; (vi) é irrelevante, finalmente, para definição da presunção de ilicitude, que se perquira acerca da intenção do agente de prejudicar a concorrência, já que a lei tipifica o ilícito independentemente de culpa (i.e., de considerações sobre o elemento volitivo).[5] (grifo nosso) Mesmo o fato de eventualmente existir uma lei específica supostamente regulando as atividades do Sindicato, isso não invalidaria os critérios acima, visto que as leis devem ser interpretadas sistematicamente, e eventuais excessos e extrapolações corrigidas. Ou seja, no caso do CAU/BR, o fato do item XIV, do art. 28 da Lei 12.378/2010 atribuir competência ao CAU/BR para “aprovar e divulgar tabelas indicativas” não tem o poder de simplesmente excluir a aplicabilidade da Lei 12.529/2011. II.2.

DO MERCADO AFETADO PELA CONDUTA E DA ATUAÇÃO DO REPRESENTADO A criação do CAU/BR ocorreu por meio da Lei n.º 12.378/2010, a qual acabou regulamentando também o exercício da profissão de Arquiteto e Urbanista de forma separada do sistema Confea/CREA (Conselho Federal de Engenharia e Agronomia). Nesse sentido, como mercado afetado pela conduta aqui investigada, tem-se o mercado de serviços de arquitetos e urbanistas em âmbito nacional, tendo em vista a amplitude de atuação do referido Conselho de acordo com a referida Lei. Tais delimitações de mercado surgem ao se observar as atribuições legais e regulatórias atribuídas ao CAU/BR pela Lei 12.384/2010, a qual regulamentou o exercício da Arquitetura e Urbanismo e criou o Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil (CAU/BR), sendo que em seu art. 24, §1º, afirma que: “§1º O CAU/BR e os CAUs têm como função orientar, disciplinar e fiscalizar o exercício da profissão de arquitetura e urbanismo, zelar pela fiel observância dos princípios de ética e disciplina da classe em todo o território nacional, bem como pugnar pelo aperfeiçoamento do exercício da arquitetura e urbanismo.” (grifo nosso) De forma mais específica, o art.

28 e incisos da referida Lei definem claramente a competência para a atuação do CAU/BR, dando a essa ampla liberdade para supervisionar e coordenar diversos aspectos da atividade produtiva do Arquiteto e Urbanista, inclusive dando-lhe a competência, em seu inciso XIV, para aprovar e divulgar tabelas indicativas de honorários. Vejamos: Art. 28.Compete ao CAU/BR: I - zelar pela dignidade, independência, prerrogativas e valorização da arquitetura e do urbanismo; II - editar, alterar o Regimento Geral, o Código de Ética, as Normas Eleitorais e os provimentos que julgar necessários; III - adotar medidas para assegurar o funcionamento regular dos CAUs; IV - intervir nos CAUs quando constatada violação desta Lei ou do Regimento Geral; V - homologar os regimentos internos e as prestações de contas dos CAUs; VI - firmar convênios com entidades públicas e privadas, observada a legislação aplicável; VII - autorizar a oneração ou a alienação de bens imóveis de sua propriedade; VIII - julgar, em grau de recurso, as questões decididas pelos CAUs; IX - inscrever empresas ou profissionais estrangeiros de arquitetura e urbanismo sem domicílio País; X - criar órgãos colegiados com finalidades e funções específicas; XI - deliberar sobre assuntos administrativos e financeiros, elaborando programas de trabalho e orçamento; XII - manter relatórios públicos de suas atividades;

XIII - representar os arquitetos e urbanistas em colegiados de órgãos públicos federais que tratem de questões de exercício profissional referentes à arquitetura e ao urbanismo; XIV - aprovar e divulgar tabelas indicativas de honorários dos arquitetos e urbanistas; XV - contratar empresa de auditoria para auditar o CAU/BR e os CAUs, conforme dispuser o Regimento Geral. (grifo nosso) Portanto, o Representado CAU/BR é a entidade competente para supervisionar, fiscalizar e eventualmente punir em sede de recurso os membros da classe profissional (arts. 20 a 24 da Lei 12.384/2010), além de configurar a entidade legal e técnica específica no que concerne aos serviços de arquitetura e urbanismo em todo o território nacional. II.3. DA ANÁLISE DA INFRAÇÃO DE PROMOÇÃO DE CONDUTA COMERCIAL UNIFORME ENTRE CONCORRENTES NO PRESENTE CASO O presente processo foi instaurado para apurar ilícito concorrencial praticado pelos Representados CAU/BR e seu então Presidente, Sr. Haroldo Pinheiro, haja vista haver indícios que o CAU/BR havia extrapolado suas competências legais, as quais seriam aprovar e divulgar tabelas de honorários indicativas, e passado a elaborar sua própria tabela e atribuído força coercitiva ao seu cumprimento. A Figura 1 abaixo mostra extrato da Tabela de Honorários – Módulo I, retirada do sítio eletrônico do CAU/BR (https://caubr.gov.br):

Figura 1 - Tabela de Honorários - Módulo I (SEI 1237829) Todavia, para se analisar a promoção de conduta comercial uniforme praticada pelo CAU/BR, primeiramente, é importante ter claro as competências legais do CAU/BR no âmbito da Lei 12.348/2010, em especial o art. 28, II e XIV: Art. 28.Compete ao CAU/BR: II - editar, alterar o Regimento Geral, o Código de Ética, as Normas Eleitorais e os provimentos que julgar necessários; XIV - aprovar e divulgar tabelas indicativas de honorários dos arquitetos e urbanistas; São dois incisos com redação bastante específica e clara que não dão margem à interpretação e especulação sobre o significado de seus verbos e objetos. Dessa forma, ressalta-se que, pelo inciso II da Lei 12.348/2010, o CAU/BR tem competência para “editar e alterar” seu Código de Ética. Em relação ao verbo “editar”, pode-se compreender como sinônimos mais próximos os verbos “preparar” ou “produzir”. Já em seu inciso XIV, que se refere às tabelas indicativas de honorários, cabem dois apontamentos. Em primeiro lugar, diferentemente do inciso II, os verbos utilizados foram o de “aprovar e divulgar”. Desta forma, observa-se que os sinônimos mais próximos do verbo “aprovar” seriam os verbos “ratificar” ou “dar como apto”, os quais não permitem nenhuma confusão com os verbos “editar”, “criar”, “elaborar”, ou outro semelhante. E para o verbo “divulgar”, seus sinônimos mais próximos seriam os verbos “publicar”, “disseminar” e “anunciar”.

Ou seja, não houve a atribuição da competência de elaboração ou produção de tabelas de honorários ao CAU/BR. Em segundo lugar, é importante ressaltar que o inciso XIV fala de tabelas no plural e que essas teriam a qualidade de serem “indicativas”, ou seja, as tabelas de honorários a serem aprovadas e divulgadas pelo CAU/BR deveriam ser apenas sugestivas ou sinalizadoras, não podendo ter aspecto de uma obrigação, de dever, ou alguma força coercitiva. Ambos os pontos serão analisados mais a frente após a análise da competência para elaboração ou produção de tabelas de honorários. Nesse sentido, a Nota Técnica 87 (SEI 1252710) que instaurou o presente Processo Administrativo, trouxe como indício o fato que o CAU/BR (i) teria criado tabela de honorários e (ii) teria tentado dar força coercitiva a elas por meio do Código de Ética (SEI 1237833) e das Resoluções nº 143/2017 (SEI 1237839) e 224/2022 (SEI 1237840). Conforme ressaltado na Nota Técnica 87 (SEI 1252710), o CAU/BR, em resposta ao Ofício 1602 (SEI 0466002), encaminhou o Ofício CAU/BR n.º 107/2018 (SEI 0473095), no qual afirmava que o Colegiado Permanente das Entidades de Arquitetos e Urbanistas (CEAU), um colegiado composto por diversas entidades de classe, inclusive por órgãos do próprio CAU/BR, teria elaborado as próprias tabelas de honorários, com base em um manual de procedimentos do Instituto de Arquitetos do Brasil (IAB).

Figura 2 - Extrato do Ofício CAU/BR n.º 107/2018 É importante ressaltar, contudo, que esse Colegiado Permanente das Entidades de Arquitetos e Urbanistas do CAU/BR (CEAU) é um colegiado instituído e organizado pelo próprio CAU/BR, nos termos do art. 61 da Lei 12.378/2010 que determina: Art. 61. Em cumprimento ao disposto no inciso X do art. 28 e no inciso IV do art. 34, o CAU/BR instituirá colegiado permanente com participação das entidades nacionais dos arquitetos e urbanistas, para tratar das questões do ensino e do exercício profissional. Em cumprimento a essa determinação legal, a Resolução 139/2017 (SEI 1237835), que aprovou o Regimento Geral do CAU e o Regimento Interno do CAU/BR, em seu Capítulo VIII, instituiu os CEAUs nacional e estaduais/distrital, e estabeleceu sua composição, critério de admissão, suas competências e sua forma de funcionamento. Ademais, em seu artigo 182, inciso V, o CAU/BR atribui competência ao CEAU em relação às tabelas de honorários. Vejamos: Art. 182. São competências dos colegiados das entidades nacionais, estaduais ou distritais dos arquitetos e urbanistas (CEAU) tratar de questões relacionadas ao ensino e formação e ao exercício profissional, no âmbito de sua jurisdição, tais como: V – propor e apreciar sobre atualizações e ações para utilização e divulgação de tabelas indicativas de honorários de serviços de Arquitetura e Urbanismo;

(negrito nosso) (...) Dessa forma, observa-se que o próprio CAU/BR atribui competência a um de seus colegiados para propor tabela de honorários, apesar dele próprio não ter essa competência. Ademais, observa-se que o próprio Presidente do CAU/BR, juntamente com a coordenação desse Colegiado, definiria a pauta das reuniões, mas sem direito a voto. Vejamos o que essa mesma Resolução 139 afirma: Art. 158. Compete a presidente de CAU/UF ou do CAU/BR: VI – ser membro nato de CEAU, sem direito a voto; XXIII – elaborar as pautas de reuniões do CEAU, conjuntamente com a coordenação de colegiado; (...) Portanto, não merece prosperar o argumento trazido pela defesa de que o CAU/BR não participou da elaboração da referida tabela, tendo apenas a aprovado e divulgado, conforme determina a lei. Ademais, como agravante dessa situação, observa-se que o CAU/BR utilizou de sua posição como órgão fiscalizador e regulador para consolidar todas as tabelas de honorários de Arquitetos que existiam até então. Ou seja, a partir desse trabalho do CEAU, haveria uma única forma e uma única tabela de honorários para todo o país, uniformizando ainda mais a conduta. Todavia, quando se analisa a Lei, o objetivo claramente era que as diversas tabelas existentes até então fossem submetidas ao CAU/BR, para serem aprovadas e, finalmente, divulgadas para conhecimento da sociedade, o que é legalmente previsto. Mas vejamos o que ocorreu, segundo resposta encaminhada pelo CAU/BR:

Figura 3 - Extratro do Ofício CAU/BR n.º 107/2018 Dessa forma, fica evidente que ao invés das diversas tabelas que existiam há mais de 90 anos fossem apenas submetidas para aprovação e divulgação, o CAU/BR atuou de forma a unificar todas as tabelas, estabelecendo apenas uma única tabela e forma de calcular os honorários em todo o território nacional, forçando ainda mais uma uniformidade de conduta comercial. O Representado Haroldo Pinheiro, ao prefaciar a tabela de honorários do CAU/BR, ressaltou o mesmo fato: Gostaria também de destacar aqui o trabalho aplicado e detalhista realizado pelas entidades que representam a nossa categoria, reunidas no CEAU, unificando em um só documento os principais critérios para formação de orçamentos na área de Arquitetura e Urbanismo. E agradecer o esmero e dedicação empenhados pelo colega Odilo Almeida, que coordenou os trabalhos. Graças a todos esses esforços, podemos dizer orgulhosos que estamos inaugurando uma nova etapa na valorização do exercício profissional da Arquitetura e do Urbanismo no Brasil.

(SEI 1237829) (sublinhado nosso) No tocante a força coercitiva dada pelo CAU/BR a tabela de honorários, a Nota Técnica 87 (SEI 1252710) traz importantes elementos de que o CAU/BR teria também extrapolado seu mandato legal e atribuído força coercitiva às tabelas de honorários por meio de normas infralegais como o Código de Ética (elaborado pela Resolução nº 52/2013) e as Resoluções nº 143/2017 (SEI 1237839) e nº 224/2022 (SEI 1237840), que normatizam exatamente os processos ético-disciplinares. Em primeiro lugar, a própria a defesa do Representado CAU/BR, apesar de afirmar que a utilização das Tabelas não era obrigatória, confirmou que haveria uma punição indireta para um profissional que eventualmente não utilizasse as tabelas por meio de agravante. Ou seja, se um profissional estivesse respondendo a um processo ético-disciplinar por outro motivo, o fato de não ter apresentado honorários em linha com o que determina a Tabela de Honorários provocaria um aumento de sua pena, apesar de a tabela ser, em tese, apenas indicativa[6]. Assim, apesar de processos éticos-disciplinares não serem abertos exclusivamente por conta de não se seguir a tabela, o seu não-uso poderia ser utilizado para agravar eventuais penas, o que configura um caráter coercitivo de sua utilização. Isto pode ser observado, conforme demonstrado na Figura 4 abaixo, art. 70, II “b”, bem como no anexo que mostra a recomendação (item 4.3.1.) e a possibilidade de 1/3 como agravante pelo seu não cumprimento:

Figura 4 - Resolução 224 - Normas de Condução de Processos Éticos-Disciplinares Ademais, é importante observar, que os documentos e normas do CAU/BR são eivadas de ambiguidades, a começar pela própria Tabela de Honorários que, em sua Introdução, o coordenador dos trabalhos, Sr. Odilo Almeida Filho, atribui à tabela a natureza de “norma federal”, como se no caso em questão houvesse poder coercitivo. Vejamos: Derivados de documentos produzidos pelo Instituto de Arquitetos do Brasil (IAB), combinados com informações das entidades que compõem o Colegiado Permanente de Entidades de Arquitetura e Urbanismo (CEAU), as Tabelas de Honorários foram aprovadas pelo Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil (CAU/ BR) - autarquia federal com poder normativo. Constituindo-se, portanto, em normas federais contendo definições, valores, etapas e escopo dos serviços de arquitetura e urbanismo. (SEI 1237829) (sublinhado nosso) Nesse mesmo sentido, nas Disposições Gerais da Tabela de Honorários, é enfatizado que o Arquiteto e Urbanista atue dentro dos parâmetros legais, equiparando a não utilização da tabela à não atuação dentro da lei e à prática de concorrência desleal: Este documento é um referencial básico para os serviços e valores relativos aos projetos de arquitetura e urbanismo e serviços correlatos. O Colegiado enfatiza que o seu filiado atue nos parâmetros legais, das normas técnicas comerciais e éticas do exercício profissional, visando sempre equilíbrio nas relações contratuais.

As condições de contratação e remuneração, a seguir estabelecidas, são uma referência segura para negociações, visando estabelecer um acordo justo e equilibrado entre as partes. Objetivam, sobretudo, coibir a concorrência desleal de preços e assegurar um padrão de qualidade para os serviços prestados. Já a Resolução nº 52 (SEI 1237833), que aprovou o Código de Ética, apesar do item 4.3.1 ser formalmente uma recomendação (não uma regra ou princípio), sua redação se assemelha a de um dever. Ademais, o seu Preâmbulo, Estrutura do Código e suas Funções Deontológicas confirmam o uso das recomendações como agravantes e o dever de todos os termos do Código de Ética serem seguidos pelos profissionais, conforme demonstrado na Tabela 1 abaixo: Tabela 1 - Redação do Código de Ética Referência Texto Preâmbulo “O Código de Ética e Disciplina define os parâmetros deontológicos que devem orientar a conduta dos profissionais registrados nos Conselhos de Arquitetura e Urbanismo. As normas reunidas no Código de Ética e Disciplina impõem elevadas exigências éticas aos arquitetos e urbanistas, as quais se traduzem em obrigações para com a sociedade e para com a comunidade profissional, além de alçarem o dever geral de urbanidade.”(grifo nosso) Funções Deontológicas do Código “Os termos do Código de Ética e Disciplina devem ser integralmente acatados e obedecidos por todos os arquitetos e urbanistas, independentemente do modo de contratação de seus serviços profissionais...” (grifo nosso).

Estrutura do Código As normas prescritas neste Código de Ética e Disciplina, embora, estão estruturadas em uma hierarquia de subordinação relativa, em 3 (três) classes respectivamente distintas: princípios, regras e recomendações. Os princípios são as normas de maior abrangência, cujo caráter teórico abstrato referência agrupamentos de normas subordinadas. As regras, que são derivadas dos princípios, devem ser seguidas de forma específica e restrita às circunstâncias objetivas e concretas. A transgressão às regras será considerada infração ético-disciplinar imputável. As recomendações, quando descumpridas, não pressupõem cominação de sanção, todavia, sua observância ou inobservância poderão fundamentar argumento atenuante ou agravante para a aplicação das sanções disciplinares. 4. Obrigações para com a Profissão. 4.3. Recomendações: 4.3.1. O arquiteto e urbanista deve apresentar propostas de custos de serviços de acordo com as tabelas indicativas de honorários aprovadas pelo CAU/BR, conforme o inciso XIV do art. 28 da Lei n° 12.378, de 2010. Por fim, a Nota Técnica 87 (SEI 1252710) também trouxe a redação do anteprojeto da calculadora que está atualmente disponível no site do CAU/BR. A calculadora nada mais é que um aplicativo visando facilitar o uso da Tabela de Honorários. Em sua redação, se evidencia: (i) a possibilidade de vínculo entre os preços dos serviços e problemas éticos;

(ii) a necessidade de que dois ou mais arquitetos cheguem aos mesmos preços mínimos dos serviços, ou seja, segundo essa redação, a função da tabela deixaria de ser indicativa para ser de uniformização de preços mínimos; e, por fim, a redação também deixa claro que (iii) esses valores mínimos seriam essenciais ao CAU/BR em sua atribuição fiscalizadora. A Tabela 2 abaixo detalha a redação: Tabela 2 - Redação do Anteprojeto da Calculadora “Considerando que os arquitetos, na dificuldade de se determinar o preço dos serviços, vêm buscando alternativas variadas de remuneração quando enfrentam o aviltamento de seus preços, algumas delas envolvidas com questões éticas, onde o projeto arquitetônico acaba se tornando um bônus, e não o objeto principal da negociação; Considerando o achatamento indiscriminado dos valores dos serviços quando submetidos à forte concorrência, resultando na baixa qualidade dos projetos, que ensejam revisões e aditivos com as obras em andamento, além das sérias consequências jurídicas decorrentes; Considerando a necessidade de uma ferramenta de referência: 1. em que dois ou mais arquitetos cheguem aos mesmos preços mínimos dos serviços a partir das mesmas informações, para daí comporem seus preços individuais; 2. que apresente valores mínimos a ser praticados para a efetiva realização do serviço de arquitetura e cumprimento do escopo básico a ser entregue, itens essenciais ao Conselho em sua atribuição fiscalizadora; 3.

para a realização de um serviço, cujo valor mínimo necessário o conselho precisa conhecer e ter ciência que, abaixo dele, a efetiva prestação desse serviço ficará comprometida ou simplesmente não será possível; Considerando que o conhecimento desses parâmetros: o escopo básico a ser entregue e o preço mínimo de referência, é condição essencial para que o CAU possa exercer sua missão como autarquia pública federal, conforme disposto na lei Lei 12.378, de orientar, disciplinar e fiscalizar o exercício da profissão de arquitetura e urbanismo, zelar pela fiel observância dos princípios de ética e disciplina da classe...” (grifo nosso) “Calculadora apresentará valores sugeridos para o exercício profissional em três diferentes índices (horas técnicas-ht, metro quadrado-m2 e percentual do Custo Unitário Básico de Construção - CUB) além de estimativa de horas técnicas necessárias para o cumprimentos do escopo de trabalho e será uma referência para: • Balizar as condições justas de contratação de Projetos de Arquitetura e Urbanismo e serviços correlatos; • Estabelecer critérios para o cálculo dos valores de remuneração respectivos; • Fixar e detalhar os serviços cobertos e descobertos pela remuneração estabelecida; • Definir e caracterizar os principais componentes da remuneração profissional; • Auxiliar na formalização de propostas e contratos;

• Orientar aos tomadores/contratantes de serviços quanto aos justos valores a serem cobrados, evitando, ao mesmo tempo, práticas abusivas ou aviltantes de preços. • Facilitar a utilização universal;” (grifo nosso) Classificação de Arquitetos: conforme tempo de experiência: • Arquiteto Junior - formado até 05 anos. Acréscimo de valores pré-configurado a 0,00% (é o índice adotado de forma geral) • Arquiteto Pleno - formado entre 5 e 15 anos. Acréscimo de pré-configurado a 30,00% • Arquiteto Senior - formado a mais de 15 anos. Acréscimo de valores pré-configurado a 50,00%” (grifo nosso) Portanto, é possível concluir que tais dubiedades visam exclusivamente contornar as limitações legais que determinam que a tabela seja apenas sugestiva, transmitindo uma ideia de obrigação, cuja não obediência pode ser eventualmente punida caso ele não siga a tabela. Portanto, o recado aqui seria claro: ou ele segue a tabela ou esteja preparado para fornecer explicações minimamente convincentes no contexto do caso concreto, como afirmado pela própria defesa para fins meramente argumentativos nessa hipótese. Conclui-se dessa maneira que o argumento trazido pela defesa que a Tabela de Honorários seria apenas sugestiva, apesar de poder ser utilizada como agravante em eventuais punições ético-disciplinares, não merece prosperar. A Tabela de Honorários tem caráter coercitivo e o CAU/BR não possui competência legal para elaborar esse tipo de tabela.

Por esse mesmo motivo, a jurisprudência trazida pelos Representados acaba por não se aplicar ao presente caso concreto visto que não se trata de uma tabela “sem qualquer poder de vinculação ou imposição”. II.4. DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DOS REPRESENTADOS II.4.1. Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil (CAU/BR) Feita a exposição da conduta com a exposição dos documentos probatório presentes nos autos, é inerente neste momento realizar a individualização da conduta do Representado CAU/BR neste processo administrativo. O Representado Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil (CAU/BR) é o responsável pela redação, aprovação e divulgação das resoluções e é um dos responsáveis pela elaboração da Tabela de Honorários que tinham como o intuito influenciar e promover conduta comercial uniforme por meio do tabelamento de preços. Visando dar efetividade a esse objetivo, promove um caráter de coercitividade à Tabela de Honorários que, por determinação legal, deveria ser estritamente indicativa. Tal conclusão é possível tendo em vista a análise dos documentos apresentados acima, como: (i) Tabela de Honorários – Módulos I a III (SEI 1237829, 1237830 e 1237831), (ii) Resolução nº 52 – Código de Ética (SEI 1237833), (iii) Resolução nº 139 - Regimento Geral e Interno (SEI 1237835), (iv) Anteprojeto de Resolução – Calculadora de Preço Mínimo (SEI 1237837) e (v) Resoluções nº 143 e nº 224 (SEI 1237839 e 1237840).

Tais documentos foram apresentados nos tópicos anteriores, principalmente no tocante à exposição da materialidade da conduta, ficando demonstrado que o CAU/BR participou da elaboração da Tabela de Honorários e tomou decisões no sentido de dar coercibilidade a essa Tabela de forma que ela fosse utilizada como preço mínimo pelo arquiteto e urbanista no exercício da sua profissão. No âmbito de sua defesa, o CAU/BR argumentou que apenas aprovava e divulgava a Tabela de Honorários e que essa Tabela era estritamente indicativa e, portanto, em linha com suas atribuições legais e com a jurisprudência do Judiciário. Desta forma, o Cade não teria competência para revogar essa competência sob pena de estar exercendo um controle constitucional difuso. Todavia, não merece razão os argumentos defensivos, primeiramente, visto que o CEUA é constituído pelo próprio CAU/BR e, portanto, o CAU/BR participou da elaboração da Tabela de Honorários. Em segundo lugar, o não cumprimento da Tabela de Honorário pode gerar agravante em eventual pena em processo ético-disciplinar e, por fim, existem várias redações em normativos infralegais dando o sentido coercitivo à observação da Tabela de Honorários. Resta demonstrado, portanto, a materialidade e autoria da prática anticoncorrencial, consistente na influência de conduta comercial uniforme, prevista na Lei nº 12.529/2011, em seu artigo 36, incisos I e IV, c/c §3, inciso II.

Pelos motivos expostos da presente análise, recomenda-se a condenação do Representado CAU/BR. II.4.2. Haroldo Pinheiro Villar de Queiroz Em relação ao Representado Haroldo Pinheiro, cabe mencionar que essa SG/Cade solicitou a tomada de seu depoimento pessoal por meio da Nota Técnica 26 (SEI 1355634), referendada pelo Despacho SG 233 (SEI 1355764), com o objetivo de obter uma maior compreensão sobre o papel do Presidente do CAU/BR em seus anos iniciais e de esclarecer possíveis dúvidas com relação a sua participação nas condutas investigadas e aos indícios trazidos pela Nota Técnica 87 (SEI 1252710) e relatadas acima. Desta forma, no dia 27 de março de 2024, por meio da plataforma Zoom, o Representado compareceu acompanhado de seus advogados e prestou depoimento conforme Termo de Oitiva juntado aos autos (SEI 1366558). [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Dessa forma, durante a instrução do processo não foi possível identificar alguma contribuição individual do Representado Haroldo Pinheiro, aparentando que o CAU/BR é uma instituição cujas decisões são tomadas de forma colegiada e descentralizada. Nesse sentido, também não foi possível confirmar eventual omissão do Representado frente as suas obrigações e competências legais. Portanto, por não haver nesse momento evidências adicionais que possam atender ao padrão probatório exigido para recomendar uma condenação do Representado, opina-se pelo arquivamento do processo administrativo em relação ao Representado Haroldo Pinheiro.

III. DAS RECOMENDAÇÕES REFERENTES À DOSIMETRIA Conforme visto, o presente Processo Administrativo foi instaurado com o objetivo de apurar a suposta conduta anticoncorrencial praticada pelo CAU/BR, ao extrapolar seu mandato legal dando grau de obrigatoriedade a Tabela de Honorários por meio de seu Código de Ética e Resoluções nº 143/2017 e nº 224/2022. Consoante o supramencionado, tal conduta é passível de enquadramento no artigo 36, incisos I e IV, c/c §3º, inciso II, da Lei n.º 12.529/2011, sujeitando os responsáveis pela prática da infração às penalidades previstas nos artigos 37, 38 e 39 da mesma lei. No julgamento do Processo Administrativo, caberá ao Plenário do Tribunal do Cade decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei, nos termos do art. 9º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, tendo em vista que a prática anticompetitiva consiste em influência de conduta comercial uniforme e que essa conduta possui efeitos semelhantes à de um cartel, buscou-se no Guia Termo de Compromisso de Cessação para Caso de Cartel obter subsídios para orientar o Tribunal deste Conselho quanto a dosimetria da pena. Ademais, foi analisado a eventual presença de atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no art. 45 da Lei n.º 12.529/2011.

Portanto, circunstâncias específicas do caso concreto, podem demandar a aplicação de alíquota base diferenciada. Para os casos de cartel clássico (ou cartel “hard core”), estabelece o Guia, em consonância com as condenações mais recentes do Tribunal para esse tipo de conduta, que seja aplicada, como referência inicial, uma alíquota de 15% sobre a base de cálculo. Vale ressaltar que essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12% (mínimo razoável para cartel clássico), ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%, a depender das circunstâncias atenuantes ou agravantes. Já para os casos de cartel pontual ou difuso (ex: trocas de informações esporádicas ou não sistemáticas, revelação unilateral de informações, etc), o Cade tem adotado o entendimento de que é adequada, em geral, a aplicação de alíquota de 5% a 12%. Considerando que no presente Processo Administrativo a prática anticompetitiva consiste em influência de conduta comercial uniforme, (art. 36, §3º, inciso II, da Lei n.º 12.529/2011), insta pontuar que condutas deste tipo possuem peculiaridades quanto ao seu objeto e devem ser analisadas caso a caso. Em brevíssima síntese, a prática anticompetitiva pode ocorrer pela adoção/sugestão de tabelas de preços: (a) de produtos[7];

(b) de serviços[8][9][10], sendo que, nesta segunda categoria é possível identificar a existência de casos de tabelas de preços de serviços profissionais, também conhecidas como tabelas de honorários[11]. No que tange aos casos de tabela nos quais são sugeridos preços de produtos, cumpre mencionar que a Jurisprudência do Cade adotou a multa de 7% do valor do fator do faturamento bruto obtido no ano anterior à instauração do PA, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.006764/2010-61[12], realizado na 58ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade, em 11/02/2015, no qual foram investigadas as condutas de cartel e de influência comercial uniforme no mercado de comercialização de placas automotivas[13]. No caso de tabelas de honorários adotadas ou sugeridas por entidades profissionais (Confederações, Conselhos, Sindicatos ou Associações), segundo aponta a Jurisprudência mais recente, o Cade tem aplicado alíquotas variadas da base de cálculo considerada ou, em se tratando de pessoa jurídica que não exerce atividade empresarial, a pena prevista no art. 37, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, qual seja, multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).

Por exemplo, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.000643/2010-14, o Conselho Federal de Contabilidade (CFC) foi condenado ao pagamento de multa no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais) por haver induzido à uniformização do mercado por meio da tipificação da infração ética aviltamento de honorários. Segundo o registrado no voto do Relator (Sei nº 0073441), o valor da multa representava apenas [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] da última receita anual do Representado. No julgamento do Processo Administrativo nº 08700.001830/2014-82, o Tribunal do Cade condenou a Federação Sociedade Brasileira de Anestesiologia (SBA) ao pagamento da multa no valor de 500.000 (quinhentos mil) UFIR, o que equivale [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. Com relação a outros tipos de serviços, apenas como exemplo, o Cade aplicou a multa de [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] do Representado no ano anterior à instauração da investigação, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.000504/2005-15[1], referente à adoção de conduta uniforme nos mercados de transporte rodoviário de granéis sólidos. Dessa forma, dada a análise dos elementos acima e a semelhança de seus efeitos sugere-se que a pena do Representado tenha como base o inciso II, do art. 37, da Lei n.º 12.529/2011. Sugere-se, ainda, que a mesma represente um valor fixo a ser considerado pelo Tribunal do Cade.

Nesse sentido, como os percentuais normalmente variam de 12 a 15% sobre o faturamento bruto, sugere-se um valor esteja entre tais parâmetros. Portanto, em observância ao princípio da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia, passa-se a analisar cada uma das circunstâncias agravantes insculpidas pelo art. 45 da Lei nº 12.529/2011, a seguir: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. No tocante à gravidade da infração, a influência à conduta comercial uniforme se apresenta como a prática anticompetitiva extremamente grave, assim como os casos de cartel, por corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por simular um ambiente de competitividade, o que gera imensos danos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade. A gravidade da infração implica inclusive a sua análise como ilícito por objeto.

A infração aqui estaria configurada pelo fato de o CAU/BR estar extrapolando seu mandato legal e não pela aprovação e divulgação da tabela de honorários, mas por dar caráter coercitivo à observação da mesma e não apenas indicativo, como consta na lei nº 12.378/2010. No tocante à boa-fé do infrator, não há como imputar boa-fé à conduta do CAU/BR, visto que as reiteradas manifestações apresentadas na Nota Técnica 87 (SEI 1252710) que deixam claro que sua intenção sempre foi o de balizar as condições de contratação, orientar com relação aos valores “justos”, fazer com que dois ou mais arquitetos cheguem aos mesmos preços mínimos dos serviços e enfrentar o “achatamento indiscriminado dos valores dos serviços quando submetidos à forte concorrência” (Tabela 2 – SEI 1431336). Indiscutivelmente, apesar da legalidade de divulgação de tabelas indicativas, fica evidente o desejo do CAU/BR moldar a formação de preços pelo mercado dando coercibilidade a tabela. No que tange à vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, o CAU/BR buscou auferir vantagem aos seus filiados, consistente em uniformizar os preços e margens de lucro, sugerindo valores distintos dos que seriam obtidos em um ambiente de livre competição, segundo as forças exclusivas do mercado.

Quanto ao grau de lesão à livre concorrência, o comportamento do Representado, ao extrapolar o seu mandato legal, causa prejuízo à concorrência por dar caráter coercitivo à tabela de honorários no setor e induz ao comportamento uniforme entre concorrentes, o que nos leva a defender penas severas. Ainda, não se pode deixar de observar que a conduta se perpetra no tempo ao menos desde 2013, quando é iniciam os trabalhos para criação de uma tabela de honorários com força coercitiva, por meio de normas infralegais como o Código de Ética, elaborado pela Resolução nº 52 de 2013. Quanto aos efeitos econômicos negativos, não foi possível identificar efeitos negativos no caso concreto. Quanto à situação econômica do infrator, o CAU/BR atua de forma regular desde sua criação com a Lei nº 12.378/2010 e tem como base territorial todo o território nacional, não sendo identificados condições econômicas adversas que mereçam considerações na dosimetria da pena. Em sua página na internet (https://caubr.gov.br), o CAU/BR apresenta sua prestação de contas e pode-se constatar que suas receitas para o ano de 2022 foi da ordem de R$63.6 milhões. Quanto à reincidência, não há registros de condenações anteriores do Representado e, portanto, não há reincidência do Representado. IV. CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, com fundamento no art. 13, inciso VIII, da Lei n.º 12.529/2011, sugere-se:

Condenação do Representado Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil (CAU/BR), com a aplicação de multa por infração à ordem econômica, nos termos do artigo 36, incisos I e IV c/c §3º, inciso II, sem prejuízo das demais penalidades previstas nos artigos 37, 38 e 39 da Lei n.º 12.529/2011. Arquivamento do processo em relação ao Representado Haroldo Pinheiro Villar De Queiroz. Por fim, também se sugere o encaminhamento de cópia integral destes autos à atual Secretaria de Reformas Econômicas do Ministério da Fazenda para que analise a conveniência, mediante a advocacia da concorrência, de promover alterações na Lei n.º 12.378/2010. Estas as conclusões. [1] Vide Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.717-6, Relator Ministro Sydney Sanches – Publicado no DJ de 28.03.2003. [2]CAPOBIANCO, Antonio. Information Exchange Under EC Competition Law. P.1261. Tradução livre de: “In many cases, trade and industry associations provide the ideal context for companies to exchange information. The fact that there is no direct contact between competitors but that communications are managed by a trade association does not change the assessment of the practice under competition rules.

Because the institutional (and legitimate) role of trade associations is that of collecting and disseminating information on the relevant industry sector among the members, it is particularly important to distinguish those cases where the dissemination underlies a conspiracy between the members, from those cases where the activity of the trade association renders the market more efficient, make both competitors and the consumers better off”. [3] PA 08012.009566/2010-50, rel. Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, julg. 05/04/2017. [4] Ambos os arts. 20 e 21 da Lei 8.994/1994 foram replicados praticamente em sua integralidade no art, 36 da Lei 12.529/2011. [5] Ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, ao proferir seu voto no julgamento do Processo Administrativo nº. 08012.006923/2002-18, acolhido à unanimidade pelo Tribunal do Cade. [6] No Direito Penal, por exemplo, os agravantes fazem inclusive parte do tipo penal e são de incidência obrigatória por parte do juiz. [7] Processo Administrativo nº 08700.002632/2015-17. Mercado de confecção e comercialização de placas automotivas. Representante: CADE “Ex-officio”; Representados:

Carlos Edwiges Junqueira Fagundes, Neida Gomes Fagundes, José Magalhães Landin Neto, Ivonete de Oliveira Magalhães, Bartolomeu de Magalhães Angelim, Maitê Dias de Magalhães, Rafael Bernardo Taniguche Andrade Araújo de Magalhães, Vera Lúcia Silva Santos, Marciano de Almeida Filho, Gésika Rodrigues de Almeida, Gabriel Marcos Rodrigues de Almeida, Rosivaldo Pinto Lopes, Ronaldo Faria, Hildete Machado Freitas, Carlos Verre Neto, Marco Antônio Freitas Ribeiro, Larissa de Oliveira Freitas Ribeiro, A. A. A Nortear – o Marco Na Sinalização. Julgado na 135ª, Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 05 de dezembro de 2018. Condenação Parcial. (SEI nº 0558203) [8] PA nº 08700.000211/2015-51. [9] Processo Administrativo nº 08000.009391/1997-17. Mercado de prestação de serviços de rebocagem. Representante: Grupo Executivo para Modernização dos Portos, do Ministério da Marinha; Representados: Sindicato das Agênciàs de Navegação Marítima do Estado de São Paulo - Sindamar, Companhia de Navegação de Lagoas (incorporada e sucedida por Saveiros Camuyrano Serviços Marítimos S.A. - SAAM), Saveiros Camuyrano Serviços Marítimos S.A., Metainave S/A Comércio e Indústria, Sobrare- Servermar S.A. e Suinorte Serviços Marítimos Ltda.. Julgado na 19ª. Sessão Ordinária de Julgamento, de 03/04/2013, publicada no Diário Oficial da União de 09.04.2013 n.º 67, Seção 1, páginas 25 e 26). Arquivamento. [10] Processo Administrativo nº 08700.006292/2012-51. Mercado de autoescolas. Representante:

Ministério Público de Pernambuco; Representadas: Sindicato dos Centros de Formação de Condutores de Pernambuco e Luiz de Oliveira Lima Filho. Julgado na 59ª. Sessão Ordinária de Julgamento, de 25 de fevereiro de 2015, Condenação (SEI nº 0029373). [11] Processo Administrativo nº 08012.000643/2010-14. Tabela de honorários profissionais, Serviços de Contabilidade. Representante: SDE "Ex Officio" e dos Representados: Conselho Federal de Contabilidade (CFC). Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo. No julgamento o Conselho Federal de Contabilidade foi condenado ao pagamento de multa no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais). Segundo o registrado no voto do Conselheiro Relator, tal valor representava apenas 0,26% da última receita anual do Representado. [12] PA nº 08012.006764/2010-61. Mercado de fabricação de placas e tarjetas de veículos automotores. Representante: SDE ex officio; Representados: Sindicato dos Fabricantes e Vendedores de Placas de Sinalização de Trânsito e Veiculares do Estado da Bahia – SINPLAVB, Associação dos Fabricantes e Revendedores de Placas, Letreiros e Afins do Estado da Bahia – APL, Comercial de Placas Fagundes Ltda., Siplar Serviços de Recuperação e Comércio Ltda., Pituba Sinalização e Serviços Ltda., Comércio de Placas Salvador Ltda., AFX Comércio e Serviços Ltda., Rosivaldo Pinto Lopes (R. Placas), Aky Tudo Comércio e Serviços Ltda. – ME, Replac Inovações Ltda.

e Marco Antônio Freitas Ribeiro (Presidente da APL), Bahia Placas Comércio Ltda. ME, Jorge Guilherme Silva de Itapetinga ME (JC Placas), Mega Placas Ltda. e Almeida Mota Placas Ltda. Julgado na 58ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 11 de fevereiro de 2015. Condenação Parcial. (SEI nº 0024867). [13] Igualmente relevante para o presente caso, é a jurisprudência do Processo Administrativo de nº 08012.008407/2011-19, referente ao mercado de saúde ligado ao tabelamento de preço por parte da Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular (“SBCCV”) no tocante a definição de alíquota da multa no montante de 9% na condenação presente no voto presente no SEI de nº 575724. [14] PA nº 08012.000504/2005-15. Mercados de transporte rodoviário de granéis sólidos a partir de e para Terminais Pérola e Termag e armazéns. Representante: SDE ex officio; Representados: ACTA – Associação Comercial dos Transportadores Autônomos e SINDGRAN – Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Cargas e Granel de Guarujá, Santos e Cubatão. Condenação. Julgado na 97ª. Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 18/01/2017. Condenação. (SEI nº 0294935).