Atividades de Ensino Não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 1457600 - Nota Técnica Nota Técnica nº 45/2024/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.000709/2016-03 (Apartado Restrito nº 08700.004167/2021-05) Representante: Organização Não-Governamental VIVA SÃO JOÃO Representados: Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE); Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB); Francisco de Assis Carvalho Arten; João Otávio Bastos Junqueira; Vanderlei Borges de Carvalho; Olympio Guilherme Cabral; Claudinei Damálio Advogados: Aline da Silva Athaide, Bruno Augusto Pereira, Daniel de Palma Petinati, Gabriel Belloni Rodrigues Ferreira, Juliana Beatriz de Paula Guida, Juliana Wernek de Camargo, Lucas Oliveira e Silva, Luiz Alexandre Teixeira Ferreira, Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira, Maria Clara Caneiro Castrizana, Oswaldo Bertogna Júnior, Paulo Sérgio Herculano, Renan Garcia Pires, Victoria Andreucci Pereira Gomes Gil, Wagner Andrighetti Junior e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Cartel no mercado de prestação de serviços de ensino superior presencial em São João da Boa Vista/SP, condutas passíveis de enquadramento nos artigos no artigo 36, I, § 3º, I, alínea “b”, II, da Lei nº 12.529/2011. Encerramento da fase instrutória. Abertura de prazo para novas alegações. VERSÃO PÚBLICA ÚNICA I.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS Trata-se de Processo Administrativo nº 08700.000709/2016-03, reinstaurado em 07 de novembro de 2018, por intermédio do Despacho SG Instauração PA 18 (SEI 0543266)[1], que acolheu a Nota Técnica 76/2018/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0543003), a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos no artigo 36, I, § 3º, I, alínea “b”, II, da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, consubstanciadas na divisão do mercado de prestação de serviços de ensino superior presencial em São João da Boa Vista/SP, operacionalizada por intermédio da assinatura de “Termo de Compromisso entre UniFEOB e UniFAE”. As condutas atingiram o mercado de prestação de serviços de ensino superior presencial em São João da Boa Vista/SP, especificamente a oferta de vagas para cursos de Graduação. A investigação teve início a partir de denúncia formulada pela Organização Não-Governamental Viva São João, encaminhada ao Cade em 1º de fevereiro de 2016, que relatava suposta infração à ordem econômica por parte do Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE) e do Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB). II.

DAS NOTIFICAÇÕES DOS REPRESENTADOS Em face da reinstauração do presente Processo Administrativo, foram expedidas as notificações aos Representados quanto à instauração do referido Processo Administrativo, conforme detalhado na Nota Técnica 76/2018/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0543003), para que apresentassem suas respectivas defesas e especificassem as provas que pretendiam produzir. As notificações foram regularmente cumpridas, conforme tabela abaixo:

Tabela 1 – Das Notificações Representados Juntada do AR Cumprido (data) Juntada de AR Cumprido (SEI) Status da Notificação Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE) 21/11/2018 SEI 0553160 Cumprida Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB) 12/11/2018S SEI 0550171 Cumprida Francisco de Assis Carvalho Arten 19/05/2020 SEI 0763188 Cumprida João Otávio Bastos Junqueira 20/05/2020 SEI 0763226 Cumprida Vanderlei Borges de Carvalho 21/11/2018 SEI 0553162 Cumprida Claudinei Damaglio 05/12/2018 SEI 0763188 Cumprida Olympio Guilherme Cabral 12/11/2018 SEI 0550173 Cumprida A contagem do prazo de 30 (trinta) dias para defesa teve início em 21/07/2020 (Certidão SEI 0781979), sendo concedida a dilação de prazo de defesa por 10 (dez) dias, conforme Despacho Decisório nº 21/2020 (SEI 0794018), em resposta aos pedidos dos Representados Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino - UniFAE (SEI 0792882), Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos - UniFEOB e João Otávio Bastos Junqueira (SEI 0793300). Nos termos do art. 70, §5º, da Lei nº 12.529/2011 e do art. 151, §1º, do Regimento Interno do Cade (RI-Cade) a referida prorrogação aproveitou a todos os Representados, independentemente de requerimento. III.

DAS DEFESAS ADMINISTRATIVAS DOS REPRESENTADOS Em atenção à notificação de instauração do Processo Administrativo, os Representados abaixo indicados apresentaram suas respectivas defesas administrativas, alegando questões preliminares e de mérito: Tabela 2 – Das Defesas Administrativas dos Representados Representados Defesa (SEI) Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE) SEI 0798596 Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB) SEI 0798192 Francisco de Assis Carvalho Arten SEI 0799037 João Otávio Bastos Junqueira SEI 0798192 Vanderlei Borges de Carvalho SEI 0798872 Claudinei Damaglio Não Olympio Guilherme Cabral Não Os Representados Claudinei Damaglio e Olympio Guilherme Cabral, devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo, deixaram de apresentar defesa nos autos. Por conseguinte, foi decretada a revelia de tais Representados por meio da Nota Técnica nº 63/2020/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0825224). O Processo Administrativo foi devidamente saneado e, portanto, as questões preliminares suscitadas pelos demais Representados em suas defesas foram relatadas e analisadas na referida Nota Técnica nº 63/2020/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0825224), razão pela qual, por economia processual, não serão relatadas na presente Nota Técnica. Serão relatadas, portanto, as questões de mérito suscitadas pelos Representados em suas defesas, conforme os tópicos abaixo: III.1.

Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE) Em 29 de agosto de 2020, a Representada Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE) apresentou sua defesa (SEI 0798596 e 0798597). No mérito, alegou em suma: Descumprimento do Termo de Compromisso firmado entre UniFAE e UniFEOB: A Representada argumenta que "a assinatura do termo juntado aos autos, somente correu em razão da iniciativa do poder público municipal, que visava a melhora da qualidade dos serviços prestados por ambas as entidades e maior eficiência na implantação de novos cursos ainda não oferecidos no mercado. (...) Nunca houve de fato a observância do termo em questão, o que até mesmo pode-se concluir com a implantação dos cursos de Direito e Enfermagem, os quais fazem parte da atual grade de cursos da instituição (UniFAE), e da mesma forma, com o curso de psicologia que também é oferecido pela Fundação UniFEOB." Sustenta, ainda, que "tal acordo somente ocorreu por iniciativa do poder público municipal, que investiu grande esforço objetivando um "planejamento para o ensino superior no município", de forma que fosse propiciada maior oferta de cursos superiores no município, em beneficio do município". Ausência de efeitos da conduta:

Nesse sentido, argumenta "se impõe pelo princípio da razoabilidade e da regra da razão adotada pelo direito brasileiro, que seja levada em consideração a ausência de motivação anticoncorrencial, mormente porque a lei antitruste não torna ilegais condutas". Inaplicabilidade da Lei Antitruste: A Representada argumenta que "são ignoradas diversas informações, bem como a natureza jurídica das entidades envolvidas, os objetivos almejados, os reflexos pretendidos e a inexistência de efeitos negativos por ausência de consumação do termo assinado. (...) Sendo imprescindível, que sejam consideradas a natureza das entidades (Autárquica e Fundacional), a ausência de finalidade lucrativa, a iniciativa do Poder Público, a publicidade do termo e objetivos perseguidos, pois dessa forma se estará então diante de condutas não sancionáveis, de forma similar aquelas previstas no art. 88, § 6° da Lei n° 12.529/11". Presunção de legalidade do Termo de Compromisso entre UniFAE e UniFEOB: A Representada argumenta que "ainda que eventualmente houvesse a imposição de qualquer sanção em razão do ajuste assinado, há de se reconhecer que no presente caso, não há como se atribuir as instituições de ensino a pratica de infração, quando revestida da presunção e legalidade inerente a todos os atos da administração pública, mormente porque idealizada e apoiada por ambos os poderes Executivo e Legislativo.

Considerando que tal fato teve ampla divulgação nos canais de comunicação, é notório que tampouco houve má-fé de qualquer dos envolvidos, até mesmo porque se houvesse, não teria sido objeto de divulgação. Sendo ainda, que o referido ajuste tão somente visava o aumento na qualidade do ensino, o aumento da variedade de cursos e a maior eficiência na prestação dos serviços educacionais já oferecidos pela UniFAE e pela UniFEOB, tudo em prol da própria população municipal". III.2. Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB) e João Otávio Bastos Junqueira Em 28 de agosto de 2020, os Representados Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB) e João Otávio Bastos Junqueira apresentaram em conjunto suas defesas (SEI 0798192 e 0798193). No mérito, alegaram em suma: Inaplicabilidade da Lei Antitruste: Argumentam que "“absoluta impossibilidade de atuação anticoncorrencial, que, evidentemente, ocorre com a finalidade de fraude ao consumidor mediante atos visando ao aumento de preços e consequente majoração de lucro com enriquecimento dos titulares.

Com efeito, a FEOB, conforme Estatuto anexo, é uma Fundação ‘com atividade preponderante na área educacional’, ‘sem fins lucrativos’ ‘que destina integralmente suas rendas, recursos e eventuais resultados operacionais, na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos institucionais no território nacional, não distribui resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcela do seu patrimônio, a título de lucro ou participação no seu resultado, sob nenhuma forma ou pretexto" (art. 1°)". Sustentam, ainda, que "Justamente por conta dessa natureza jurídica que é absolutamente incoerente sustentar-se a realização de pacto contra a concorrência ou formação de cartel com a finalidade de lesar o consumidor, tanto assim que, desde a assinatura do mencionado Termo por orientação da Prefeitura Municipal, o caráter social da FEOB". Ademais, os Representados argumentam que "(...) também foi ignorado na Nota Técnica que a FAE, a outra instituição que figurou no Termo, é uma Autarquia Municipal, fiscalizada, dada sua natureza, pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Como Autarquia Municipal, evidentemente, a instituição não visa ao lucro e tem por objetivo o desenvolvimento da educação, assim como a FEOB, razão pela qual, a toda evidência, jamais se poderia falar em pacto anticoncorrencial com a finalidade de lesar os consumidores ou mesmo outras instituições de mercado". Inexistência de cartel:

Os Representados alegam que "O presente caso, como inclusive constou da Nota Técnica, envolve um Termo de Compromisso que foi firmado pelas instituições (uma Fundação Social e uma Autarquia) por orientação da Prefeitura Municipal e do Conselho Municipal de Desenvolvimento (órgão vinculado à Prefeitura Municipal) que vislumbraram que o lançamento de cursos repetidos nas instituições acabaria trazendo prejuízos à população ante a possível queda da qualidade de ensino (divisão de professores, por exemplo) e das próprias condições de manutenção e sobrevivência das instituições que, conforme destacado no capítulo precedente, são pequenas, não visam ao lucro, existindo e atuando para beneficio social da população regional, o que explica a atuação diretiva da Administração Municipal. A preocupação da Administração Pública, ademais, conforme constou expressamente do Termo, era evitar direcionamento de recursos para abertura de cursos já existentes e disponibilizados à população tanto assim que constou como uma das razões ‘a necessidade de aprimoramento das instituições de forma a oferecerem mais cursos diferenciados à população, mediante a instituição de novos cursos ainda não oferecidos por nenhuma das partes’".

Nesse sentido, afirmam que "“a) intenção, portanto, foi de ganho de eficiência e disponibilização de maior gama de opções para a população, até mesmo porque FEOB e FAE, pelas suas naturezas jurídicas, não podem ser consideradas empresas concorrentes, mas sim instituições de cunho social que visam possibilitar maior nível educacional da população da região de São João da Boa Vista". Finalmente, "Inexiste, assim, divisão de lucro. Inexiste benefícios financeiros aos gestores. O que existiu foi uma tentativa direcionada da Prefeitura Municipal de busca de melhora de performance para ampliação da atuação em benefício da população, sendo sintomático, a este respeito, que a FEOB, conforme acima pontuado, oferece, anualmente, mais bolsas de estudo do que o número de vagas existente nas instituições públicas que oferecem cursos superiores na cidade. Ou seja, há, anualmente, mais gente estudando gratuitamente na FEOB do que no Campus da UNESP e do Instituto Federal existentes na cidade". III.3. Francisco de Assis Carvalho Arten Em 31 de agosto de 2020, o Representado Francisco de Assis Carvalho Arten apresentou sua defesa (SEI 0799037). No mérito, alegou em suma: Inaplicabilidade da Lei Antitruste: O Representado argumenta que "(o)corre que não se pode falar que as atividades exercidas pela IJNIFAE se enquadrem no ensino superior privado, já que esta é uma autarquia municipal universitária, vinculada à Prefeitura de São João da Boa Vista.

A este momento, é preciso apresentar o histórico deste centro universitário e o regime jurídico a ele aplicável, de modo a restar superado qualquer questionamento ou apontamento quanto à existência de conduta anticompetitiva". Ausência de Efeitos da conduta: O Representado alega que "(p)elas informações acima, é possível extrair que o acordo firmado entre UNIFAE e UNIFEOB não almejava a lucratividade de uma ou outra lES, já que seu objetivo era aumentar a diversidade de cursos ofertados dentro de São João da Boa Vista. Na verdade, o Termo de Compromisso representa verdadeiro planejamento dos serviços públicos prestados pela autarquia municipal universitária. (...) Ainda que se entenda que o Termo de Compromisso tinha o intuito de garantir maior lucratividade para os centros universitários, este retorno financeiro era totalmente revertido para as lES". III.4. Vanderlei Borges de Carvalho Em 31 de agosto de 2020, o Representado Vanderlei Borges de Carvalho apresentou sua defesa (SEI 0798872). No mérito, o Representado argumenta que UniFAE e UniFEOB não possuem fins lucrativos, não sendo possível, assim, que houvesse divisão de lucros entre as envolvidas na conduta. Sustenta, ainda, que o Termo de Compromisso entre UniFAE e UniFEOB foi publicizado, o que não seria esperado em caso de conduta anticompetitiva.

Finalmente, alega que, nos termos dos artigos 20 e 22 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a autoridade julgadora deve considerar as consequências práticas de suas decisões. IV. DO SANEAMENTO E DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA Conforme já mencionado, as questões preliminares apresentadas pelos Representados em sede de defesa foram devidamente examinadas, em 09 de abril de 2024, por intermédio da Nota Técnica nº 63/2020/CGAA7/SGA2/SG/CADE (0825224), acolhida pelo Despacho SG no 1238/2020 (SEI 0825230)[2]. Após extensa e fundamentada análise, foram indeferidas todas as preliminares processuais suscitadas pelos Representados por falta de amparo legal. Na mesma oportunidade, foram analisados os pedidos de produção de provas, tendo-se decidido: pelo deferimento, a todos os Representados, da produção de prova documental, desde que apresentada até o encerramento da instrução; pela intimação dos Representados Fundação de Ensino Octávio Bastos, João Otávio Bastos Junqueira, Francisco De Assis Carvalho Arten e Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino - FAE para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontassem a pertinência e a necessidade das oitivas requeridas para o esclarecimento dos fatos investigados;

e pela intimação dos Representados Francisco De Assis Carvalho Arten e Vanderlei Borges de Carvalho para que informassem, no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos da presente Nota Técnica, quais eram os pedidos de esclarecimentos que deveriam ser encaminhados ao Conselho Estadual de Educação de São Paulo - CEE-SP e as instituições de ensino PUC Minas, UNIPINHL, UNIMOGI, FACAB e UNIP. Francisco de Assis Carvalho Arten manifestou-se em 20/11/2020 (SEI 0833091). No período de 09 a 11 de agosto de 2021, foram realizadas as oitivas de Eduardo Batista Geremias (SEI 0945165 e 0946400), José Alexandre Pereira Araújo (SEI 0945167 e 0946403), José Carlos Aguilera (SEI 0945172 e 0946404), Luis Carlos Domiciano (SEI 0945175 e 0946406), Susana de Vasconcelos Dias (SEI 0945177 e 0946408), Maria Helena Cirne de Toledo (SEI 0945178 e 0946409), Luiz Antonio de Souza (SEI 0945180 e 0946410) e José Dias Pachoal Neto (SEI 0945183 e 0946412). Em 14 de setembro de 2022, foi encaminhado o Ofício 7255 para o Departamento de Educação do Município de São João da Boa Vista – SP, solicitando informações sobre (i) a criação do curso de Psicologia na UniFEOB e (ii) a criação dos cursos de Direito e Enfermagem na UniFAE. A resposta foi recebida em 07 de outubro de 2022 (SEI 1130375). Abaixo, são apresentados os principais atos instrutórios do presente Processo Administrativo:

Tabela 3 – Principais atos instrutórios do Processo Administrativo Data Ato instrutório Conteúdo 21/03/2016 Despacho SG Instauração PP 17 (SEI 0179082) Instauração de Procedimento Preparatório 21/03/2016 Ofício 1410/2016 (SEI 0179092) Solicitação de informações UniFAE 21/03/2016 Ofício 1416/2016 (SEI 0179335) Solicitação de informações UniFEOB 24/05/2016 Ofício 2592/2016 (SEI 0201427) Solicitação de informações MEC - Coordenadora da Coordenação-Geral de Legislação e Normas da Educação Superior 10/08/2016 Ofício 3849/2016 (SEI 0230482) Solicitação de informações MEC – Secretaria de Regulação e Supervisão da Educação Superior 06/08/2018 Despacho SG Instauração de PA (SEI 0400822) Instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c. art. 196 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face dos Representados Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE), Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB), Francisco de Assis Carvalho Arten e João Otávio Bastos Junqueira Vanderlei Borges de Carvalho; Olympio Guilherme Cabral 07/11/2018 Despacho SG Instauração de PA (SEI 0543266) Reinstauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c. art.

186 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face dos Representados Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE), Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB), Francisco de Assis Carvalho Arten, João Otávio Bastos Junqueira, Vanderlei Borges de Carvalho, Olympio Guilherme Cabral e Claudinei Damálio 03/11/2020 Despacho SG 1238 (SEI 0825230) Saneamento: a) indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados; b) indeferimento dos pedidos genéricos para produção de prova; c) deferimento, a todos os Representados, da produção de prova documental, desde que apresentada até o encerramento da instrução; d) intimação dos representados Fundação de Ensino Octávio Bastos, João Otávio Bastos Junqueira, Francisco De Assis Carvalho Arten e Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino - FAE para que informem no prazo de 05 (cinco) dias, em pedido justificado, se possuem interesse na produção de prova testemunhal, indicando-se a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas a serem ouvidas pelo Cade, conforme previsto no art. 72 da Lei no 12.529/2011 c.c. art. 154, §2º, do Regimento Interno do Cade;

e) a intimação dos Representados Francisco De Assis Carvalho Arten e Vanderlei Borges de Carvalho para que informem, no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos da Nota Técnica, quais são os pedidos de esclarecimentos que deverão ser encaminhados ao Conselho Estadual de Educação de São Paulo - CEE-SP e as instituições de ensino PUC Minas, UNIPINHL, UNIMOGI, FACAB e UNIP. Ao Setor Processual. 02/12/2020 Ofício 8513 (SEI 0837400) Solicitação de informações para a Câmara de Educação Superior do Conselho Estadual de Educação de São Paulo (CEE-SP) 09/07/2021 Despacho SG 976 (SEI 0930482) Produção de provas.

Agendamento de oitivas 09/08/2021 Oitiva (SEI 0945165 e 0946400) Oitiva Eduardo Batista Geremias 09/08/2021 Oitiva (SEI 0945167 e 0946403) Oitiva José Alexandre P Araújo 09/08/2021 Oitiva (SEI 0945172 e 0946404) Oitiva José Carlos Aguilera 10/08/2021 Oitiva (SEI 0945175 e 0946406) Oitiva Luis Carlos Domiciano 10/08/2021 Oitiva (SEI 0945177 e 0946408) Oitiva Susana de Vasconcelos Dias 11/08/2021 Oitiva (SEI 0945178 e 0946409) Oitiva Maria Helena Cirne de Toledo 11/08/2021 Oitiva (SEI 0945180 e 0946410) Oitiva Luiz Antonio de Souza 11/08/2021 Oitiva (SEI 0945183 e 0946412) Oitiva José Dias Pachoal Neto 14/09/2022 Ofício 7255 (SEI 1117844) Solicitação de informações para o Departamento de Educação do Município de São João da Boa Vista/SP Em 02 de outubro de 2024, a SG/Cade identificou notícia reportando o falecimento de Olympio Guilherme Cabral, ocorrido em 14 de abril de 2024[3], e que era revel no presente feito. V. DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E DA ABERTURA DE PRAZO PARA NOVAS ALEGAÇÕES DOS REPRESENTADOS Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, sugere-se (i) o arquivamento em relação a Olympio Guilherme Cabral, tendo em vista seu falecimento; e (ii) o encerramento da fase instrutória e a notificação dos Representados para que sejam apresentadas suas novas alegações, em conformidade com o art. 73 da Lei nº 12.529/2011 c/c o art. 156 do Regimento Interno do Cade.

____________________________ [1] Em 06 de agosto de 2018, havia sido instaurado o presente Processo Administrativo por meio do Despacho SG de Instauração nº 22/2017 (0400822), que acolheu a Nota Técnica nº 15/2017 (0393878). Todavia, o referido despacho foi tornado sem efeito pelo Despacho Decisório n° 9/2018 (0509033), em razão de erro material referente à data. [2] Despacho retificado em 12 de novembro de 2020 (0828941). [3] Disponível em: https://falasaojoao.com.br/membro-da-irmandade-da-santa-casa-sr-olympio-cabral-falece-aos-89-anos#google_vignette. Acesso em: 02 out. 2024.