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SEI/CADE - 1428837 - Voto Requerimento de TCC Requerimento nº 08700.006557/2023-73 Requerente: Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil (“CAU”) Advogados (as): Joyce Midori Honda, Rafaella Schwartz Jaroslavsky e Ricardo Lara Gaillard Relator: Conselheiro José Levi Mello do Amaral Júnior VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO JOSÉ LEVI MELLO DO AMARAL JÚNIOR VERSÃO ÚNICA Ementa: REQUERIMENTO. CONDUTA UNILATERAL. EXERCÍCIO ABUSIVO DE PODER REGULAMENTAR. MERCADOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ARQUITETURA E URBANISMO E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE EDUCAÇÃO SUPERIOR NO SEGMENTO GRADUAÇÃO EM ARQUITETURA E URBANISMO NA MODALIDADE ENSINO A DISTÂNCIA (EAD). CONTRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. OBRIGAÇÕES COMPORTAMENTAIS. HOMOLOGAÇÃO. Proposta de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) em conduta unilateral. Termo de Compromisso de Cessação que cumpre com os critérios de conveniência e oportunidade. voto I. RELATÓRIO Trata-se de requerimento de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) (SEI), relativo a possíveis infrações à ordem econômica nos mercados de prestação de serviços de arquitetura e urbanismo e de prestação de serviços de educação superior no segmento graduação em arquitetura e urbanismo na modalidade ensino a distância (“EAD”).

A conduta consistiria no abuso de poder regulatório pelo Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil (“CAU/BR”), que teria sido posto em prática a partir da Deliberação Plenária DPOBR nº 0088-01/2019, cuja orientação seria de não registrar profissionais egressos de cursos de Arquitetura e Urbanismo na modalidade EAD. Em 31 de outubro de 2023, a Superintendência-Geral do CADE (“SG”) emitiu a Nota Técnica 45 concluindo (SEI 1303343): Diante da Representação instaurada de ofício pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica e das demais informações constantes nos autos, conclui-se haver indícios suficientes que apontam para o cometimento de infração à ordem econômica pelo Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil, decorrente do exercício abusivo de seu poder regulamentar com vistas a limitar e impedir o acesso de profissionais egressos de cursos de graduação em arquitetura e urbanismo na modalidade EaD ao mercado de prestação de serviços de arquitetura e urbanismo, bem como dificultar a constituição, o desenvolvimento e o funcionamento de cursos de graduação em arquitetura e urbanismo na modalidade EaD. Pelo exposto, sugere-se a condenação do Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil pelo cometimento das infrações contra a ordem econômica especificadas no artigo 36, caput, I, c/c § 3º, incisos III e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011. O processo foi a mim distribuído em 26 de janeiro de 2024 (SEI 1338999).

Por meio de despacho ordinatório (SEI 1342659), encaminhei o processo para a emissão de pareceres da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE”) e ao Ministério Público Federal junto ao CADE (“MPF”), no dia 3 de fevereiro de 2024. No dia 19 de abril de 2024, a PFE manifestou-se (SEI 1376383): Em conclusão, constata-se que o CAU/BR, ao formalizar a Deliberação Plenária DPOBR nº 0088- 01/2019, agiu de modo a prejudicar, ainda que potencialmente, a livre concorrência e a livre iniciativa, pois seu ato elevou artificialmente as barreiras à prestação de serviços na área de arquitetura e urbanismo e de cursos de graduação no mesmo setor, na modalidade EaD. A conduta ilícita decorreu do exercício abusivo do poder regulamentar que decorre das competências previstas na Lei nº 12.378, de 31 de dezembro de 2010. À luz do exposto, esta Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, órgão de execução da Procuradoria Geral Federal, vinculada à Advocacia-Geral da União, opina pela condenação do Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil, nos termos propostos pela Superintendência-Geral, pelo cometimento das infrações contra a ordem econômica especificadas no artigo 36, caput, incisos I, c/c o §3º, incisos III e IV, da Lei n.º 12.529/2011. Ainda não tendo sido emitido parecer do Ministério Público Federal (“MPF”), no dia 29 de abril de 2024, o CAU-BR apresentou o presente requerimento de TCC (SEI 1380673).

Em 19 de junho de 2024, por meio do Despacho Decisório nº 7/2024/GAB6/CADE (SEI 1399700), foi nomeada a comissão de negociação definitiva, contando com representantes de todos os gabinetes do Tribunal Administrativo do CADE, bem como do MPF. Após o período de negociações, estendido por mais 30 dias, nos termos do art. 182, § 1º, do Regimento Interno do Cade (“RICADE”), a proposta final foi emitida em 13 de agosto de 2024 (SEI 1427951). É essa última proposta que trago para homologação do colegiado. II. DO TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO II.1. Preenchimento dos Requisitos Legais e Regimentais Primeiramente, cabe analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso. A Lei nº 12.529/2011, em seu art. 85, § 1º, estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; e (iii) a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível. O § 2º do referido dispositivo especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo requerente e determina, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art.

37 da Lei de Defesa da Concorrência. O Compromissário, em sua proposta final, propôs o recolhimento de contribuição ao FDD, nos termos negociados com a comissão de negociação. Após o detalhado exame dos termos da minuta ora em deliberação, sintetizo, na tabela a seguir, a análise da adequação da proposta final aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Legal Cláusula Avaliação Cessação da Prática (Art. 85, § 1º, I, da Lei 12.529/2011) 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.002501/2022-69, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atingido. Fixação da multa em caso de descumprimento (Art. 85, § 1º, II, da Lei 12.529/2011) 5.2. No caso de comprovado descumprimento injustificado das obrigações previstas na Cláusula Terceira deste Termo ou atraso no envio dos comprovantes do cumprimento dessas obrigações, por parte do Compromissário, sem consentimento prévio da Superintendência-Geral, o Compromissário inadimplente estará sujeito a uma multa diária no percentual equivalente a 1% da contribuição pecuniária descrita na Cláusula 3.1. 5.6.

No caso de declaração de descumprimento total deste Termo pelo Tribunal Administrativo do CADE, e independentemente da tramitação do Processo Administrativo nº 08700.002501/2022-69, o Compromissário ficará sujeito a uma penalidade no percentual de 10% (dez por cento) do valor da contribuição pecuniária descrita na Cláusula 3.1 deste Termo, a ser paga, em parcela única, em até 30 (trinta) dias da publicação da declaração do Tribunal Administrativo de descumprimento total deste Termo no Diário Oficial da União. Requisito atingido. Recolhimento de Contribuição Pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos (Art. 85, § 1º, III, da Lei 12.529/2011) 3.1. Contribuição Pecuniária – O Compromissário obriga-se a recolher contribuição pecuniária de R$ 310.519,08 (trezentos e dez mil, quinhentos e dezenove reais e oito centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 2 (duas) parcelas de igual valor, sendo a primeira parcela paga em até 30 (trinta) dias, a contar da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União, e a segunda parcela, a ser paga em até 60 (sessenta) dias contados do vencimento da primeira parcela. Requisito atingido. II.2. Conveniência e Oportunidade da Proposta Tendo constatado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta do Requerente, passo ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto.

Neste tópico, portanto, examinarei as obrigações assumidas pelo Requerente e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD). Quanto às obrigações específicas, as obrigações assumidas pelo CAU/BR são da seguinte natureza: (a) pagamento de contribuição pecuniária; (b) revogação da Deliberação Plenária DPOBR nº 0088-01/2019, em até 30 (trinta) dias da assinatura do TCC; (c) reconhecer a procedência da discussão judicial sobre a Deliberação Plenária DPOBR nº 0088-01/2019, nos casos em que o CAU/BR for parte demandada, por meio da abstenção da interposição de recurso nos processos em que for proferida decisão em desfavor do CAU/BR ou por meio do protocolo de desistência nos processos em que o CAU/BR já tiver interposto recursos, em até 60 (sessenta) dias da assinatura do TCC; (d) comunicar as partes demandantes sobre a abstenção da interposição dos recursos e/ou desistência dos recursos já interpostos, conforme seja o caso, em até 60 (sessenta) dias; (e) enviar ofícios aos CAUs Estaduais recomendando a concessão/manutenção de registros profissionais a estudantes oriundos de cursos EaD, nos termos da Deliberação Plenária DPOBR n° 0146-003/2024, bem assim informando sobre a celebração do TCC, em até 30 (trinta) dias;

(f) enviar ofícios às instituições ofertantes de cursos EaD que tenham relação com as partes demandantes das ações judiciais constantes dos Anexos I e II do TCC, informando sobre a celebração do TCC, em até 30 (trinta) dias; (g) publicar notícia sobre a celebração deste Termo na primeira página do site do CAU/BR, em local de destaque, bem assim na página do Instagram do CAU/BR, ambas em até 30 (trinta) dias, sendo que a publicação no site do Compromissário deverá permanecer disponível pelo período de 10 (dez) dias consecutivos. A cláusula 3.2.2. visa especificamente remediar aqueles que ajuizaram ações judiciais com base na Deliberação Plenária DPOBR nº 0088- 01/2019, bem como evitar que eventuais futuros egressos dos cursos de Arquitetura e Urbanismo tenham que buscar o Poder Judiciário para o fim de exercer a profissão. Enfatizo, no ensejo, que o rol constante nos anexos do TCC não é exaustivo, sendo necessário que o CAU-BR tome as mesmas medidas acima citadas em eventuais ações de que ainda não tenha tomado conhecimento ou que não foram notificadas ao Conselho. Já as cláusulas 3.2.3, 3.2.4 e 3.2.5 buscam a comunicação efetiva dos Conselhos de Arquitetura e Urbanismo Estaduais, das universidades afetadas e dos profissionais do setor sobre o TCC firmado com o CADE. Em relação à publicação em redes sociais e em site do CAU-BR, importa frisar que essa deverá ocorrer em destaque, a fim de possibilitar o conhecimento geral da decisão.

A título de sugestão, a publicação poderá ser formulada como: COMUNICADO OFICIAL O Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil vem notificar sobre a assinatura de Termo de Compromisso de Cessação com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Por meio desse instrumento, o CAU-BR se compromete a revogar a Deliberação Plenária DPOBR nº 0088-01/2019, que impedia o registro de egressos dos cursos da modalidade EAD nos Conselhos Profissionais. Tal medida está alinhada com a orientação do Ministério da Educação de que “os órgãos de fiscalização profissional não podem adotar medidas e critérios que possam impedir a emissão do diploma ou exercício profissional de graduado em curso ofertado na modalidade a distância”. A contribuição pecuniária está prevista na Cláusula 3.1 do TCC e consiste no recolhimento ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD) de uma contribuição pecuniária no valor de R$ 310.519,08 (trezentos e dez mil, quinhentos e dezenove reais e oito centavos), a ser paga em 2 (duas) parcelas de igual valor, sendo a primeira parcela paga em até 30 (trinta) dias, a contar da data de publicação da homologação do Termo de Compromisso no Diário Oficial da União, e a segunda parcela, a ser paga em até 60 (sessenta) dias contados do vencimento da primeira parcela. Esse valor de contribuição foi atingido pelos seguintes passos:

(i) atualização da multa prevista em Nota Técnica da SG (SEI 1303343, § 164), que foi estabelecido com base em precedentes do CADE em condutas unilaterais; (ii) fornecimento de desconto de 15%, conforme previsto no art. 188 do Regimento Interno do CADE. O TCC prevê ainda obrigações relacionadas à conduta futura por parte do Compromissário, nos seguintes termos: 3.3. Conduta Futura – O Compromissário obriga-se a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.002501/2022-69, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; 3.3.2. Portar-se com honestidade, lealdade e boa-fé durante o cumprimento das obrigações previstas neste Termo; e 3.3.3. Não realizar nenhum ato e a não se omitir de qualquer forma que possa prejudicar o regular andamento das investigações desenvolvidas pelo CADE; portando-se, assim, de maneira condizente com as obrigações e manifestações de vontade neste Termo assumidas. Dessa forma, considerando que há expresso compromisso de cessação na conduta por parte do Requerente, a suficiência do valor da contribuição pecuniária e a natureza das demais obrigações assumidas, entendo que a proposta encontra-se alinhada à legislação e à jurisprudência do CADE e que foram atingidos os critérios de conveniência e oportunidade para a aceitação do TCC. III.

DISPOSITIVO Ante o exposto, voto pela HOMOLOGAÇÃO do Termo de Compromisso de Cessação apresentado pelo CAU/BR. Cabe à Superintendência-Geral acompanhar as obrigações assumidas pelo compromissário. JOSÉ LEVI MELLO DO AMARAL JÚNIOR Relator (assinado eletronicamente)