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SEI/CADE - 1515588 - Nota Técnica Nota Técnica nº 16/2025/CGAA6/SGA2/SG/CADE Procedimento Preparatório n.º 08700.008710/2024-88 (Apartados de Acesso Restrito nº 08700.009110/2024-37) Representante: TVSBT Canal 4 de São Paulo S/A (“SBT”) Representada: União Brasileira de Editoras de Música (“Ubem”) Advogados: André Marques Gilberto, Henrique Marino de Jesus Santana, Lia Chartouni Segre, Natali de Vicente Santos Kapulskis, Pedro Henrique Paschoal Costa Rodrigues, Raphael Csuzlinovics Pires, Renato Guazzeli Mancini Ramos Vianna, Sarah Rafaela Silva Fida Carneiro, Sidney Limeira Sanches, Thais Juliana Ribeiro da Silva. EMENTA: Procedimento Preparatório. Suposta conduta concertada no mercado de sincronização e de execução pública de obras musicais. Influência e promoção de conduta comercial uniforme. Negociação coletiva de preços de direitos autorais. Tabelamento de preços. Conduta passível de enquadramento no art. 36, caput, incisos I e § 3º, inciso II da Lei nº 12.529/2011. Instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, inciso V, 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, e art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Adoção de medida preventiva nos termos do art. 84, caput e §1º, da Lei 12.529/2011, e art. 212 e seguintes do Regimento Interno do Cade. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO[1] SUMÁRIO I. RELATÓRIO I.1 Introdução I.2 Dos fatos descritos na Representação I.3. Da Instauração do Procedimento Preparatório I.4. Dos esclarecimentos apresentados pela Ubem II.

ANÁLISE II.1 Da Representada II.2. Da Aplicabilidade da Lei Antitruste a entidades de classes profissionais II.2.1. Da promoção de conduta comercial uniforme II.2.2. Do Método de Análise do Ilícito II.3. Considerações sobre o mercado II.4. Da conduta investigada e dos indícios existentes nos autos III. MEDIDA PREVENTIVA III.1. Dos termos da medida preventiva IV. CONCLUSÃO I. RELATÓRIO I.1 Introdução Trata-se de Representação (SEI 1464556) formulada pela TVSBT Canal 4 de São Paulo S/A (“SBT”), na qual é reportada supostas condutas anticompetitivas por parte da União Brasileira de Editoras de Música (“Ubem”) no mercado de edição musical, consistentes na: influência de conduta comercial uniforme, materializada pela atuação coordenada das editoras, expressa pelo tabelamento de preços mínimos para a contratação desses direitos, bem como o alinhamento de condições comerciais; recusa de contratação individual por parte de suas associadas caso não se aceite o preço tabelado; discriminação de concorrentes pelas editoras musicais associadas da Ubem e criação de barreiras artificiais à entrada e desenvolvimento de rivais no mercado de produção de conteúdo audiovisual e licenciamento para canais digitais.

I.2 Dos fatos descritos na Representação Segundo a Representação, a Ubem promove negociações coletivas em nome das editoras de música associadas, especialmente com relação à política de preços junto a cada uma das licenciantes de direitos autorais, as quais chamam de ‘conveniadas’, e ao reajuste periódico desses preços. As negociações coletivas decorreriam do fato de que a associação seria a representante de seus associados nas tratativas com as emissoras de TV e produtoras de conteúdo audiovisual. Dessa forma, a Representada teria sido compelida a negociar valores de licenciamento para sincronização[2] com a Ubem, passando a pagar preço mínimo tabelado para ter o direito de utilizar as obras musicais de suas associadas, independentemente de quem fosse a editora musical detentora dos direitos autorais pretendidos. Nesse cenário, a Representante descreve que, após fixados os valores, “o fluxo normal das negociações para a contratação de direitos de Obras” se dá: (i) pelo envio de uma lista com as obras e/ou fonogramas cujo licenciamento se pretende, (ii) a Ubem direciona o pleito às editoras titulares dos direitos, (iii) a autorização para a sincronização é fornecida pelas editoras, e, por fim, (iv) é formado um contrato com a titular do direito pretendido, com base na tabela de preços, e a licença de sincronização é gerada.

A Representante aponta ainda que os contratos firmados com as editoras de música, cujos valores seriam intermediados pela Ubem, têm cláusulas contratuais idênticas, o que corroboraria a hipótese de identificação da influência e consequente uniformização do mercado. Nesse sentido, a Ubem teria estabelecido às suas associadas a cobrança de um pagamento adicional no valor percentual de 50% sobre o valor da licença de sincronização para cada reprise do conteúdo sincronizado. A isto chamam de “repetição onerosa”, por supostamente ser uma cobrança em duplicidade dos direitos de execução pública das obras audiovisuais reprisadas, uma vez que o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (“ECAD”) já arrecada o valor referente a estes direitos. Além disto, a Representante descreve que, muito embora tenha sido indicada pela Ubem a possibilidade de se negociar individualmente, nenhuma das editoras associadas se dispôs a fazê-lo, afirmando a necessidade de seguirem os valores tabelados pela Ubem, o que teria configurado uma recusa de contratar. Por fim, a Representante aduz que as práticas da Ubem adquiriram um caráter de exclusão a partir do momento em que o SBT começou a (i) licenciar produções audiovisuais para plataformas como o Netflix e (ii) lançou sua plataforma de streaming, o +SBT.

A representação dá conta de que, com estas atividades, o SBT passou a concorrer diretamente com o grupo econômico de algumas das associadas da Ubem, de forma a que surgiu um incentivo para a discriminação de preços em relação ao SBT, para aumentar os custos de rivais. Nesse sentido, aponta que, em 2022, a proposta de Convênio da Ubem foi marcada por um aumento de cinco vezes no valor percentual devido para o licenciamento de obras para plataformas digitais, bem como pela limitação desse licenciamento para 5 plataformas. Estes teriam configurado discriminação de concorrentes, tendo como efeito a criação de barreiras à entrada. Em face destas supostas condutas, a Representada requer que seja adotada medida preventiva, nos termos do art. 84 da Lei de Defesa da Concorrência (“LDC”), para determinar “(i) a proibição da Ubem negociar em nome de suas associadas enquanto perdurar a análise desta Representação pelo Cade, viabilizando a negociação individual em termos equitativos e independente de qualquer tabelamento anticompetitivo de preços, incluindo eventuais pagamentos referentes ao ano de 2024, em que se instaura a presente investigação;

e (ii) a supressão da Repetição Onerosa dos contratos em vigor, posto que decorrente de uma influência à adoção de conduta comercial uniforme.” A verossimilhança do direito estaria consubstanciada na narrativa da Representação que, em conjunto com as provas apresentadas, teria demonstrado a autoria, a materialidade e os efeitos de diversas infrações à ordem econômica. O perigo da demora estaria consubstanciado na recusa de fornecimento das editoras, que pode inviabilizar a atuação do SBT na produção de conteúdo audiovisual. I.3. Da Instauração do Procedimento Preparatório A presente investigação iniciou-se no dia 28 de outubro de 2024, em razão da Representação acima relatada, encaminhada pelo SBT (SEI 1464556), noticiando supostas condutas anticompetitivas. No dia 02 de dezembro de 2024, foi instaurado este Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo, por meio do despacho SG n° 38/2024 (SEI 1465719). A partir disto, a SG/Cade diligenciou o envio de um ofício à representada para apurar os fatos que lhe foram imputados. O Ofício n° 9412/2024 (SEI 1468717) foi enviado via e-mail no dia 07 de novembro de 2024 (SEI 1469898), tendo a Ubem retornado a resposta abaixo relatada. Ressalta-se que, após a apresentação da resposta, o SBT trouxe petição ao dia 10 de janeiro de 2025 (SEI 1500060), por intermédio do qual respondeu às afirmações feitas pela Ubem, reiterando suas alegações e o pedido de Medida Preventiva. I.4.

Dos esclarecimentos apresentados pela Ubem A Ubem foi solicitada, por meio do Ofício 9412/2024 (SEI 1468717), a prestar esclarecimentos acerca das condutas que lhe foram imputadas, indagando: (i) se representa seus associados em negociação de valores devidos por licenciamento de direitos autorais e, se sim, em relação a quais associados; (ii) em relação a quais licenciantes representa seus membros nas negociações; (iii) como se dá a negociação dos valores previstos nos convênios firmados com os licenciantes; (iv) como se dá as deliberações dos seus associados a respeito das propostas de reajustes nos convênios com os licenciantes; e (v) prestar outras informações que entender pertinentes. No dia 20/12/2024, a Ubem juntou sua resposta ao Ofício 9412/2024, (SEI 1492243), na qual afirma sua atuação dentro dos moldes legais, bem como a inexistência de ilícito ou prejuízos à concorrência. Aduz em resposta que tem a prerrogativa estatutária para auxiliar seus associados na negociação quando assim for solicitado pelas editoras, e que este auxilio não se relaciona aos direitos de execução pública, os quais só podem ser negociados pelas associações reunidas no âmbito do Ecad. Além disso, as atividades da Ubem não se relacionariam com a arrecadação e distribuição dos direitos autorais.

Afirma que os precedentes do Cade dão guarida à sua atuação, pois as especificidades deste mercado, inclusive a estrutura do sistema de proteção de direitos autorais, tornam impossível que as empresas atuando no setor estabeleçam os preços individualmente. Sua participação na negociação de licenciamento de seus associados, portanto, não seria ilícita, pois: (i) não afeta a concorrência entre editoras musicais, que competem em aspectos de preço e não-preço; (ii) as editoras possuem liberdade na negociação com seus clientes; (iii) não há troca de informações concorrencialmente sensíveis ou alinhamento entre editoras musicais via Ubem; (iv) não há tabelamento de preços ou monitoramento, ou sanção às editoras musicais; e (v) não há tratamento discriminatório em relação aos clientes das editoras. Afirma que o convênio, que são as negociações nas quais a Ubem auxilia, é facultativo, ficando à cargo das editoras aderir, e que, mesmo aderindo, tem a liberdade de negociar de forma individual, diretamente com o licenciante. Em relação ao pedido de Medida Preventiva, manifestou-se no sentido de que a Ubem não tem ingerência na condução de negociações individuais e o SBT já pode negociar diretamente com os associados da Ubem, razão pela qual o pedido seria juridicamente impossível.

Em relação à extinção da cláusula de “repetição onerosa”, o pedido violaria os direitos dos autores, por infringir na sua prerrogativa de autorizar o uso de suas obras, o que conflitaria com a Lei n° 9.610/98 (“LDA”). Além da ausência de verossimilhança do direito, o pedido careceria de urgência, pois a Ubem participa da negociação de direitos autorais de obras musicais há mais de 14 anos, sem que nenhuma licenciada questionasse a legitimidade da Ubem. Haveria, ainda, perigo da demora reverso, uma vez que o deferimento do pedido afetaria estruturalmente as operações da Ubem e licenciados, bem como constituiria uma antecipação da decisão final. É o relatório. II. ANÁLISE II.1 Da Representada A Representada, a União Brasileira de Editoras de Música, é uma associação civil sem fins lucrativos, cujos associados são, exclusivamente, editoras de música[3] , segundo seu estatuto social[4] . De acordo com a Representação, a União Brasileira de Editoras de Música (“Ubem”) congrega 82 (oitenta e duas) editoras de música com operações no Brasil, as quais são detentoras da quase totalidade do mercado, e é controlada pelas líderes de mercado (“Majors”). Tais associados são concorrentes no mercado musical brasileiro, competindo entre si pela contratação de talentos musicais e no licenciamento das obras sobre as quais possuem direitos autorais.

Entre seus objetivos estatutários estão a promoção do desenvolvimento das atividades editoriais musicais e a defesa dos interesses dos seus associados nos mais diversos âmbitos, junto a órgãos técnicos, entidades públicas e privadas. Para que seja possível realizar a notificação da Representada, previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011, segue seu endereço: [ACESSO RESTRITO] II.2. Da Aplicabilidade da Lei Antitruste a entidades de classes profissionais Antes de analisar como as práticas mencionadas a seguir podem ser consideradas anticompetitivas, é importante apresentar como a lei antitruste se aplica a entidades de classes profissionais, tais como conselhos de profissões, sindicatos e associações. O papel das entidades de classe na economia moderna é amplamente reconhecido: elas beneficiam seus membros e podem contribuir para o aumento da eficiência do mercado. Em que pese tais aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, sindicatos, conselhos e associações de classe, incluindo de profissionais liberais, por sua própria natureza, são expostos a risco de realizarem práticas que atentem contra a livre iniciativa e livre concorrência. Nesse sentido, a jurisprudência uníssona do Cade entende que tais entidades, ao atuarem de modo a coordenar o mercado, podem causar prejuízos potenciais ou efetivos à ordem econômica e aos consumidores. Diante disso, eles estão sujeitos a serem investigados de acordo com o art. 31 da Lei 12.529/2011 (antigo art. 15 da Lei 8.884/1994), in verbis:

Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. A doutrina também já tocou nesse tema, conforme lição de Fábio Ulhoa Coelho: As práticas empresariais infracionais podem, por fim, se viabilizar através de associações ou sindicatos, como federações de indústria ou associações de determinado segmento de mercado ou de certa região. Essas entidades, instrumentalizadas na prática infracional, também podem ser responsabilizadas nos termos da legislação antitruste. A Ordem dos Advogados do Brasil, o Conselho Regional de Medicina, o Sindicato dos Engenheiros e outras entidades de profissionais podem ser considerados, nos mesmos termos, agentes ativos de infração contra a ordem econômica. (COELHO, Fábio Ulhoa. Direito Antitruste Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 40/41). Tal entendimento é igualmente corroborado por Fábio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho, que dizem: No art. 15 da lei concorrencial (Lei nº 8.884/94) o legislador corretamente atribuiu à lei a amplitude acima sugerida. Declara-se a aplicabilidade dos dispositivos legais a qualquer pessoa física e jurídica bem como a qualquer associação de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica.

O objeto é claramente, portanto, abranger todos os modos de exercício de atividade econômica, sob qualquer forma jurídica possível. O único requisito é que esse exercício seja dotado de uma certa organização que atribua caráter duradouro, tornando possível atribuir ao objetivo econômico caráter autônomo. (COMPARATO, Fábio Konder. SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 532). Conforme o dispositivo legal supracitado, nota-se que a Lei Antitruste abarca as pessoas jurídicas de direito público, bem como qualquer associação, mesmo que exerçam atividades sob regime de monopólio legal. Os conselhos de profissões reguladas, de natureza jurídica de direito público, também são passíveis de controle pela Lei Antitruste. Tal posicionamento foi adotado pelo voto da Relatora Ana Frazão no Processo Administrativo 08012.001591/2004-47, julgado em 2018, que rejeita a alegação de que a Lei de Concorrência não seria aplicável a condutas de associações e conselhos profissionais: 42. O entendimento encontra amparo no art. 15 da Lei 8.884/94 (art. 31 da Lei 12.529/2011), que dispõe expressamente: “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituída de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”. 43.

Assim, qualquer um que pratica ato restritivo à concorrência está sujeito à legislação antitruste, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos e, independentemente de se tratar de pessoa natural ou pessoa jurídica de direito público ou privado. 44. O fato de a atuação das representadas estar amparada pela liberdade de associação, direito fundamental expressamente assegurado na Constituição Federal, não afasta a conclusão. O referido direito, obviamente, não é absoluto, e deve ser interpretado à luz dos princípios da unidade da Constituição e da concordância prática, daí a necessidade de compatibilizá-lo com os princípios constitucionais da ordem econômica, notadamente a livre concorrência e a livre iniciativa. Assim, a atuação das associações representativas de determinado setor econômico deve se ater aos princípios estabelecidos na Constituição e na Lei de Defesa da Concorrência. Suas atividades, nesse passo, não podem acarretar limitação à liberdade de contratar, cartelizações e tampouco promover medidas que prejudiquem competidores e consumidores das benesses de um mercado regido pela livre concorrência. A Constituição Federal de 1988 consagrou a livre concorrência e a livre iniciativa como pilares fundamentais da ordem econômica. O objetivo é buscar a eficiência por parte dos agentes econômicos e o bem-estar dos consumidores.

Por sua vez, a lei de defesa da concorrência tem o propósito de manter relações estáveis entre os diferentes agentes econômicos, conciliando os vários interesses protegidos pela Constituição para evitar ou punir qualquer tipo de distorção que prejudique, por exemplo, a livre concorrência e a livre iniciativa, e que resulte no abuso de posição dominante. Assim, em análise ao caso concreto, embora as associações estejam previstas em dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem afastar-se dos princípios que regem a ordem econômica, realizando condutas que conduzam à padronização de preços, sem amparo legal. Tais atos, caso afrontem o princípio da livre concorrência, demandariam uma intervenção das respectivas autoridades para coibir danos a concorrentes e consumidores. Nesse cenário, considera-se que não há óbice jurídico algum para que a Representada integre o polo passivo do presente processo administrativo. II.2.1. Da promoção de conduta comercial uniforme O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”) conta, em seu rol exemplificativo de condutas anticompetitivas, com a figura da “promoção, obtenção ou influência a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes”, no inciso II, do §3º do art. 36 da LDC. Esta conduta constituirá ilícito, à luz do art. 36 da LDC, na medida em que tenha por objeto ou possa produzir ao menos um dos seguintes efeitos:

(i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante. Como se verá adiante, constituem infrações à ordem econômica os atos de qualquer forma manifestados, que tenham a capacidade de gerar, ainda que potencialmente, efeitos deletérios ao ambiente competitivo. Neste sentido, entende-se que a influência para a adoção de conduta comercial uniforme pode se consubstanciar em uma diretriz, sugestão, recomendação ou em uma imposição para que os agentes econômicos de um mesmo mercado adotem uma conduta comercial uniforme ou concertada, de acordo com a recomendação emanada. Em outras palavras, a intenção de quem tece tais recomendações é a de influenciar a decisão de seus pares ou associados/filiados de maneira que não tomem decisões por si só, mas que sigam um parâmetro estabelecido, muitas vezes negociando coletivamente tais parâmetros. Apenas com vistas a elucidar o tema, constituem exemplos de práticas anticompetitivas adotadas sob a forma de recomendações a concorrentes: tabelas de preços; orientações sobre concessões de descontos; orientações de reajuste de preços; adoção de preços únicos feita unilateralmente e impositivamente por órgãos classistas ou representativos de setores econômicos, como associações, sindicatos, federações e confederações.

Sob esse prisma, o Cade tem condenado como influência à adoção de prática comercial uniforme as recomendações a concorrentes veiculadas pelas associações empresariais e profissionais sob a forma de tabelas de preços mínimos não derivados de negociações bilaterais legítimas, proibição da concessão de descontos ou de contratação, e de outras práticas restritivas da livre concorrência. Ademais, vale registrar que o Tribunal do Cade, ao longo dos anos, vem se manifestando no sentido de condenar práticas concertadas uniformizadoras derivadas de sugestões ou recomendações de entidades associativas e sindicatos sem o devido amparo legal. Em julgado de 2015, o Tribunal confirmou, por unanimidade, sua posição histórica, vejamos: Processo Administrativo nº 08012.009381/2006-69 Representante: Caixa de Assistência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro – CAARJ Representado: Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro - CREMERJ, Associação Médica do Estado do Rio de Janeiro – SOMERJ e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS. (...) 6. A questão a ser analisada no presente processo administrativo não é inédita para este Tribunal. Pelo contrário, são inúmeros os julgados acerca da atuação das entidades de classe médicas no sentido de influenciar seus afiliados, concorrentes, na adoção de conduta comercial uniforme via imposição da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos – CBHPM como critério de remuneração. 7.

A CBHPM teve como finalidade hierarquizar os procedimentos médicos, mas também fixou os valores tidos como mínimos de remuneração, sendo admitida variação de até 20%, para mais ou para menos, em respeito à regionalização. Sob a justificativa de que possui como dever institucional “zelar e trabalhar, por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da Medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão” e, ainda, que para o exercício da medicina “com honra e dignidade o médico deve ser remunerado de forma justa”, o Conselho Federal de Medicina – CFM editou a Resolução nº 1.673/2003 por meio da qual adota como “padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos” a CBHPM. Essa Resolução ainda explicita que as variações regionais de até 20% deverão ser decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais. 8. Como mencionado no relatório, as entidades de classe, tal como as Representadas CREMERJ e SOMERJ, defendem a CBHPM como instrumento necessário para que os planos de saúde não imponham remuneração ofensiva aos prestadores de serviços médicos, constroem argumentação de que seus afiliados são reféns das operadoras, que são, na verdade, os agentes econômicos inflexíveis em negociar. Acrescentam que a CBHPM não é vinculativa, mas sim sugestiva, evitando a prática de preços muito baixos, garantindo o mínimo de eficiência na prestação de serviços e protegendo profissionais liberais de condições desfavoráveis de trabalho. 9.

Assim, os casos de imposição da CBHPM pelas entidades de classe médica envolvem, comumente, teses relacionadas à necessidade de aumentar o poder de barganha dos médicos a partir da indicação de parâmetros mínimos de remuneração, constituindo mero poder compensatório, que excluiria a ilicitude da conduta. Essa também é a conclusão obtida em estudos de casos internacionais compilados pela OCDE[5] : Em muitos casos, as associações comerciais e industriais fornecem o contexto ideal para as empresas trocarem informações. O fato de não haver contato direto entre os concorrentes, mas de as comunicações serem gerenciadas por uma associação comercial, não altera a avaliação da prática sob as regras de concorrência. Devido ao papel institucional (e legítimo) das associações comerciais de coletar e disseminar informações sobre o setor industrial relevante entre os membros, é particularmente importante distinguir aqueles casos em que a disseminação está por trás de uma conspiração entre os membros, daqueles casos em que a atividade da associação comercial torna o mercado mais eficiente, beneficiando tanto os concorrentes quanto os consumidores. Dando continuidade à análise, vale colacionar o julgado no PA nº 08012.000643/2010-14 que tratou de tabela de honorários estipulando preços mínimos em serviços de contabilidade, cujo Parecer nº 13/2015/LJP/MPF/CADE (0050580), ratificado pelo Plenário do Tribunal Administrativo do CADE, assim foi ementado: DIREITO ECONÔMICO.

PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONSELHO DE CLASSE. IMPOSIÇÃO DE TABELA DE PREÇOS MÍNIMOS NO MERCADO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÁBEIS. COORDENAÇÃO PARA NÃO PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES. ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE. CONDUTA COMERCIAL UNIFORME. PRÁTICA COMPROVADA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELO CADE. - Do ponto de vista concorrencial, a adoção da tabela de preços de serviços deve ser examinada como indício da conduta de influência ao comportamento comercial uniforme de preços entre concorrentes. - Ainda que se admita como válida a previsão trazida pela Resolução CFC nº 803/96, com base legal no Decreto-Lei nº 1.040/69, de que "é vedado ao profissional da contabilidade oferecer ou disputar serviços profissionais mediante aviltamento de honorários ou em concorrência desleal", o referido decreto-lei é anterior à Constituição Federal de 1988 e à Lei nº 8.884/94 e, deve ser interpretada em harmonia com os princípios consagrados na nova ordem constitucional, entre os quais o da livre concorrência e a defesa do consumidor (art. 170, IV e V da CF/88). O Ministério Público Federal manifesta-se pela condenação do representado por infração à ordem econômica. (grifo no original) Como se vê nos precedentes acima, o Cade tem consolidado o entendimento de que a infração concorrencial tipificada como influência à conduta comercial uniforme pode tomar a forma de práticas variadas, que causem ou possam causar efeitos anticompetitivos ao mercado.

Assim, o que se pretende apurar no presente caso são os indícios de que a Representada incorre nessa infração ao negociar em nome de suas associadas, de forma coletiva, editando tabelas de preços mínimos e ofuscando a livre-concorrência. Como se pode observar das decisões do Cade supra colacionadas, a sugestão de preços por parte de conselhos, associações e/ou sindicatos a seus afiliados podem ter o efeito de prejudicar a livre concorrência, pois influem no processo de decisão dos agentes econômicos a quem tais sugestões são dirigidas, coordenando e uniformizando as condutas comerciais entre concorrentes, prejudicando os consumidores finais com elevações de preços coordenadas. II.2.2. Do Método de Análise do Ilícito De forma geral, os ilícitos no direito concorrencial se dividem basicamente em duas categorias principais: os ilícitos por efeitos e os ilícitos por objeto. As principais características que distinguem essas duas modalidades ocorrem no âmbito do ônus probatório, na presunção da ilicitude e na metodologia de análise. No tocante aos ilícitos por efeitos, há a presunção de legalidade, cabendo ao Cade o ônus de provar que tais atos acarretam efeitos líquidos negativos injustificáveis contra a concorrência.

No jargão do direito da concorrência, a análise de tais atos passaria pela análise da regra da razão que, dentre outras coisas, analisará o poder de mercado dos agentes econômicos envolvidos, a existência de posição dominante e os efeitos positivos e negativos do ato praticado. Já em relação aos ilícitos por objeto, o ônus probatório acaba sendo invertido e recaindo sobre os Representados, pois se presume que o próprio objeto da conduta é danoso à concorrência. Nesses casos não se consegue vislumbrar ou identificar, nem mesmo em tese, outro objetivo ou efeito que não seja a restrição da concorrência. Há, portanto, a presunção relativa de ilegalidade, cabendo aos representados apresentar provas que desconstituam a ilegalidade presumida. Dessa forma, ao se analisar um ilícito por objeto, se aplica algo semelhante à chamada regra per se, pois não há necessidade de uma análise de efeitos por meio da regra da razão. Assim, impõe-se um exame menos aprofundado em vista da presunção de que a conduta não possui propósito outro além do que restringir a concorrência. O atual Presidente do CADE, então Conselheiro, Alexandre Cordeiro Macedo descreveu bem o tema: 67. No caso de infrações por objeto, entendo que a presunção de ilicitude não seja absoluta.

Destaco que mesmo o Conselheiro Marcos Veríssimo colocou em dois trechos de seu voto-vista que, nos casos de infração pelo objeto, há uma presunção de ilegalidade, mas que pode ser afastada caso a caso quando comprovado que a conduta não apresentava, na sua natureza ou na sua essência, a produção dos efeitos deletérios à concorrência. 68. Note-se que a presunção nas infrações pelo objeto decorre do fato de que, a princípio, já sabemos de antemão que os efeitos são lesivos à sociedade, tendo em vista as restrições à concorrência e suas consequências negativas, desprovidas de eficiências compensatórias. Dessa forma, basta a comprovação da sua ocorrência para a condenação, liberando a autoridade concorrencial de fazer uma análise econômica mais aprofundada, visto que desnecessária. Já no caso das condutas pelos efeitos, potenciais ou efetivos, há dúvidas sobre se os efeitos líquidos para a sociedade são positivos ou negativos, de forma que é necessário aprofundar a análise[6] . Deste modo, em relação às tabelas de custos produzidas por entidades de classes como prática de promoção, obtenção ou influência à conduta uniforme, o CADE tem analisado como ilícito por objeto, tendo em vista o entendimento de que não há outro objetivo que não seja a limitação e/ou redução da concorrência.

Assim, tal conduta carrega consigo a presunção relativa de ilegalidade e seus efeitos podem ser comparados com a própria prática de cartel, em diversos casos, como no já citado Voto do conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo: 126. A lógica do tabelamento de preços é exatamente a mesma dos cartéis, ainda que se utilizando de outros meios. Ambas ações são implementadas para aumentar artificialmente os lucros a partir do aumento dos preços. O argumento de que as tabelas de preço mínimo tinham por fim evitar valores baixos pelos serviços é o mesmo argumento de empresas que fazem cartel. Ambos não estão satisfeitos com a renda obtida, que é limitada em função da concorrência. 127. A possibilidade de se aceitar tabelamento de preços por parte de sindicatos apenas cria um incentivo para que eles organizem os acordos de preços, a fim de que as empresas ou os profissionais não o façam diretamente, mitigando o risco de sanções. Isso colide com toda a lógica adotada pela Constituição, que é permitir que a livre concorrência e a livre iniciativa sejam instrumentais, em uma economia de mercado, ao desenvolvimento do país. Aquela velha cultura de tabelamento de preços já não é mais aceita em nosso ordenamento jurídico, tendo em vista seus efeitos nefastos. (grifo nosso) No mesmo sentido, é o voto do então conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, no paradigmático Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18[7] :

Ademais, não parece haver, sequer em teoria, outra razão para a sugestão de preços em associações comerciais que não o simples desejo de fazer os preços de mercado convergirem para o patamar sugerido. E esse patamar, frequentemente, será superior ao patamar competitivo. Nesse contexto, assim como no caso dos cartéis hardcore, é difícil dizer que não se trate de uma conduta cujo próprio objeto consiste na restrição à concorrência e que, portanto, não se relaciona a nenhum outro objetivo lícito distinto do simples interesse em alinhar preços. Ressalte-se ainda que este entendimento engloba as tabelas de preços emanadas de negociação conjunta ou coletiva[8] : Compreendo que a edição de tabelas de preços por associações e sindicatos, bem como a negociação em nome de seus representados extrapolam o âmbito legal de atuação dessas entidades e constituem ilícitos concorrenciais pelo objeto, na medida em que se apresentem como restrições puras à concorrência. Ademais, este posicionamento foi reiterado durante o recente julgamento do Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72[9], ocorrido na 235ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 11/09/2024. Tal processo foi instaurado para apurar conduta de tabelamento de preços no mercado de corretagem imobiliária no estado de Goiás.

Em seu voto (SEI 1443323), o Conselheiro-Relator fez um extenso levantamento de todos os casos de tabelamento julgados pelo CADE de modo a viabilizar um estudo acerca da metodologia de análise, standards probatórios e presunção de ilicitude da referida conduta. Em breve síntese, o levantamento realizado (tópico 3 do referido voto), quando o caso em análise não envolve tabelas do mercado de saúde, confirma que o Tribunal Administrativo do CADE vem adotando uma metodologia de análise de ilícito por objeto com uma presunção variável de ilicitude a ser auferida na análise do caso em concreto. Ademais, o estudo demonstra que o CADE reiteradamente já aplicou sanções considerando uma presunção absoluta de ilicitude, principalmente quando as tabelas apuradas eram direcionadas a consumidores finais, casos em que ocorreu uma aplicação bastante semelhante da regra de análise per se norte-americana. Diante destes resultados, o Conselheiro-Relator Diogo Thomson de Andrade reconheceu em seu voto que o caso em análise deveria ser considerado como um ilícito por objeto com presunção relativa quanto à sua ilicitude. Vejamos: 93. Diante das nuances elencadas, entendo que as tabelas como conduta anticompetitiva de influência à adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes (art. 36, incisos I e IV c/c §3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011) devem ser analisadas como ilícitos por objeto, considerando dois níveis de presunção de ilicitude:

I - Uma presunção absoluta de ilicitude aplicável à adoção de tabelas para o consumidor final, como nos casos mencionados de autoescolas, diante de sua nítida similitude com carteis hardcore; e II - Uma presunção relativa de ilicitude para os demais casos, abarcando discussões não apenas da ausência de autoria e materialidade, mas também questões como: (i) se a adoção da tabela é obrigatória ou facultativa; (ii) se estabelece preços mínimos ou máximos; (iii) se influencia o comportamento dos filiados; (iv) se é usada como forma de compensação e/ou (v) se está vinculada a alguma imunidade antitruste decorrente de regulação pública com fundamento em legislação específica A hipótese de se analisar as condutas como um ilícito por objeto, é necessário apontar, decorre da experiência acumulada da autoridade que permite asseverar a altíssima probabilidade de produção de efeitos lesivos. Conclui-se, portanto, que a conduta de influência e promoção a adoção de conduta comercial uniforme instrumentalizada por uma tabela de preços ou negociação coletiva é um ilícito por objeto. Nesse entendimento, eventuais tabelas de honorários reduziriam a competitividade entre agentes, suprimindo a liberdade de fixar preços próprios e afetariam o mecanismo de equilíbrio de preços do mercado, importando em prejuízos ao mercado. II.3.

Considerações sobre o mercado Antes de passar à análise da conduta em questão, cabe tecer algumas considerações acerca do mercado musical, a fim de melhor ilustrar a dinâmica concorrencial existente entre as editoras musicais, suas associações e consumidores. A atividade empresarial das editoras musicais se funda no direito exclusivo que estas detêm sobre a reprodução da obra[10] , após a transferência dos direitos do autor pelo titular originário, geralmente via contrato de edição. Nesta condição, a inclusão de obras musicais em determinada produção audiovisual “depende de autorização prévia e expressa” da editora, que, naturalmente, o faz mediante contraprestação do licenciante. Em diversos precedentes, as autoridades antitruste consideram que as empresas de edição musical atuam em dois níveis de mercado[11]. No nível a jusante, as editoras competem entre si pela prestação de serviços de publicação à artistas, adquirindo as obras para seu catálogo. No nível a montante, as editoras competem entre si na exploração de direitos autorais patrimoniais que detém. Estes direitos autorais, por sua vez, vêm sendo subdivididos em cinco categorias, observando as dinâmicas específicas de exploração de cada um deles. No julgamento do AC 08012.012431/2011-52, o Cons. Rel. Alessandro Octaviani adotou a seguinte repartição: a) Direitos Mecânicos: referem-se ao direito de reproduzir ou copiar uma obra.

São exigidos, por exemplo, para criar a gravação sonora de um detentor de direito de reprodução sobre uma obra musical (como CDs). No Brasil, os direitos mecânicos são administrados diretamente pelas produtoras e são tipicamente disponibilizados a todos os potenciais usuários indiscriminadamente. b) Direitos de performance: envolvem o direito de comunicar a obra protegida ao público. Tais direitos são licenciados, por exemplo, a usuários comerciais como emissoras e casas de espetáculos. Uma obra arrecadará receitas a cada vez que for transmitida ou executada (seja em apresentações ao vivo ou em reprodução fonográfica de uma gravação). No Brasil, os direitos de performance são administrados por diversas entidades de arrecadação, sendo que a arrecadação é centralizada pelo ECAD - Escritório Central de Arrecadação de Direitos Autorais. No país, os direitos de performance devem ser concedidos para a comunicação de obras protegidas para todos os usuários (tais como emissoras, redes a cabo, casas de espetáculos, bares e restaurantes, etc). c) Direitos de sincronização: dizem respeito ao direito de sincronizar a obra protegida com uma imagem visual. São concedidos a usuários comerciais, como agências de publicidade ou empresas de filmes para a incorporação da música à obra audiovisual, como filmes ou propagandas de televisão. No Brasil, os direitos de sincronização são licenciados diretamente por produtoras sem o envolvimento de entidades de arrecadação.

O usuário solicita diretamente ao detentor dos direitos de reprodução permissão para fazer uso da composição. O produtor ou autor independente e o potencial usuário então negociam uma taxa de licenciamento apropriada para aquele uso. d) Direitos de impressão: diz respeito à reprodução da obra em papel. No Brasil, os direitos de impressão são licenciados diretamente por produtoras musicais ou autores independentes sem o envolvimento de entidades de arrecadação. As licenças de direitos de impressão geralmente são celebradas por períodos de três a cinco anos e abrangem um número específico de composições, controladas pela produtora. e) Direitos online: consistem em um conjunto de direitos para divulgação online de obras musicais. Envolvem uma combinação de direitos mecânicos e direitos de performance, sendo que ambos necessitam de licenciamento para download e execução online de música digital. No caso em análise, é de particular relevância as considerações a respeito dos direitos de sincronização musical. Estes direitos, como descrito acima, são concedidos a usuários comerciais, como emissoras de televisão e outros produtores audiovisuais, para que incorporem determinada obra musical à trilha sonora da produção audiovisual. Ilustrativamente, a trajetória dos direitos de sincronização de determinada obra musical desde o titular originário até o consumidor final pode ocorrer da seguinte forma: Imagem 01 - Trajetória dos direitos de sincronização Fonte: Produção própria.

Outra particularidade do mercado editorial de músicas é a existência de editoras “majors”, que são as principais editoras do mercado musical em nível mundial, detendo grande poder de portfólio e significativa participação no mercado. Após diversos processos de fusão e aquisição, restam três “majors”: Universal Music Publishing MGB Brasil Ltda (“Universal”); Sony Music Publishing (Brazil) Edições Musicais Ltda (“Sony Music”) e Warner/Chappell Edições Musicais Ltda (“Warner Chappell”)[12] . Ainda, por se tratar de um mercado de exploração de direitos exclusivos sobre produtos diferenciados entre si, e pelos altos custos operacionais e de transação relacionados à gestão de catálogos musicais, é comum em diversas jurisdições a criação de formas especiais de associação entre concorrentes neste mercado, a fim de proporcionar inovação, eficiência e distribuição justa da exploração de direitos autorais. A título de exemplo, nos Estados Unidos, temos o Copyright Royalties Board, ente com o fim de resolver litígios e fixar valores de royalties para determinados direitos, bem como certas hipóteses de imunidade antitruste para a associação de concorrentes estatuídas em seu Copyright Act[13] e Music Modernization Act[14]. Além disso, conta com diversas entidades com o dever legal de arrecadação e distribuição coletiva, como o U.S.

Copyright Office, o Mechanical Licensing Collective, e associações intermediárias para a exploração de direitos musicais, como a American Society of Composers, Authors and Publishers (“ASCAP”) e a Broadcast Music, Inc (“BMI”). Também, na Europa, existem a SIAE (Società Italiana degli Autori ed Editori), com a reserva legal[15] para intermediar o gerenciamento coletivo de direitos; a GEMA (Gesellschaft für musikalische Aufführungs - und mechanische Vervielfältigungsrechte), que tem o monopólio sobre a arrecadação de direitos autorais na Alemanha[16], entre muitas outras entidades nacionais, geralmente em regime de monopólio legal ou de fato[17] . No Brasil existe o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (“ECAD”), instituído pela Lei nº 5.988/1973, e hoje regulado pela Lei n° 9.610/1998, que tem como função unificar a cobrança feita pelas associações de gestão coletiva de direitos do autor e promover a arrecadação e repartição dos direitos de execução pública. Além disso, é importante ressaltar que a prática de fixação conjunta de preços tem precedentes no mercado musical. A Lei n° 5.988/1973, hoje revogada, previa a “unificação dos preços"[18] por um conselho. Também o próprio ECAD, a despeito de ter a expressa atribuição legal de coordenar a arrecadação e distribuição de honorários, já excedeu estas atribuições e passou a fixar preços, conduta pela qual foi condenado no Processo Administrativo nº 08012.003745/2010-83[19].

Naquele processo, o Conselheiro Relator Elvino de Carvalho ressaltou que as particularidades do mercado de exploração de direitos autorais não afastam a necessidade da livre negociação de preços: A livre negociação de preços impossibilitaria ou, ao menos, dificultaria uma eventual prática de abuso de poder de mercado, haja vista que a precificação estaria mais sensível às necessidades do usuário, bem como seria mais eficiente em termos econômicos. (§371) Contudo, este entendimento é questionado pela Representada, que afirma que: No que diz respeito ao mercado tratado nesta investigação, este Conselho já concluiu ser impossível que empresas atuando nos vários segmentos da indústria musical estabelecessem seus preços individualmente, por conta da própria estrutura do sistema de proteção de direitos autorais e conexos, o que justificaria a centralização da arrecadação e distribuição de direitos autorais por entidades de gestão coletiva (grifos nossos, SEI 1492243). Todas estas particularidades, por vezes destinadas a alcançar eficiências na atividade empresarial, também podem ser um incentivo para práticas comerciais com impactos deletérios na dinâmica concorrencial deste mercado, razão pela qual é necessária especial cautela na diferenciação entre condutas anticompetitivas e o exercício legítimo do direito de associação e das atribuições legais e/ou permitidas às associações. II.4.

Da conduta investigada e dos indícios existentes nos autos Ultrapassadas estas considerações iniciais, passa-se à análise da suposta conduta anticompetitiva. A presente Nota Técnica tem como intuito verificar a existência de indícios de autoria e materialidade de infração contra a ordem econômica por parte da Ubem, suficientes para instauração de Processo Administrativo, nos termos do art. 13 da Lei 12.529/2011 e art. 141 do Regimento Interno do CADE. O mercado afetado pelas condutas, como afirma a Representante, seria o mercado nacional de edição musical, e os subsegmentos pertinentes são os de exploração de (i) direitos de sincronização e (ii) direitos de execução pública. Como exposto, as empresas associadas à Ubem competem entre si tanto pela contratação de talentos musicais, quanto pelo licenciamento das obras sobre as quais possuem direitos autorais. A conduta ora imputada à Ubem, portanto, supostamente teria o objetivo de uniformizar e arrefecer a concorrência em relação ao licenciamento de obras musicais para sincronização junto a programas televisivos. A Ubem teria agido, portanto, como a intermediadora da negociação entre “grandes clientes” (emissoras de TV, streaming de música etc.), estabelecendo anualmente uma tabela de preços em relação a cada um destes grandes clientes, chamada de “Convênio”.

Os indícios trazidos aos autos dão conta da existência desta negociação coletiva, com troca de propostas entre o SBT e a Ubem, além de uma suposta reunião presencial com o seu presidente, também diretor da editora Warner Chappel, durante a qual houve discussão explícita de preços e condições comerciais. Há indícios também de que as editoras associadas à Ubem se recusam a negociar individualmente, exigindo que a emissora siga a tabela de valores editada anualmente pela Ubem. Neste sentido, é válido iniciar tal análise pela apreciação do acervo documental apresentado pela Representante, cotejando-o com as alegações da Representada. Foi colacionado aos autos o estatuto social da Ubem, também disponível em seu website, em que consta como um dos objetivos[20] da associação: Art. 5º – A Associação tem por objetivo o seguinte: i) auxiliar seus associados na negociação de contratos/convênios com usuários de música de qualquer gênero (aos quais os associados poderão optar por aderir ou não), negociando em seu nome quando assim solicitado, para que os associados possam licenciar direitos a tais usuários, e dar assistência aos associados no cálculo e estruturação da cobrança e pagamento dos valores pagos com base em tais contratos /convênios, inclusive realizando a cobrança e repasse de pagamentos quando for de interesse dos associados.

(grifo nosso) Essa previsão levanta preocupações concorrenciais, haja vista a possibilidade de que a Ubem, segundo esses termos, atue de maneira anticompetitiva na influência de variáveis concorrencialmente sensíveis de seus associados, com destaque para os valores a serem cobrados pelos licenciamentos de direitos de uso de obras musicais em composições audiovisuais. A Ubem declarou em sua resposta que auxilia seus associados, quando requisitada, na negociação de direitos de sincronização, direitos gráficos e direitos digitais de obras musicais, com base nesta previsão estatutária e na lei, e que esta negociação coletiva é legítima no mercado musical, onde seria “impossível que empresas atuando nos vários segmentos da indústria musical estabelecessem seus preços individualmente” (SEI 1492243), o que supostamente configura conduta comercial uniforme, prevista no art. 36, caput, incisos I e § 3º, inciso II da Lei nº 12.529/2011. A conduta investigada pode ser demonstrada nos autos a partir de diversas cadeias de e-mails que dizem respeito a negociação entre SBT e Ubem para licenciamentos de direitos autorais nos anos de 2022, 2023 e 2024. Nota-se que o teor das comunicações se refere ao processo de negociação das tabelas de preços, incluindo as taxas de reajustes, condições para a emissão das autorizações pelos associados e o agendamento de reuniões para negociações.

[ACESSO RESTRITO] Esta discordância seguiu sendo debatida no início do ano de 2023, quando a diretoria da Ubem, após reunir-se presencialmente, teria proposto um “escalonamento” no valor percentual das tarifas para licenciamento em canais digitais, objeto de contestação pro SBT, [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] A leitura das três cadeias de e-mails analisadas indicam que, na prática, a Ubem possuiria a prerrogativa de estabelecer as “regras” para suas associadas acerca do licenciamento de obras musicais para sincronização, por meio de, ao menos, (i) tabelamento de preços mínimos dos direitos de sincronização; (ii) a uniformização da quantidade de plataformas digitais cobertas pelo pagamento da “tarifa” de canais digitais e; (iii) estabelecimento do prazo de licenciamento dos direitos de sincronização das obras que seriam exibidas em canais digitais de terceiros (como Netflix, Amazon etc). Além do acima exposto, a Representação afirma que os elementos de prova apresentados, em conjunto com as particularidades do mercado musical, “seriam suficientes para caracterizar a recusa de contratação das associadas da Ubem como uma infração à ordem econômica”. Sobre esse ponto, existem indícios de que as diretrizes da Ubem em relação a preço e condições de contratação eram postas em prática uniformemente pelas suas associadas, como se vê nas diversas comunicações colacionadas entre SBT e Editoras.

Tais indícios restam demonstrados pelas comunicações mantidas entre o SBT e as editoras musicais associadas à Ubem, que se recusavam a negociar individualmente com a Representante, reforçando a imperatividade de negociar via Ubem. Seguem trechos dos e-mails referentes às tentativas de negociação individual com as editoras, cujas respostas fornecidas estão resumidas na seguinte tabela: [ACESSO RESTRITO] Vê-se, então, que as empresas associadas efetivamente seguem os valores tabelados por negociação coletiva da Ubem, preferindo, em geral, abster-se de contratar a oferecer contraproposta, mesmo que em valor superior à tabela. [ACESSO RESTRITO] Estas afirmações das editoras e da própria Ubem parecem colidir frontalmente com a afirmação apresentada pela Ubem de que (i) “as editoras musicais possuem liberdade na negociação de direitos autorais com seus clientes”[21] e de que (ii) não há qualquer forma de monitoramento das editoras musicais. Ora, se há orientações internas sobre com quem e quando contratar, relacionadas a questões conjecturais da suposta negociação coletiva, isto é logicamente incompatível com a ausência de monitoramento, uma vez que a orientação demonstra, no mínimo, ciência por parte da Ubem acerca dos contratos que estão sendo firmados entre editoras e licenciantes.

Pode-se afirmar, a partir das provas coligidas, que a recusa pelas editoras musicais em negociar individualmente o fornecimento dos direitos de sincronização é mais um indício de que a Ubem impõe preços e condições comerciais no mercado musical. Em relação à extensão e escopo das supostas práticas, a Ubem declarou que já representou seus associados, de forma facultativa e quando solicitada, junto aos seguintes licenciantes: Distribuição digital: iTunes/Apple Music; Imusica – Claromusic; Studio Sol (Cifra Clube e letras.mus.br); Tim (Deezer); Spotify; Vagalume; MusixMatch; Vevo; Deezer; Napster/Rhapsody; YouTube; Meta (Facebook/Instagram); Amazon; TikTok; Lyricfind; Fitdance; Tidal; Qobuz; Resso/TikTok Music; Encartado: Global Choro Music; Gravadoras: Sony; Som Livre; Universal Music Ltda; Warner Music Brasil Ltda; ABMI; Global Choro Music; MK Music; Emissoras de TV: Band; Canal Futura (Fundação Roberto Marinho); Rede Record; Grupo Globo; SBT; Box Brasil; TV Aparecida; Diversos: Global Choro Music (Letras e Cifras); Musickeria – (Samba Book); A.H. Comércio de Aparelhos Eletrônicos Ltda. (Videokê); Playnetwork.[22] Declarou também que participa da negociação de direitos autorais de obras musicais dos seus associados desde sua fundação, em maio de 2010, portanto há mais de 14 anos. Uma outra face da suposta ingerência da Ubem nas negociações entre editoras e licenciantes seria a uniformização de cláusulas contratuais.

A Representada alega a existência, nos contratos de licenciamento de obras musicais das associadas da Ubem, de uma cláusula segundo a qual: “A reutilização (reprise) da obra audiovisual em televisão aberta dentro do território nacional obrigará o produtor a pagar, para cada vez, ao EDITOR, um adicional de 50% (cinquenta por cento) do preço constante no item 7 atualizando com base na variação IGP-M, da FGV” Esta cláusula consta de forma praticamente idêntica nos contratos firmados entre a Representante e as editoras musicais Warner/Chappell Edições Musicais Ltda (“Warner”) (SEI 1464560 – Documento 14), a Universal (SEI 1464560 – Documento 15), Peermusic (SEI 1464560 – Documento 16) e Sony Music Publishing (Brazil) Edições Musicais Ltda (“Sony Music”) (SEI 1464560 – Documento 17). A Representada afirma que esta cobrança seria uma “cobrança em duplicidade” pelos direitos de execução pública, que já são recolhidos pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (“ECAD”). Esta cobrança geraria “um preço supra competitivo”, “lesando a previsão constitucional de incentivo e valorização à difusão cultural”.

Entende-se que a adoção da assim chamada cláusula de “repetição onerosa”, supostamente entendida como parte integrante da contraprestação do licenciamento dos direitos de sincronização, e estabelecida de forma idêntica a várias editoras musicais pela Ubem na negociação com a Representada, seria resultado da uniformização de preços e, portanto, mais um indício de negociação coletiva praticada pela investigada. Em suma, é possível extrair do acervo probatório coligido aos autos que existem robustos indícios de que a Ubem promove conduta comercial uniforme no mercado de edição musical, desde sua fundação, por meio de negociação coletiva, em nome de seus associados, e tabelamento de preços mínimos e das condições comerciais para licenciamento de direitos de sincronização, gráficos e digitais de obras musicais, e que os termos destas negociações são observados de forma uniforme por suas associadas. Diante de toda análise, conclui-se pela existência de fortes indícios de uniformização na prática comercial das editoras de música, viabilizados pela Ubem, no segmento de exploração de direitos autorais de sincronização musical. Tal conduta seria passível de enquadramento no art. 36, caput, incisos I e § 3º, inciso II da Lei nº 12.529/2011. A partir disso, recomenda-se a instauração de Processo Administrativo em face da União Brasileira de Editoras de Música (“Ubem”), nos termos dos arts. 13, inciso V, 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, e art.

146 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Passa-se agora a análise do pedido de adoção de medida preventiva. III. MEDIDA PREVENTIVA A Representante SBT requereu a concessão de Medida Preventiva, nos termos do art. 84., caput e §1º, da Lei nº 12.529/2011, de forma a determinar “(i) a proibição da Ubem negociar em nome de suas associadas enquanto perdurar a análise desta Representação pelo Cade, viabilizando a negociação individual em termos equitativos e independentes de qualquer tabelamento anticompetitivo de preços, incluindo eventuais pagamentos referentes ao ano de 2024, em que se instaura a presente investigação; e (ii) a supressão da Repetição Onerosa dos contratos em vigor, posto que decorrente de uma influência à adoção de conduta comercial uniforme”. Passa-se a avaliar, em seguida, se estariam presentes no caso os elementos autorizadores de sua concessão. A concessão de medida preventiva pela Superintendência Geral está prevista expressamente no art. 84 da Lei 12.529/2011, que diz: Art. 84.

Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. O artigo 212 do Regimento Interno do Cade (RICade), aprovado pela Resolução nº 22 de 19 de junho de 2019, atualizado pela Emenda Regimental nº 01/2020 de 02 de abril de 2020, regulamentou o artigo 84 da Lei n° 12.529/2011, nos seguintes termos: Art. 212. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade ou de legítimo interessado, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que torne ineficaz o resultado final do processo.

§ 1º Da intimação, deverá constar discriminação precisa da ordem de cessação e de reversão à situação anterior, o prazo para seu cumprimento e a advertência de que o descumprimento de medida preventiva sujeita o responsável à multa diária fixada nos termos do art. 39 da Lei nº 12.529, de 2011, sem prejuízo das demais sanções civis e criminais cabíveis. § 2º A medida preventiva será processada nos mesmos autos do processo administrativo. § 3º Verificado o descumprimento da medida preventiva, será lavrado auto de infração pela autoridade que adotou a medida, sem prejuízo das demais medidas cabíveis, e encaminhados os autos à Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade para as providências judiciais cabíveis. § 4º O Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, conforme o caso, poderá revogar ou alterar a medida preventiva que concederam, caso os pressupostos que lhe serviram de fundamentos revelem-se insubsistentes. Trata-se, portanto, de típica medida de urgência, que visa a assegurar a efetividade do processo. A concessão da medida cautelar demanda a verificação simultânea dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris.

Isto é, havendo verossimilhança das alegações feitas na denúncia, lastreada em prova, e existência de risco de lesão irreparável ou de difícil reparação quanto à concretização/continuação da conduta denunciada, pode a Superintendência-Geral determinar aos praticantes de suposta infração à ordem concorrencial, o cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer que visem o restabelecimento da competitividade do mercado em questão. Consoante leciona o professor João Grandino Rodas[23] : O fumus boni iuris seria juízo de probabilidade quanto à existência de direito à punição, o que justificaria, mesmo hipoteticamente, a sua proteção, não significando antecipação de julgamento. Para que se pudesse adotar medida preventiva, seria necessário que, além de ser prática subsumível às condutas descritas no artigo 21 da Lei 8.884/1994, configurasse ela um dos efeitos constantes do artigo 20 da mesma lei. Por outro lado, verifica-se o periculum in mora se, por falta de ação imediata, a coletividade puder sofrer dano irreparável ao direito concorrencial, se se confirmasse a infração, de maneira efetiva, ou o resultado do processo corresse o risco de resultar ineficaz. Tendo em consideração os elementos analisados e constantes na presente Nota Técnica acima indicados, entende-se estar presente o requisito do fumus boni iuris, ou fumaça do bom direito, consistentes, principalmente: (i) na previsão de negociação de valores pela Ubem, em nome das suas associadas, no seu estatuto social[24];

(ii) nas trocas de e-mails entre SBT e Ubem, onde há a negociação de valores a serem tabelados para todos os associados[25]; (iii) nas trocas de e-mails entre SBT e as editoras associadas, que se recusaram a contratar individualmente com a Representante, senão pelos valores estabelecidos pela Ubem[26]; (iv) nas declarações que indicam efetivo poder de influência da Ubem nas práticas comerciais de seus associados[27]. Todos os indícios acima indicam a configuração pela UBEM da prática de conduta comercial uniforme, cuja previsão legal consta nos termos do art. 36, caput, incisos I e § 3º, inciso II da Lei nº 12.529/2011. Ademais, verificam-se presentes os elementos caracterizadores do periculum in mora que autorizam a medida, tendo em vista (i) a perpetuação da conduta anticompetitiva e a vigência dos convênios nas negociações coletivas; e (ii) a iminência do reajuste/edição de convênios impostos pela UBEM às editoras musicais para o ano de 2025 e seguintes. A concessão da medida preventiva é necessária para a cessação da negociação coletiva por parte das empresas editoras de música, as quais passam a ter incentivo suficiente para negociarem individualmente, bem como para suspender os Convênios entre as emissoras e as editoras musicais. III.1. Dos termos da medida preventiva Feitos esses esclarecimentos, recomenda-se a adoção de Medida Preventiva, a ser aplicada à Ubem e às editoras de música a ela associados, para que tomem as seguintes medidas:

Que a União Brasileira de Editoras de Música (“Ubem”) se abstenha de negociar coletivamente valores e demais condições de contrato em nome de suas associadas, em relação aos direitos de sincronização para produções audiovisuais; Que a União Brasileira de Editoras de Música (“Ubem”) se abstenha de utilizar ou impor a suas associadas a utilização de tabelas de preços para negociação de quaisquer direitos de sincronização, ou deles derivados ou relacionados; Que a União Brasileira de Editoras de Música (“Ubem”) se abstenha de praticar quaisquer condutas que tenham por objeto ou efeito promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme entre as editoras ou outros detentores de direitos autorais com vistas a interferir nas negociações de valores ou condições de contrato com licenciantes de direitos autorais; Que a Ubem faça publicar, em seu sítio eletrônico, o teor desta Medida Preventiva, juntando aos autos cópia da referida publicação no prazo de 20 (vinte) dias; Que a Ubem notifique todos os seus associados sobre o teor desta Medida Preventiva, juntando aos autos cópia dos e-mails ou ARs, no prazo de 30 (trinta) dias. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, ante a existência de indícios robustos de condutas passíveis de enquadramento no art. 36, inciso I, e § 3º, inciso II, da Lei no 12.529/2011 e nos termos do art.

146 do Regimento Interno do Cade, sugere-se a instauração de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica em face da União Brasileira de Editoras de Música (“Ubem”); Sugere-se também a notificação da Representada, nos termos do art. 70 da Lei 12.529/2011, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, deverão especificar e justificar as provas que pretende produzir, as quais serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 155 do Regimento Interno do CADE. Havendo interesse na produção de prova testemunhal, deverão indicar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do CADE, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 151, do Regimento Interno do CADE. A SG/Cade, nos termos do artigo 13, inciso XI, c/c o art. 84, ambos da Lei 12.529/2011, sugere a adoção de Medida Preventiva com determinações à União Brasileira de Editoras de Música (“Ubem”) e suas associadas, nos termos do item III.1 desta Nota técnica. Tal medida deverá ser adotada, pois estão presentes as condições necessárias à sua concessão, quais sejam, fumus boni iuris e periculum in mora, nos termos do item III desta Nota técnica, com risco de lesão irreparável ao mercado e ao resultado útil do processo.

Sugere-se a imposição de multa diária pelo descumprimento da Medida Preventiva no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), na hipótese de descumprimento de quaisquer das obrigações estabelecidas acima, sem prejuízo das demais sanções civis e penais cabíveis, nos termos do art. 84, § 1º, c/c art. 39, ambos da Lei nº 12.529/2011. ____________________________ [1] Esta Nota Técnica contou com a colaboração do estagiário da CGAA6, Leonardo Sodré de Aragão Vasconcellos Peixoto. [2] Os direitos de sincronização “dizem respeito ao direito de sincronizar a obra [musical] protegida com uma imagem visual” (Conselheiro Alessandro Octaviani, AC n° 08012.012431/2011-52). [3] Lei de Direitos Autorais (Lei n° 9610/98): “Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se: [...] X - editor - a pessoa física ou jurídica à qual se atribui o direito exclusivo de reprodução da obra e o dever de divulgá-la, nos limites previstos no contrato de edição”. [4] Documento 01, SEI 1464560 e https://ubem.mus.br/estatuto/. Acesso em 27/11/2024. [5] CAPOBIANCO, Antonio. Information Exchange Under EC Competition Law. P.1261. Tradução livre de: “In many cases, trade and industry associations provide the ideal context for companies to exchange information. The fact that there is no direct contact between competitors but that communications are managed by a trade association does not change the assessment of the practice under competition rules.

Because the institutional (and legitimate) role of trade associations is that of collecting and disseminating information on the relevant industry sector among the members, it is particularly important to distinguish those cases where the dissemination underlies a conspiracy between the members, from those cases where the activity of the trade association renders the market more efficient, make both competitors and the consumers better off”. [6] PA 08012.009566/2010-50, rel. Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, julgado em 05/04/2017. [7] Ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, ao proferir seu voto no julgamento do Processo Administrativo nº. 08012.006923/2002-18, acolhido à unanimidade pelo Tribunal do CADE. [8] Voto-vogal proferido pela Ex-Conselheira Paula Azevedo no Processo Administrativo nº 08012.008407/2011-19, de Relatoria da Ex-Conselheira Cristiane Alkmin. [9] Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72. Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica ex officio. Representado: Conselho Regional de Corretores de Imóveis da 5a. Região (CRECI/GO). Relator: Conselheiro Diogo Thomson de Andrade. [10] Lei de Direitos Autorais (Lei n° 9610/98): “Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se: [...] X - editor - a pessoa física ou jurídica à qual se atribui o direito exclusivo de reprodução da obra e o dever de divulgá-la, nos limites previstos no contrato de edição”. [11] AC 08012.012431/2011-52 Sony Corporation/EMI Group, Rel. Alessandro Octaviani;

AC 08700.002922/2021-17 Sony Music/Globo, Rel. Luis Braido; Case M.8989 - Sony / EMI Music, Comissão Europeia. [12] HULL, Geoffrey. HUTCHISON, Thomas. STRASSER, Richard. The Music Business and Recording Industry: Delivering Music in the 21st Centruy. 3ª ed. New York/London: Routledge, 2011, e-book. Embora se faça referência a quatro editoras musicais majors (big four), a EMI Publishing foi adquirida pela Sony Music em 2018. S.22, Copyright Act, 94th Cong. (1976). Disponível em: https://www.congress.gov/bill/94th-congress/senate-bill/22/text. Acesso em 17/12/2024. [13] S.22, Copyright Act, 94th Cong. (1976). Disponível em: https://www.congress.gov/bill/94th-congress/senate-bill/22/text. Acesso em 17/12/2024. [14] H.R. 5447, Music Modernization Act, 115th Cong. (2018). Disponível em: https://www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/5447/text#toc-H2B1F06939756426DA8B1FB1DA630A923. Acesso em 17/12/2024. [15] Lei n° 663/1941: “L'attività di intermediario, [...] è riservata in via esclusiva alla Società italiana degli autori ed editori (SIAE), agli altri organismi di gestione collettiva e alle entità di gestione indipendenti, e alle entità di gestione indipendenti di cui al decreto legislativo 15 marzo 2017, n. 35”. Disponível em https://www.normattiva.it. Acesso em 17/12/2024. [16] DREXL, Josef. Competition in the field of collective management: preferring ‘creative competition’ to allocative efficiency in European copyright law. In: Copyright Law:

A Handbook of Contemporary Research (Research Handbooks in Intellectual Property). Cheltenham: Edward Elgar Pub, 2008. [17] KATZ, Ariel, The Potential Demise of Another Natural Monopoly: Rethinking the Collective Administration of Performing Rights. Journal of Competition Law and Economics, v. 1, 541, 2005, p. 21. [18] Lei n° 5988/1973: “Art. 117. Ao Conselho, além de outras atribuições que o Poder Executivo, mediante decreto, poderá outorgar-lhe, incumbe: [...] IV - fixar normas para a unificação dos preços e sistemas de cobrança e distribuição de direitos autorais”. [19] Processo Administrativo n° 08012.003745/2010-83. Representante: Associação Brasileira de Tv por Assinatura; Representados: ECAD, União Brasileira de Compositores e outros. Rel. Cons. Elvino de Carvalho Mendonça. [20] Documento 01, SEI 1464560 e https://ubem.mus.br/estatuto/. Acesso em 27/11/2024. [21] E-mail UBEM (Resp. ao Of. 9412/2024), SEI 1492243. [22] E-mail UBEM (Resp. ao Of. 9412/2024), SEI 1492243 e https://ubem.mus.br/convenios/. Acesso em 20/12/2024. [23] RODAS. João Grandino. Medidas preventivas são úteis para a proteção da concorrência. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-mar-03/olhar-economico-medidas-preventivas-sao-uteis-protecao-concorrencia/. Acesso em: 05/02/2024. [24] Documento 01, SEI 1464560 e https://ubem.mus.br/estatuto/. Acesso em 27/11/2024. [25] Documentos 03, 09, 11, SEI 1464560. [26] Documentos 12, 20, 21, 22 23, 24, 25 e 26, SEI 1464560.

[27] Documentos 11 e 24, SEI 1464560.