Construção de Rodovias e Ferrovias

SEI/CADE - 1518857 - Nota Técnica Nota Técnica nº 17/2025/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.002130/2021-34 (Apartado de Acesso aos Representados nº 08700.002132/2021-23) Representante: Cade ex officio. Representados: Andrade Gutierrez Engenharia S/A, CNO S.A (antiga Construtora Norberto Odebrecht S.A.), Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A, Construtora OAS S.A. (atual Construtora Coesa S.A.), Construtora Queiroz Galvão S.A. (atual Áyla Construtora S.A.), Andrigo Lobo Chiarotti, Arnaldo Cumplido de Souza e Silva, Carlos José de Souza, Eduardo Jacintho Mesquita, Marcelo de Souza Barbieri e Sérgio Fogal Mancinelli Júnior. Advogados: Ana Cristina Von Gusseck Kleindienst Buzatto, Ana Luiza Nascimento de Souza Polak, Alexandre Ditzel Faraco, Bruno Hartkoff Rocha, Carlos Francisco de Magalhães, Danilo Galan Favoretto, Eduardo Caminati Anders, Eric Hadmann Jasper, Gabriel Nogueira Dias, Isabel de Carvalho Jardim, Luiz Filipe Couto Dutra, Luiz Guilherme Ros, Marcela Mattiuzzo, Polyanna Ferreira Silva Vilanova, Ricardo Martins, Sarah Fernandes Curvino, Victor Cavalcanti Couto e outros. EMENTA: Pocesso Administrativo.

Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de obras civis de corredores e terminais de ônibus, destinadas ao Programa de Mobilidade Urbana e ao Plano Municipal de Mobilidade Urbana da Secretaria Municipal de Transportes da Cidade de São Paulo, promovidas, respectivamente, pelas empresas São Paulo Obras (“SPObras”) e São Paulo Transporte S.A. (“SPTrans”). Saneamento. Análise de Questões Preliminares Suscitadas Pelos representados. Análise dos Pedidos de Produção de Provas. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 28 de junho de 2024, por meio do Despacho SG Instauração nº 7/2024 (SEI nº 1403865), que acolheu a Nota Técnica nº 66/2024 (SEI nº 1398769), a fim de investigar a suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de obras civis de corredores e terminais de ônibus, destinadas ao Programa de Mobilidade Urbana e ao Plano Municipal de Mobilidade Urbana da Secretaria Municipal de Transportes da Cidade de São Paulo, promovidas, respectivamente, pelas empresas São Paulo Obras (“SPObras”) e São Paulo Transporte S.A. (“SPTrans”), condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, I a IV c/c seu § 3º, I, "a", "b", "c" e "d" e VIII, na forma do art. 69 e seguintes, todos da Lei nº 12.529/2011, consistentes em (i) acordos para fixação de preços, condições, vantagens associadas e abstenção de participação;

(ii) acordos de divisão de mercados entre concorrentes, por meio da apresentação de propostas de cobertura e abstenção de participação; e (iii) troca de informações concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo de licitações promovidas pelas empresas SPObras e SPTrans. As condutas investigadas teriam ocorrido entre 2011 e meados de 2014 (em relação à SPObras), e entre 2013 e 2014 (em relação à SPTrans). [ACESSO RESTRITO] Após a instauração do Processo Administrativo, em 08 de julho de 2024, foram expedidas notificações aos Representados para que apresentassem as respectivas defesas, com base nos endereços constantes dos autos. Após essa primeira rodada de notificações, algumas delas restaram infrutíferas, tendo a SG/Cade procedido à localização de novos endereços. Em relação ao Representado Eduardo Jacintho Mesquita, apesar dos esforços empenhados por esta SG/Cade, a notificação não retornou devidamente cumprida. Diante da constatação de que o Representado se encontra em local desconhecido ou inacessível, e visando a dar continuidade ao Processo Administrativo, se procedeu à notificação por Edital (SEI 1458006) de Eduardo Jacintho Mesquita com base no artigo 70, §2º, da Lei nº 12.529/11. Iniciado o prazo para defesa, os Representados Construtora Queiroz Galvão S.A (Áyla Construtora S.A.) e Construtora OAS S.A.

(Construtora Coesa S.A.) requereram a dilação do prazo de defesa em 10 (dez) dias (SEI nº 1481738 e 1482762 respectivamente), o qual foi deferido pela SG/Cade pelo Despacho Decisório nº 44/2024 (SEI nº 1482189), nos moldes do artigo 152, RI-CADE, e aplicado a todos os demais Representados. A partir disso, os Representados indicados abaixo apresentaram suas defesas, conforme informado na tabela a seguir: Tabela 01: Notificações e defesas apresentadas Representados Notificação (nº SEI) Entrega da Notificação (data / nº SEI) Defesas Apresentadas (data / nº SEI) Andrade Gutierrez Enganharia S/A Not. 219/2024 (SEI 1409491) 05/07/2024 (SEI nº 1409491) 16/12/2024 (SEI nº 1488749) CNO S.A (Construtora Norberto Odebrecht S.A.) Not. 223/2024 (SEI 1409496) 29/07/2024 (SEI nº 1409496) 08/01/2025 (SEI nº 1498415) Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A Not. 220/2024 (SEI 1409492) 11/07/2024 (SEI nº 1409492) 08/01/2025 (SEI nº 1498238) Construtora OAS S.A. (Construtora Coesa S.A.) Not. 224/2024 (SEI 1409497) 16/07/2024 (SEI nº 1409497) 07/01/2025 (SEI nº 1497461) Construtora Queiroz Galvão S.A. (Áyla Construtora S.A.) Not. 221/2024 (SEI 1409493) 05/07/2024 (SEI nº 1409493) 06/01/2025 (SEI nº 1497225) Andrigo Lobo Chiarotti Not. 225/2024 (SEI 1409498) 05/07/2024 (SEI nº 1409498) 16/12/2024 (SEI nº 1488749) Arnaldo Cumplido de Souza e Silva Not. 227/2024 (SEI 1409500) 06/09/2024 (SEI nº 1440379) 08/01/2025 (SEI nº 1498422) Carlos José de Souza Not.

229/2024 (SEI 1409502) 05/07/2024 (SEI nº 1409502) 16/12/2024 (SEI nº 1488749) Eduardo Jacintho Mesquita Not. 231/2024 (SEI 1409505) Not. 340/2024 (Sei 1426173) Edital 596/2024 - 27/11/2024 (SEI nº 1470144) 06/01/2025 (SEI nº 1497225) Marcelo de Souza Barbieri Not. 232/2024 (SEI 1409507) 03/10/2024 (SEI nº 1453031) 07/01/2025 (SEI nº 1497857) Sérgio Fogal Mancinelli Júnior Not. 234/2024 (SEI 1409509) 20/09/2024 (SEI nº 1446815) 08/01/2025 (SEI nº 1500232) Fonte: Produção própria [ACESSO RESTRITO] O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente. É o relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para (i) analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1. Das irregularidades na representação legal do Representado Marcelo de Souza Barbieri Observa-se, ainda, que o Representado Marcelo de Souza Barbieri apresentou procuração (SEI nº 1463672) desacompanhada de documento de identificação ou autenticação de assinatura em cartório. Recomenda-se, portanto, a intimação do Representado Marcelo de Souza Barbieri para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularize sua representação legal no presente processo, conforme arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015).

II.2. Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados Nos termos do Despacho Decisório nº 44/2024 (SEI nº 1482189), foi concedida a dilação de prazo por 10 dias, nos termos do art. 152 do RI-CADE. Cumpre destacar que, conforme consta na Certidão de Ciência de Notificação (SEI nº 1478757), o referido prazo teve início em 28 de novembro de 2024 (conforme validade do Edital 596/2024, publicado em jornal de grande circulação no Estado de São Paulo – SEI nº 1470144). Desta forma, todas as Defesas apresentadas até o dia 08 de janeiro de 2025 foram consideradas tempestivas. II.3. Das informações requeridas na Notificação de Instauração do Processo Administrativo As Notificações expedidas para os Representados continham, em seu item 4, a seguinte orientação: Na ocasião da Defesa, caso o Representado seja pessoa jurídica, deverão ser apresentadas as informações abaixo relacionadas, as quais, nos termos do Regimento Interno do CADE, poderão receber tratamento de acesso restrito, desde que tal tratamento seja requisitado de forma fundamentada pelo Representado e que as informações sejam apresentadas, separadamente, em versão de acesso restrito e em versão pública: (a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2023 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios);

(b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2023 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; (c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; (d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. Apenas a Representada Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A apresentou as informações conforme solicitado. A Representada Construtora OAS S.A. (Construtora Coesa S.A.) apresentou apenas a qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração, enquanto as demais empresas Representadas sequer apresentaram informações. Assim, recomenda-se a intimação das Representadas CNO S.A (Construtora Norberto Odebrecht S.A.), Construtora OAS S.A. (Construtora Coesa S.A.) e Construtora Queiroz Galvão S.A. (Áyla Construtora S.A.) para que apresentem as informações indicadas abaixo, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação do despacho que acolher essa nota, consoante determinado no item 4 das notificações expedidas: (a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2023 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios);

(b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2023 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; (c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; (d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. II.4. Das preliminares arguidas Conforme anteriormente demonstrado, os Representados alegaram as preliminares ilustradas no quadro abaixo: Tabela 02: Preliminares arguidas Item Preliminar Argumentos de defesa analisados - Representado A [Acesso Restrito] [Acesso Restrito] B [Acesso Restrito] [Acesso Restrito] C [Acesso Restrito] [Acesso Restrito] D Falta de competência do CADE Construtora Queiroz Galvão S.A. (Áyla Construtora S.A.) Eduardo Jacintho Mesquita E Ausência de individualização da conduta Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A CNO S.A (Construtora Norberto Odebrecht S.A.) Construtora Queiroz Galvão S.A. (Áyla Construtora S.A.) Construtora OAS S.A. (Construtora Coesa S.A.) Arnaldo Cumplido de Souza e Silva Eduardo Jacintho Mesquita Marcelo de Souza Barbieri Sérgio Fogal Mancinelli Júnior F Falta de motivação e extrapolação para a prorrogação do Inquérito Administrativo Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A Construtora Queiroz Galvão S.A. (Áyla Construtora S.A.) Construtora OAS S.A.

(Construtora Coesa S.A.) Eduardo Jacintho Mesquita Marcelo de Souza Barbieri G Ilegitimidade passiva por ausência de poder decisório Sérgio Fogal Mancinelli Júnior H Extrapolação do objeto da investigação do Processo Administrativo Construtora Queiroz Galvão S.A. (Áyla Construtora S.A.) Eduardo Jacintho Mesquita I Prescrição Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A CNO S.A (Construtora Norberto Odebrecht S.A.) Construtora Queiroz Galvão S.A. (Áyla Construtora S.A.) Construtora OAS S.A. (Construtora Coesa S.A.) Arnaldo Cumplido de Souza e Silva Eduardo Jacintho Mesquita Marcelo de Souza Barbieri Sérgio Fogal Mancinelli Júnior J Prescrição Etária Arnaldo Cumplido de Souza e Silva Por razões metodológicas, tendo em vista a apresentação por parte dos Representados de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice a que sejam analisadas as particularidades de cada alegação. Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno. A. [ACESSO RESTRITO] B. [ACESSO RESTRITO] C. [ACESSO RESTRITO] D. Falta de competência do CADE Os Representados Construtora Queiroz Galvão S.A. (Áyla Construtora S.A.) e Eduardo Jacintho Mesquita alegaram uma suposta incompetência do CADE para apurar os fatos que são objetos do presente Processo Administrativo, uma vez que o presente caso se trataria de uma fraude à licitação, o que atrairia a aplicação do art.

90 da Lei 8.666/1993, vigente à época dos fatos. Portanto, haveria violação do princípio do juiz natural por parte desta Autoridade Antitruste, visto que os crimes previstos na Lei de Licitação são sujeitos a ação penal pública incondicionada, de competência exclusiva do Ministério Público, com a atuação desta Autarquia podendo gerar uma ocorrência de bis in idem em relação aos fatos perpetuados pelos Representados. Esta alegação, todavia, não merece prosperar, haja vista que o caso ora em análise possui todas as características de um caso de cartel em licitações, previsto no art. 36, §3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011. A fim de contextualizar a matéria, faz-se necessário reprisar que o presente feito tem por finalidade apurar a suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de obras civis de corredores e terminais de ônibus, destinadas ao Programa de Mobilidade Urbana e ao Plano Municipal de Mobilidade Urbana da Secretaria Municipal de Transportes da Cidade de São Paulo, promovidas, respectivamente, pelas empresas São Paulo Obras (“SPObras”) e São Paulo Transporte S.A. (“SPTrans”), condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, I a IV c/c seu § 3º, I, "a", "b", "c" e "d" e VIII, na forma do art. 69 e seguintes, todos da Lei nº 12.529/2011, consistentes em (i) acordos para fixação de preços, condições, vantagens associadas e abstenção de participação;

(ii) acordos de divisão de mercados entre concorrentes, por meio da apresentação de propostas de cobertura e abstenção de participação; e (iii) troca de informações concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo de licitações promovidas pelas empresas SPObras e SPTrans. A atuação do CADE na investigação e condenação de cartéis envolvendo procedimentos licitatórios tem sido recorrente e é uma das principais vias de atuação desta Autarquia. A Lei 8.666/1993 e Lei 12.529/2011 tutelam bens jurídicos distintos e possuem regimes próprios de análise. A SG/Cade não investiga fatos sob a ótica daquele diploma legal, e sim se os fatos constituem infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência e, conforme indicado na Nota Técnica de Instauração, resta claro que os fatos suscitados se enquadrariam supostamente no artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, logo não há o que se falar em ausência de competência por parte desta SG/Cade, muito menos na ocorrência de bis in idem em relação aos Representados. Enquanto a Lei 8.666/1993 objetiva garantir a regularidade formal do certame licitatório, a aplicação da Lei 12.529/2011 tem por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado, fatos estes que são observáveis no indícios apurados do presente caso.

A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar a livre concorrência e o caráter competitivo do certame licitatório. Com efeito, a partir da distinção do bem jurídico tutelado por cada dispositivo normativo, já é possível sustentar a existência de diferentes searas de atuação estatal - fixação de competências paralelas próprias - destinadas à sua proteção, circunstância que autoriza a persecução e repressão de atos ilícitos por órgãos diversos, desde que dessa prática resulte a ameaça ou dano efetivo aos bens jurídicos tutelados em cada microssistema. Nesse sentido, ao tutelar bens jurídicos distintos, é certo que ambos os diplomas legislativos devem conviver harmonicamente no sistema jurídico. Disso resulta a indiscutível aplicação da Lei 12.529/2011 à situação ora sob investigação, tornando-se manifesta, por via de consequência, a competência do Cade para tutelar a higidez do ambiente concorrencial no caso em apreço. Tais dispositivos legais, portanto, tornam transparente a competência do Cade para a investigação – e eventual punição – de eventuais cartéis em licitações públicas.

No que concerne os documentos probatórios e relatos apurados até o presente momento por esta SG/Cade, nota-se que estes em sua totalidade configuram os indícios elementares de uma conduta de cartel em licitação, em que há a divisão de mercado entre os Representados, arranjo entre concorrentes para apresentarem propostas de coberturas ou se absterem, entre outros. Tais elementos não são característicos apenas de uma conduta relacionada ao crime de fraude à licitação. Ademais, a questão de agentes públicos terem eventualmente praticado condutas contrárias ou abusado de seus poderes institucionais no contexto de licitações que também foram alvo de suposto cartel não modifica as competências institucionais atribuídas pela Lei de Defesa da Concorrência ao Cade, devendo os atos de cada agente serem apurados no âmbito das competências de cada diploma legal. Havendo indícios de que agentes econômicos tenham incorrido em supostas condutas anticompetitivas, há necessidade que se investigue se houve configuração de infração concorrencial.

No mais, tem-se que alegações de inviabilidade da formação de cartel nas licitações e suposta impossibilidade fática e jurídica de caracterização de cartel no caso em análise são matérias que se confundem com o mérito do processo, na medida em que, a partir do questionamento acerca de aspectos levantados na Nota Técnica, os Representados questionam, em verdade, a subsunção das condutas denunciadas aos dispositivos legais punitivos, o que somente pode ser alvo de conclusão após a dilação probatória, quando será possível identificar a ocorrência de infração à ordem econômica por parte dos Representados. Portanto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar apresentada pela Representada. E. Ausência de individualização da conduta Os Representados Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A, CNO S.A (antiga Construtora Norberto Odebrecht S.A.), Construtora Queiroz Galvão S.A. (atual Áyla Construtora S.A.), Construtora OAS S.A. (atual Construtora Coesa S.A.), Arnaldo Cumplido de Souza e Silva, Eduardo Jacintho Mesquita, Marcelo de Souza Barbieri e Sérgio Fogal Mancinelli Júnior alegam, em síntese, que a Nota Técnica de Instauração não cumpriu o requisito de individualização da conduta, imputando genericamente aos Representados a participação no suposto cartel, fato que teria impossibilitado o exercício pleno do seu direito de defesa.

Acrescentam, ainda, que não há qualquer especificação na Nota Técnica sobre quando, onde e de que forma teriam sido praticadas as supostas condutas anticompetitivas no contexto de um conluio, o que configuraria manifesto cerceamento do seu direito de defesa e contraditório. De início, merece destaque o artigo 147, inciso II, do Regimento Interno do CADE, o qual estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Ainda, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos". Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações.

Logo, exigir a individualização pormenorizada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o Processo Administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões mais concretas e detalhadas que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a individualização de cada agente que lhe deu causa. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Diga-se que, tratando-se da Nota Técnica nº 66/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1398769) que instaurou o presente Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando demonstrar haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta.

Ou seja, a Lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações e da respectiva fase instrutória a qual não foi iniciada ainda no presente caso. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A referida Nota Técnica descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática.

A exposição individualizada dos indícios que levaram à instauração do presente Processo Administrativo está presente, inclusive, nos parágrafos 76 a 82 do anexo da versão de acesso restrito aos Representados da Nota Técnica nº 66/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1398779). Em tais trechos, há uma exposição sistemática e individualizada dos fatos e das condutas apuradas durante a fase de Inquérito Administrativo que levaram esta SG/Cada a instaurar o presente Processo Administrativo. Ademais, a exposição contextualizada que demonstra a relação da conduta de cada um dos Representados, assim como as atuais provas que permitiram esta conclusão, estão presentes entre os parágrafos 36 a 85 do anexo da referida Nota Técnica. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do Processo Administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório.

Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do Processo Administrativo: os fatos seriam apurados antes mesmo da instauração. De fato, um dos objetivos do Processo Administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Inobstante, é possível utilizar, por analogia, o procedimento adotado no Processo Penal. Os tribunais pátrios indicam, de forma pacífica, que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. Vejamos: HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes multitudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[2] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2.

Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[3] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...] [4] EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS). DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1.

Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequência, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos. A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...)[5] (Grifos nossos) PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. 3. O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. 5. Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa. (...)[6] . (Grifos nossos) EMENTA: 1. HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA:

NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. 5. ORDEM DENEGADA.[7] PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DEOMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3. Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art. 312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido.[8] No mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal Administrativo do CADE, a saber:

(...) é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva, uma vez que tal descrição e confirmação dos indícios não ocorrem, por óbvio, na instauração do processo, mas, sim, no decorrer dele, com o auxílio da instrução probatória, oportunidade, inclusive, dos Representados apresentaram defesa, de modo a esclarecer os fatos. (Grifo nosso) Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann, Voto-Relator no Processo Administrativo 08700.004455/2016-94, SEI nº 0924261), 182ª SOJ – 18/08/2021 (...) a exigência da pormenorização das condutas dos representados inverteria a lógica do processo administrativo, de modo que os fatos seriam apurados antes da instauração do processo. (grifou-se) Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira, Voto-Relator no Processo Administrativo nº 08012.010022/2008-16, SEI nº 0862253, 175ª SOJ – 14/04/2021 Não é cabível o argumento acerca da individualização da conduta na fase de instrução processual. Pleitear a individualização das condutas dos Representados seria exigir a antecipação da decisão do órgão antitruste antes da conclusão da instrução. Dessa forma, em sentido contrário, qualquer antecipação da individualização poderia implicar em antecipação do julgamento de mérito, ferindo os princípios do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência.

Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade, devendo a individualização da conduta ser realizada justamente no momento do julgamento do Processo Administrativo pelo Cade. (grifou-se) Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani, Voto-Relator do Processo Administrativo nº 08700.005615/2016-12, SEI nº 0716053, 152ª SOJ – 05/02/2020 (...) exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste, acabando assim com a essência da investigação da qual o processo administrativo é meio. A individualização da conduta de cada Representado só é possível ao final do processo, inclusive em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. (grifou-se) Conselheiro João Paulo de Resende, Voto-Relator no Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41, SEI nº 0635922, 146ª SOJ – 08/07/2009 Assim, conforme demonstrado, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta ilícita investigada, o que ocorreu no presente caso. Forte nestas razões, sugere-se o indeferimento da preliminar. F.

Falta de motivação e extrapolação para a prorrogação do Inquérito Administrativo Em suas Defesas, os Representados Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A, Construtora Queiroz Galvão S.A. (Áyla Construtora S.A.), Construtora OAS S.A. (Construtora Coesa S.A.), Eduardo Jacintho Mesquita e Marcelo de Souza Barbieri sustentaram a suposta nulidade em decorrência da não observância dos prazos do Inquérito Administrativo, uma vez que não teria sido observado o prazo previsto no art. 66, da Lei 12.529/11. Sustentaram, ainda, que os sucessivos Despachos de prorrogação foram desprovidos de motivação. Tais alegações, contudo, não merecem prosperar. Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que os despachos que determinaram as prorrogações em análise é um ato administrativo, entendido como uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa. Como ato administrativo, requer a observância, para sua validade, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Deve se pautar, ademais, pelos princípios previstos no caput do art. 2º da Lei 9.784/1999, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público.

Insurgem-se os Representados, portanto, contra a suposta inobservância pela Administração do princípio da motivação dos atos administrativos. É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/1999, em seu art. 50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50 , I e II , e § 1º, da Lei 9.784 /1999). Nesse sentido, cabe, em primeiro lugar, distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato. Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve justificar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a justificativa para a prática do ato administrativo. Com relação à alegada falta de motivação do ato administrativo que prorrogou o Inquérito Administrativo em análise, tal alegação não merece prosperar, tendo em vista que todas as Notas Técnicas que determinaram a prorrogação do Inquérito, apresentaram motivos devidamente fundamentados, bem como embasamento legal.

No presente caso, as sucessivas prorrogações do Inquérito Administrativo foram motivadas pela necessidade de análise aprofundada do vasto acervo documental, assim como para possibilitar a apuração de outros possíveis indícios que se demonstraram relevantes para a presente investigação. [ACESSO RESTRITO] Nota-se que o presente caso contou com o envio de uma série de ofício por parte desta SG/Cade, conforme pode ser observado pela leitura dos §§ 5 e 6 do anexo da Nota Técnicanº 66/2024/CGAA06/SGA2/CADE (SEI nº 1398772) que instaurou o presente Processo Administrativo. Tais ofícios e suas respectivas respostas agregaram de maneira significativa o acervo documental que preciso ser analisado por parte do corpo técnico, ato que, por óbvio, resultou na necessidade de mais tempo para que esta SG/Cade emitisse sua opinião acerca do caso em análise. Todas essas circunstâncias foram apresentadas em sede das referidas Notas Técnicas de prorrogação do Inquérito Administrativo. Portanto, considera-se que SG/Cade não deixou dúvidas acerca da necessidade de prorrogação do referido inquérito ou que muito manos havia uma carência de motivo para a realização de tal ato. Quanto a alegação de que o art. 142 do RI-Cade afronta o art. 66, §9º da Lei nº 12.529/20119, motivo pelo qual o Inquérito Administrativo só poderia ser prorrogado uma única vez por 60 (sessenta) dias, veja-se que a redação do RI-Cade apenas reproduz o diploma legal, não procedendo tal argumento.

Em suma, os Representados alegam a nulidade do Processo Administrativo, tendo em vista: (i) o descumprimento do prazo para a instauração do Processo Administrativo e extrapolação do prazo para conclusão do Inquerido Administrativo. Destaca-se que, nos termos do art. 142 do RI-Cade, que regulamenta os procedimentos da Lei 12.529/2011, resta expressa a possibilidade de prorrogações do Inquérito Administrativo, quando as especificidades do caso concreto assim justificarem, devendo tais despachos serem devidamente fundamentados. Art. 142. O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua instauração. §1º O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado. §2º Cada despacho que decidir pela prorrogação do inquérito deverá ser motivado. Nesse sentido, é entendimento pacífico, reiteradamente aplicado aos Inquéritos Administrativos conduzidos por esta SG/Cade, de que a Lei 12.529/2011 autoriza, mediante decisão fundamentada, sucessivas prorrogações do prazo de conclusão do inquérito a cada 60 dias, desde que os fatos sejam de difícil elucidação e as circunstâncias do caso as justifiquem. Tais circunstâncias foram indicadas em sede de todas as Notas Técnicas que prorrogaram o Inquérito Administrativo ora em análise. Ora, o presente processo consiste, sabidamente, em uma investigação complexa, com um vasto volume de provas.

Ademais, os despachos de prorrogação foram devidamente fundamentados, apontando a evolução de tal análise, o que por certo requer tempo, sob pena de uma análise mais rápida e superficial gerar questionamentos e inseguranças até mesmo para os Representados. De qualquer forma, também é importante destacar que, ao lume da legislação antitruste, o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, previsto no mencionado art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011 é considerado como impróprio, uma vez que a inobservância do prazo constante desses dispositivos não gera qualquer efeito para o Processo, visto que o legislador não previu consequência para o seu descumprimento. Não resta dúvida de que se está diante de um prazo impróprio, conceituado pela doutrina como: "(...) aqueles fixados na lei apenas como parâmetro para a prática do ato, sendo que seu desatendimento não acarreta situação processual detrimentosa para aquele que o descumpriu, mas apenas sanções disciplinares. O ato processual praticado além do prazo impróprio é válido e eficaz."[9] (...) “prazos impróprios são aqueles fixados na lei apenas como parâmetro para a prática do ato, sendo que seu desatendimento não acarreta situação agravante para aquele que o descumpriu, mas apenas sanções disciplinares.

O ato praticado além do prazo impróprio é válido e eficaz"[10] Não obstante, a fim de afastar qualquer alegação de vício quanto à instauração do Processo Administrativo em análise, cabe pontuar também que o prazo em questão não é peremptório e, tampouco, prescritivo. ADMINISTRATIVO.MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE PRAZO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ( ... ) 3. O art. 49 assinou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão; contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão. 4. É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato. Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu. No mesmo sentido o MS 18.555/DF, Ministro Mauro Campbell.30 [grifos do original] (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 13521 371PR. Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgado em 07 de maio de 2013.) Denota-se que não se cuidaria de prazo peremptório, pois a fim de identificar se um prazo é peremptório, é necessário verificar se há consequências advindas pela não observância do mesmo. Pode-se dizer que um prazo é peremptório sempre que a sua previsão for imperativa ou quando o seu não cumprimento acarretar alguma consequência prevista em outro artigo da Lei.

Quanto a este aspecto, vale sublinhar que não há na Lei 12.529/2011 qualquer sanção quanto ao descumprimento do prazo previsto pelo artigo 66. Ademais, assevera-se que o prazo peremptório é aquele que uma vez terminado, impossibilita a prática do ato, ou seja, o seu término produz efeitos extintivos e tem como principal característica seu vencimento ser improrrogável e irrevogável, fato que não se observa no dispositivo em comento. Por essas razões, percebe-se que o prazo previsto no artigo 66 da Lei 12.529/11 não é peremptório, primeiro por não existir em outro ponto da mesma lei uma consequência pela não observação do mesmo e; segundo, por não possuir forma imperativa. Sobre o tema, cabe trazer à baila o entendimento adotado pelo Cade no seguinte precedente em caso semelhante: Primeiramente, deve-se lembrar que os referidos prazos constituem prazos impróprios. Isto é, sua fixação em lei consiste em mero parâmetro a ser seguido, sem que sua inobservância implique qualquer tipo de preclusão.[11] A guisa de argumentação, acrescenta-se que o citado prazo também não é prescritivo, uma vez que as hipóteses de prescrição das infrações à ordem econômica estão previstas no art. 46 da Lei nº 12.529/2011, e não foram verificadas no presente caso, conforme se analisará na sessão II.15 desta Nota.

Portanto, à míngua de qualquer mácula em relação à instauração do Processo Administrativo em análise, resta demonstrada a improcedência da preliminar arguida pelos Representados, visto que o prazo citado no artigo 46 da Lei nº 12.529/11 não é peremptório e tampouco prescritivo. Deste modo, não foi caracterizada qualquer nulidade processual na prorrogação do prazo estabelecido dispositivo em comento para a conclusão do Inquérito Administrativo. Conclui-se, portanto, que a Administração Pública deve seguir com as diligências consideradas necessárias e imprescindíveis à correta elucidação dos fatos denunciados, com vistas a atender ao desiderato da Lei de Defesa da Concorrência. Quanto a extrapolação do prazo para prorrogação de Inquérito Administrativo, veja-se que a inobservância de tal prazo, o que não se vislumbra no presente caso, não gera qualquer efeito para o processo, como pode ser inferido da leitura da norma. Isto porque o legislador, ao estabelecer o prazo citado pelos Representados, não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. Tal dispositivo prevê, in verbis: Art. 66. (...) §9º O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto.

Assim, na ausência de consequência estipulada pelo legislador, a inobservância do prazo de encerramento do Inquérito Administrativo não acarreta nulidades processuais ou preclusões, mas sim, a depender do caso concreto e dos motivos, pode implicar responsabilidade funcional do servidor, o que, porém, também não se observou no caso concreto. Pelos motivos expostos, sugere-se o indeferimento da preliminar alegada pelos Representados. G. Ilegitimidade passiva por ausência de poder decisório O Representado Sérgio Fogal Mancinelli Júnior sustenta que, no período da conduta, não exercia cargos com poder de decisão na empresa correlata e desenvolvia tão somente atividades estritamente técnicas. Inicialmente, destaca-se que, nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

A partir disso, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo e sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Com relação ao Representado supracitado, a Nota Técnica reúne uma série de capturas de trocas de e-mails, agendamentos de reunião e encontro deste com os demais Representados. Trata-se de indícios suficientes para que se proceda à devida investigação e esclarecimentos dos fatos. Assim, entende-se terem restado devidamente apontados os indícios que ensejaram a inclusão do Representado no polo passivo do presente Processo Administrativo, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada. Ademais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que ele, em sede de contraditório, aponte os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foi ele que deu causa. Sugere-se, portanto, que não seja acolhida tal preliminar. H.

Extrapolação do objeto da investigação do Processo Administrativo Os Representados Construtora Queiroz Galvão S.A. (Áyla Construtora S.A.) e Eduardo Jacintho Mesquita alegam que a Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo extrapolou o objeto da investigação. De acordo com os Representados, foram trazidas narrativas sobre outras concorrências que não são escopo dos autos. Alegam ainda que 33 documentos juntados aos autos estão relacionados a concorrências que não são objeto da investigação e requerem o desentranhamento desses documentos dos autos. De pronto, cabe destacar que a investigação conduzida pela Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE) está estritamente alinhada com o escopo definido na Nota Técnica Confidencial n. 66/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE ("NT Instauração"). A NT Instauração claramente define o objeto da investigação, restringindo-o às condutas anticompetitivas supostamente ocorridas no período de 2011 a 2014, relacionadas à Concorrência n. 040120130 (Pré-Qualificação n. 013/2012) do Terminal Jardim Ângela, promovida pela SPObras, e ao Plano Municipal de Mobilidade Urbana da SPTrans. A investigação não se estende a outras concorrências ou períodos, conforme destacado no item III da NT Instauração. A menção a outras concorrências e empresas no corpo da NT Instauração tem caráter meramente contextual, visando fornecer um panorama completo do cenário em que as supostas condutas anticompetitivas teriam ocorrido.

Essa contextualização é essencial para a compreensão do modus operandi do alegado cartel e não implica em extrapolação do objeto da investigação. A SG/Cade não utiliza essas informações para fundamentar acusações fora do escopo definido. A investigação mantém-se focada nos fatos diretamente relacionados ao Terminal Jardim Ângela e ao Plano Municipal de Mobilidade Urbana. [ACESSO RESTRITO] Outrossim, a SG/Cade assegura que todos os elementos probatórios utilizados para fundamentar a acusação foram devidamente individualizados e descritos, permitindo que os Representados exerçam plenamente seu direito de defesa. A inclusão de informações contextuais não afeta a clareza e a precisão das acusações, que estão restritas ao escopo definido na NT Instauração. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. I. Prescrição Os Representados Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A, CNO S.A (Construtora Norberto Odebrecht S.A.), Construtora Queiroz Galvão S.A. (Áyla Construtora S.A.), Construtora OAS S.A. (Construtora Coesa S.A.), Arnaldo Cumplido de Souza e Silva, Eduardo Jacintho Mesquita, Marcelo de Souza Barbieri e Sérgio Fogal Mancinelli Júnior alegam em suas defesas que, conforme a Nota Técnica de Instauração, a conduta alegada teria finalizado em 2014 e, por isso, teria ocorrido a prescrição quinquenal da pretensão punitiva, prevista no artigo 1º da Lei nº 9.873, de 23.11.1999, bem como no artigo 46, caput, da Lei nº 12.529/2011.

Segundo os Representados, não seria aplicável a este caso o prazo de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 e §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011, pois (i) não houve instauração de procedimento criminal contra os Representados; e (ii) os Representados são pessoas jurídicas e, portanto, não teriam como responder criminalmente pelos fatos investigados. I.1. Prazo prescricional aplicável Em relação ao prazo prescricional aplicável, o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou – in casu, 2014. Contudo, faz-se mister ressaltar que o prazo prescricional descrito no artigo 46, caput, diz respeito àquelas infrações administrativas que podem vir a ser cometidas pelo agente econômico. Isso porque, logo em seguida, no §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”.

Assim sendo, não se pode esquecer o fato de que a formação de cartel, conforme os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º, inciso I, da Lei nº 8.137, de 27/12/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º, inciso I, da Lei nº 8.137/1999 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional ampliado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art.

4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida. [12] (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art.

1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso.[13] (destaque incluído) No tocante à prejudicial de mérito de prescrição, traz-se à baila a antiga discussão, recém reintroduzida no âmbito do Tribunal Administrativo do CADE, sobre o prazo prescricional para os ilícitos enquadrados no art. 36, inciso I da Lei n.º 12.529/11, também tipificados como crimes contra à ordem econômica, previstos no art. 4º, II, da Lei nº 8.137/90. O ponto nodal da discussão diz respeito à definição da expressão “constituir”. Alguns entendem que a mera existência de prescrição legal indicando que os mesmos fatos podem ser condutas administrativas e crime seria suficiente para o fato constituir crime. Outros discutem quanto à necessidade ou não da propositura de ação penal para que assim o prazo prescricional a ser considerado seja o penal.

Porém diante da necessidade de existência de procedimento criminal para que seja aplicado o prazo prescricional previsto na legislação penal, veremos que tal alegação não merece prosperar, haja vista que as instâncias administrativa e penal são independentes. Sendo assim, não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Ainda neste sentido, ressalta-se o entendimento atual da autoridade antitruste, conforme o voto proferido pela Conselheira Relatora Polyanna Ferreira Silva Vilanova:[14] "Ao meu ver, a autoridade antitruste deve se utilizar de uma interpretação lógico-sistemática quando se trata desse tema. Isso porque diversas são as autoridades que detêm o poder-dever de informar ao Ministério Público fatos a que tenham acesso quando do exercício de sua atividade-fim.

Ou seja, verifica-se a presença de indícios criminais e comunicam ao Ministério Público, por consequência, a existência de crimes em tese. Salvo melhor juízo, assim também deve ser feita a aplicação do art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99 (revogado pelo Art. 46 da Lei 12.529/2011). Sempre que a Administração puder verificar, por meio de indícios, que o fato objeto da sua pretensão punitiva também poderia constituir, em tese, crime, legítimo será o recurso ao § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 (revogado pelo Art. 46 da Lei 12.529/2011). De se salientar que a avaliação feita pela autoridade administrativa, eminentemente perfunctória e preliminar, já que fundamentada em indícios, não vincula – como nem poderia – o juízo, quer do Ministério Público, quer da autoridade judicial julgadora, os quais dispõem de maior número de elementos para embasar o seu exame. Por isso, se em momento posterior o Ministério Público deixar de promover a ação penal respectiva ou o Judiciário absolver o suposto réu, não poderá a Administração ser responsabilizada no plano civil ou administrativo pela sua apreciação inicial em favor da criminosidade dos fatos, o que reforça – ao meu ver –, a desnecessidade de apresentação anterior da denúncia pelo Ministério Público para aplicação do prazo prescricional de doze anos. Mas não é só. Claramente o Direito Administrativo Sancionador goza de autonomia em relação aos demais campos do direito:

há princípios, sistematização e metodologias próprias." Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, coaduna com o exposto no voto da Cons. Polyanna Vilanova, haja vista que a absolvição na esfera penal nada influência no âmbito administrativo, salvo se a decisão criminal proclamar a negativa de autoria ou a inexistência do fato, conforme se transcreve abaixo: "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ILÍCITO ADMINISTRATIVO TAMBÉM TIPIFICADO COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. A absolvição na ação penal não produz efeito no processo administrativo disciplinar, salvo se a decisão criminal proclamar a negativa de autoria ou a inexistência do fato. Precedentes. (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2017/0128693-0, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, T1 - Primeira Turma, Data do Julgamento 04/09/2018, Dje 05/10/2018)" Além disso, a dúvida acerca do cabimento da prescrição quinquenal se torna inócua a partir do momento em que a jurisprudência dos Egrégios Tribunais Superiores convergem com a tese pela qual aqui se advoga, sendo, portanto, indubitável a prevalência do prazo prescricional de doze anos em relação à alegação de prazo quinquenal ora defendido pelos Representados: "STF: RMS 2016/33937 RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGÊNCIA: CPC/1973. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E INDIGNIDADE NA FUNÇÃO PÚBLICA. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. (...) A tese [reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública], contudo, fica prejudicada diante da orientação deste Supremo Tribunal no sentido de bastar a capitulação da infração administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei penal. Nesse sentido, por exemplo(...) cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito. (RMS 33937, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 06/09/2016)" "STF: AgRg no ROMS 31.506/2015 “quando da leitura do voto condutor do acordão do MS 24.013/STF, observo que em nenhum momento assentou-se a imprescindibilidade para a incidência da regra prevista no art. 142 §2º da lei 8112/90, de pronunciamento judicial reconhecendo configurar a infração administrativa, também, um ilícito penal. (...)capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142. § 2º da lei 8112/90), independentemente da instauração de ação penal.

(...) a qual não vincula a aplicação do prazo prescricional diferenciado à existência de ação penal em curso (os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime), mas, também, do princípio da independência entre as esferas penal e administrativa. (...) A posição sustentada pelo agravante pauta-se no fundamento de que, sem a deflagração da iniciativa criminal, seria incerto o tipo em que o servidor seria incurso e, portanto, não seria razoável a aplicação do art. 142, § 2º da Lei 8112/90. Tal argumento, no entanto, é frágil, já que nem mesmo no âmbito da ação penal instaurada há garantia de não alteração da capitulação dos fatos (art. 383 CPP). O prazo prescricional diferenciado encontra justificativa suficiente na gravidade da infração disciplinar, razão pela qual se revela desnecessário subordinar a incidência da norma estatutária à existência de ação penal em curso, em concomitância com o PAD. Dito isso, reitero que o arquivamento do inquérito policial instaurado contra o ora recorrente (IP 013/2000) não impede que a prescrição da ação disciplinar seja calculada nos termos do art. 142, §2º da Lei 8.112/90, já que a não instauração da ação penal teve por base, no caso, a insuficiência de provas para persecução criminal, e não outra causa que produzisse coisa julgada no cível. É dizer:

não houve reconhecimento de estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, nem foi afirmada, categoricamente, a inexistência do fato (e.g., CPP, arts.65 e 66). Em nada modifica a situação do agravante a alegação de que ‘não falou o Juiz do Crime da insuficiência de prova, mas, sim, que ‘não há prova da ocorrência do crime do art. 317’. Isso porque não repercute na esfera administrativa o arquivamento do inquérito por falta de provas, como ocorreu no presente caso (arts. 66 e 67, I, do CPP). (AgRg no ROMS 31.506, o Ministro Relator Luís Roberto Barroso, julgado em de 25/03/2015)" "STJ: REsp 1.106.657/2018 ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal (...). Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto...

a dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica. (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/09/2018)." Fica, portanto, pacificada a questão da aplicação do prazo prescricional de 12 (doze) anos aos fatos apurados no presente caso, uma vez que, pelos indícios apreciados por esta SG/Cade na instrução deste Processo Administrativo, estes fatos constituem conduta tipificada na esfera penal como cartel, nos termos do art. 4, inciso I, da Lei nº 8.137/1990. Nota-se que, por meio desta mesma conclusão, também não merece prosperar a aplicação do prescricional do art. 90, da Lei nº 8.666/1993, referente ao crime de fraude à licitação. Os indícios apurados por esta SG/Cade, no seu entendimento, configuram o crime de cartel e não de fraude à licitação, condutas que tutelam bens jurídicos distintos com esta última, inclusive, não sendo de competência do CADE para persecução administrativa. Ademais, no que concerne a aplicação deste prazo criminal em relação às pessoas jurídicas, é importante também observar que as instâncias administrativa e penal são independentes e, portanto, a impossibilidade de imputação criminal em desfavor de pessoa jurídica não impossibilita que o prazo prescricional seja regido pela Lei Penal.

Ademais, vejamos que a incidência dos prazos de prescrição previsto na legislação penal não está se quer condicionada a qualquer apuração criminal, bastando que haja previsão legal: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO PENAL. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PACÍFICA DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. O § 2º do art. 1º da Lei n. 9.873/1999 estabelece que, "quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal". 3. Havendo previsão legal, a incidência dos prazos de prescrição previstos na legislação penal não está condicionada à apuração criminal do fato ilícito, notadamente em razão da independência entre as esferas criminal e administrativa. Precedentes da Primeira Seção. 4. No caso dos autos, o recurso da autarquia federal deve ser provido e o acórdão, cassado, pois o TRF da 4ª Região decidiu:

"a pretensão punitiva relativa à infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional previsto para a infração penal quando instaurada a respectiva ação penal". 5. Recurso especial provido. (REsp n. 1.871.758/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022) (destaque incluído). Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente, independentemente da possibilidade de imputação criminal a pessoas jurídicas. Vale transcrever, nesse sentido, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa.

A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (destaque incluído) Em suma, fosse correta a interpretação dos Representados, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em 5 (cinco) anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. Vejamos: [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art.

109, inciso I, do Código Penal.[15] Por todos os fundamentos apontados acima, resta claro que a infração à ordem econômica investigada na seara administrativa - aliada às especificidades do caso concreto - possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei 8.137/1990, e, portanto, tem-se que a lei penal aplicável à situação do caso concreto é o artigo 4º da Lei nº 8.137/90, com o prazo prescricional de 12 (doze) anos em razão da aplicação dos § 4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 e do inciso III do artigo 109 do Código Penal. Dessa forma, resta claro que, quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do art. 4º da Lei nº 8.137/1990 -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, considerando o máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, ou seja, a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação, inclusive contra pessoas jurídicas investigadas pela Administração Pública. Diante de todos as razões apontadas acima, resta concluir que esses argumentos preliminares de prescrição não merecem prosperar. I.2.

Do termo inicial do prazo prescricional Dando sequência, argumentam os Representados que o termo inicial do prazo prescricional da conduta deve ser individualizado para cada certame licitatório investigado considerando, inclusive, a data de adjudicação de cada licitação como termo inicial da contagem do prazo prescricional, uma vez que a conduta ora em análise, de acordo com os signatários, seria de natureza continuada. Todavia, considerando que a infração ora investigada trata-se de possível prática de cartel, que perdurou entre 2011 e 2014, e que contou com a participação dos mesmos Representados atuando com o modus operandi de maneira similar durante todo esse período, tem-se que a conduta ora em análise trata-se, portanto, de uma conduta de caráter permanente. Nos termos do art. 1º da Lei nº 9.873/1999, norma que estabelece parâmetros de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, dispõe que o termo inicial do prazo prescricional conta a partir do dia em que a prática tenha cessado, de modo que se permite reconhecer a lesão à livre concorrência e à livre iniciativa durante todo o tempo da prática do ilícito. Por seu turno, o art. 46 da Lei nº 12.529/2011 também prevê que o prazo de prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal, objetivando apurar infrações da ordem econômica, iniciará a contar da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a sua prática.

Vejamos: "Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito." Assim, termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. No presente processo, as condutas anticompetitivas descritas duraram até, pelo menos, novembro de 2014, quando teriam sido encerradas, segundo os indícios apurados por esta SG/Cade. Em cartéis de longa duração, é natural que a conduta se modifique ao longo do tempo, seja em sua dinâmica, seja em seus participantes sem que isso altere, todavia, o seu caráter permanente. Ademais, o lapso temporal entre certames e indícios não é suficiente para afastar o caráter de permanência de um cartel, sendo necessário efetuar uma análise holística do conjunto probatório para constatação da permanência ou cessação da infração e, com isso, definir termo inicial do prazo prescricional. Deste modo, não merece ser acolhida a argumentação pela existência de diferentes marcos prescricionais, restando pacificada o entendimento de a contagem do marco prescricional se dá no dia 15.11.2014, [ACESSO RESTRITO]. I.3.

Do termo final do prazo prescricional Em seguida, passaremos a analisar o alegado pelos Representados de que o termo de interrupção do prazo prescricional se dá, apenas, com a instauração do Processo Administrativo. Primeiramente, é importante ressaltar que a prescrição é interrompida por qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, conforme dispõe o § 1º do art. 46 da Lei 12.529/2011. [ACESSO RESTRITO] À guisa de comparação, a Lei Federal nº 9.873/99, em seu art. 2º, prevê como hipóteses interruptivas da prescrição qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato, bem como qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.[17] Portanto, deve o ato inequivocamente estar relacionado à apuração do fato e ter cunho decisório[18] , o que corresponde a verificar elementos indiciários de autoria e materialidade de infrações da ordem econômica. Nesse sentido, resta pacificado o entendimento de que o termo de interrupção prescricional do presente caso se dá [ACESSO RESTRITO], ou seja, no dia 24.10.2019. II.3.1.4. Conclusão sobre a prescrição no caso concreto Considerando os argumentos acima apresentados, conclui-se: (i) que o prazo prescricional aplicável é o da Lei Penal para o crime de cartel (art.

4º da lei 8.137/90), de 12 anos e que não há necessidade de condenação ou investigação criminal em curso para que esta SG/Cade reconheça o prazo prescricional penal; (ii) que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional para todos os Representados se dá no dia 15.11.2014; e (iii) que a interrupção do prazo prescricional ocorreu no dia 24.10.2019. Desse modo, não restou decorrido o prazo prescricional de 12 anos. Diante dessas conclusões, neste momento processual, recomenda-se que sejam rejeitados os argumentos de prescrição. J. Prescrição Etária O Representado Arnaldo Cumplido de Souza e Silva argumenta que, mesmo com a aplicação do prazo prescricional penal, a conduta estaria prescrita em razão de sua idade superior a 70 anos, o que reduziria à metade o prazo prescricional, conforme art. 115 do Código Penal. Nesse sentido, o artigo 115 do Código Penal prevê a prescrição etária ou redução do prazo prescricional em virtude da idade, como se observa in verbis: Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. A aplicação do prazo prescricional pela metade aos maiores de 70 anos, de acordo com a regra insculpida na legislação penal, tem sido admitida em sede de processo administrativo pelo Superior Tribunal de Justiça.

Esse entendimento foi mais recentemente exarado no Mandado de Segurança nº 25.401-DF, pelo voto do Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 28.08.2020, conforme parte da ementa transcrita abaixo: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. AUDITOR FISCAL AGROPECUÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO (CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA) - ARTS. 117, IX E XII, E 132, IV, XI E XIII, DA LEI 8.112/1990; 9º, I, 11, I E II, DA LEI 8.429/1992. INFRAÇÕES DISCIPLINARES TAMBÉM CAPITULADAS COMO CRIME DE CORRUPÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DISCIPLINAR. INCIDÊNCIA DA REGRA DO ART. 142, § 2°, DA LEI 8.112/1990. NULIDADE DA PORTARIA INSTAURADORA DO PAD. INOCORRÊNCIA. PARCIALIDADE DA COMISSÃO NÃO DEMONSTRADA. PROVAS CONTUNDENTES DA INFRAÇÃO FUNCIONAL. SEGURANÇA DENEGADA.(...)11. De acordo com o art. 109, II, do CP, o prazo prescricional é de 16 (dezesseis) anos, como acima descrito. No entanto, como o impetrante conta com mais de 70 anos de idade (fl. 64), desde 27/11/2017, aplica-se o art.

115 do CP, reduzindo-o à metade, de modo que a prescrição do PAD seria de oito anos.(...) No entanto, para a aplicação ao presente processo administrativo da regra de redução pela metade do prazo prescricional, deve-se considerar se na data da decisão do Tribunal Administrativo o representado terá mais de 70 anos, conforme entendimento do próprio Superior Tribunal de Justiça aplicável ao presente caso, no que se refere à regra incidente em decisão condenatória penal. Veja-se: HABEAS CORPUS. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO.ELEMENTO SUBJETIVO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO SOFRIDO PELA ADMINISTRAÇÃO OU DO BENEFÍCIO ECONÔMICO AUFERIDO PELO ACUSADO.RÉU QUE COMPLETOU 70 ANOS DEPOIS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 115 DO CP. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O objeto jurídico que se objetiva tutelar com o art. 90 da Lei nº 8.666/1993 é a lisura das licitações e dos contratos firmados com o poder público e, diversamente do que ocorre com o delito previsto no art.

89 da referida lei, trata-se de crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo para o poder público ou a comprovação de efetivo benefício econômico para o agente, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório. 2. Por expressa previsão do art. 115 do CP, são reduzidos pela metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, na data da sentença, maior de 70 anos. O termo sentença deve ser compreendido como a primeira decisão condenatória, seja sentença ou acórdão proferido em apelação. Precedentes. Na espécie não se aplica referido dispositivo, visto que o paciente completou 70 anos após o acórdão condenatório. 3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência são fundamentos adequados e suficientes para justificar a adoção de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. 4. Ordem denegada[19] Com efeito, não cabe a esta SG/Cade avaliar neste momento a preliminar arguida. Conforme exposto, resta aguardar o momento do julgamento do processo administrativo pelo Tribunal Administrativo para que seja eventualmente validada a alegação proposta. Diante disso, sugere o indeferimento, por ora, da alegada prescrição da pretensão punitiva. II.5.

Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RI-CADE, compete à SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução.

Dessa forma, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Ressalta-se ainda que, quanto às provas testemunhais, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Ademais, esclarece-se que eventual oitiva de testemunhas será a princípio realizada por videoconferência, nos termos do art. 155, §3°, do RI-CADE. Assim, caso alguma das testemunhas resida no exterior, o interessado deverá proceder a sua notificação. Portanto, desde logo ressalta-se que tal oitiva será eventualmente deferida mediante o compromisso do Representado, no prazo de 15 (quinze) dias, em trazer a testemunha para a audiência, independente de intimação, nos termos do artigo 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011.

Por fim, ressalta-se que o Representado também deverá arcar com a contratação de tradutor juramentado que possa acompanhar a realização da oitiva, já que os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, nos termos do art. 46 do RI-CADE, bem como deve ser assegurada a oportunidade de contraditório aos demais Representados na ocasião da oitiva. Veja-se que o previsto acima está totalmente em linha com o caput do art. 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Passa-se, agora, à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados: Tabela 03:

Análise dos pedidos de produção de provas Nº Representado(s) Tipo de prova Pedido Análise da SG/Cade Justificativa da SG/Cade 1 Construtora Queiroz Galvão S.A. (atual Áyla Construtora S.A.) Eduardo Jacintho Mesquita Pedido genérico - Prova documental Pugnaram pela apresentação de todas as provas adicionais admitidas por lei, com o fim de sustentar os fatos descritos e os argumentos ora apresentados, a serem especificados oportunamente. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Prova testemunhal Requereram a oitiva das seguintes testemunhas sem apresentar justificativa ou pertinência: a) Alberto Sanz Sogayar b) Braulio Cesar Rodrigues de Andrade c) Ricardo da Boa Viagem Parahyba Complementação de informações O Representado não justificou como tais testemunhas poderiam auxiliar na elucidação do presente caso. Portanto, recomenda-se a intimação destes para apresentar justificativa no prazo de 5 (cinco) dias 2 Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A N/A Não realizou pedido de produção de provas. N/A N/A 3 CNO S.A (Construtora Norberto Odebrecht S.A.) Pedido genérico - Prova documental Pugnou pela apresentação de todas as provas adicionais admitidas por lei, com o fim de sustentar os fatos descritos e os argumentos ora apresentados, a serem especificados oportunamente. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 4 Construtora OAS S.A.

(Construtora Coesa S.A.) N/A Não realizou pedido de produção de provas. N/A N/A 5 Arnaldo Cumplido de Souza e Silva Pedido genérico - Prova documental Pugnou pela apresentação de todas as provas adicionais admitidas por lei, com o fim de sustentar os fatos descritos e os argumentos ora apresentados, a serem especificados oportunamente. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Pedido genérico - Prova testemunhal Pugnou pela produção genérica de prova testemunhal, sem qualificar ou justificativa da pertinência da oitiva. Indeferimento O Representado não qualificou nenhuma testemunha. Portanto, recomenda-se o indeferimento do pedido, sendo certa a possibilidade de apresentação de declarações escritas e de documentos até o final da instrução. 6 Marcelo de Souza Barbieri Prova pericial Requer a produção de prova técnico-pericial para verificar se os elementos indiretos que foram usados, como descontos e afins indicam a ocorrência de um cartel. Deferimento O Representado pode apresentar todo o tipo de prova documental até o fim da instrução processual, inclusive provas de caráter pericial por ele produzida. Pedido genérico - Prova testemunhal Pugnou pela produção genérica de prova testemunhal, sem qualificar ou justificativa da pertinência da oitiva. Indeferimento O Representado não qualificou nenhuma testemunha.

Portanto, recomenda-se o indeferimento do pedido, sendo certa a possibilidade de apresentação de declarações escritas e de documentos até o final da instrução 7 Sérgio Fogal Mancinelli Júnior N/A Não realizou pedido de produção de provas. N/A N/A Fonte: Elaboração própria II.5.1. Da intimação do Representado para apresentar justificativa acerca das testemunhas indicadas Primeiramente, nota-se que os Representados Construtora Queiroz Galvão S.A. (atual Áyla Construtora S.A.) e Eduardo Jacintho Mesquita solicitaram em suas defesas a oitiva das testemunhas Alberto Sanz Sogayar, Braulio Cesar Rodrigues de Andrade e Ricardo da Boa Viagem Parahyba, além de terem realizado, sem apresentar qualificação, pedidos genéricos de produção de prova testemunhal. Ademais, ficou constatado que estes não apresentaram nenhum tipo de justificativa, acerca de como a colheita de depoimento dessas testemunhas - entre as outras que nem foram indicadas - iriam auxiliar na elucidação do presente caso. Diante tal obscuridade e do fato de que a pertinência dos testemunhos é elementos chave para a tomada de decisão desta SG/Cade no deferimento ou não deste pedido, recomenda-se que o Representado Construtora Queiroz Galvão S.A. (atual Áyla Construtora S.A.) seja intimada para apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias, quais são as razões e pertinência da oitiva das testemunhas indicadas para o presente caso, assim como a qualificação completa de todas as testemunhas que pretendem prestar depoimento.

Feitas estas considerações acerca dos pedidos de produção de provas testemunhais, ressalta-se ainda que as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Ademais, esclarece-se que eventual oitiva de testemunhas será a princípio realizada por videoconferência, nos termos do art. 155, §3°, do RICADE. Assim, caso alguma das testemunhas resida no exterior, o interessado deverá proceder a sua notificação. Portanto, desde logo ressalta-se que tal oitiva será eventualmente deferida mediante o compromisso do Representado, no prazo de 15 (quinze) dias, em trazer a testemunha para a audiência, independente de intimação, nos termos do artigo 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, ressalta-se que o Representado também deverá arcar com a contratação de tradutor juramentado que possa acompanhar a realização da oitiva, já que os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, nos termos do art. 46 do RI-Cade, bem como deve ser assegurada a oportunidade de contraditório aos demais Representados na ocasião da oitiva. Veja-se que o previsto acima está totalmente em linha com o caput do art. 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011.

Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. II.5.2. Da produção de provas documentais e periciais Ficou constatado que os Representados Construtora Queiroz Galvão S.A. (atual Áyla Construtora S.A.), CNO S.A (atual Construtora Norberto Odebrecht S.A.) e Arnaldo Cumplido de Souza e Silva realizaram o pedido de produção genérico de provas documentais até o fim da fase instrutória. Esta SG/Cade reconhece o direito à produção de provas documentais por todos os Representados até o fim da fase instrutória do presente Processo Administrativo, motivo pelo qual recomenda-se o seu deferimento. No tocante à prova pericial requisitada pelo Marcelo de Souza Barbieri, podem os Representados apresentar estudos, pareceres, análises ou outros documentos, produzidos às suas expensas, até o fim do término da instrução processual, como uma decorrência direta do seu direito de produção genérico de provas documentais. II.5.3.

Da produção de prova pela SG/Cade Finalmente, deve-se destacar que, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 154 do Regimento Interno do Cade, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, poderá determinar a produção de provas adicionais que julgar pertinentes, manifestando desde já o intuito de tomar o depoimento pessoal de todos os Representados pessoas físicas. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: a intimação do Representado Marcelo de Souza Barbieri para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularize sua representação legal no presente processo, conforme arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015); a intimação das Representadas CNO S.A (Construtora Norberto Odebrecht S.A.), Construtora OAS S.A. (Construtora Coesa S.A.) e Construtora Queiroz Galvão S.A. (Áyla Construtora S.A.) para que apresentem as informações solicitadas no item 4 das notificações expedidas, conforme indicado na seção II.3 desta Nota Técnica; o indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; a intimação dos Representados Construtora Queiroz Galvão S.A.

(Áyla Construtora S.A.) e Eduardo Jacintho Mesquita para complementarem informações sobre o pedido de prova testemunhal, com as respectivas justificativas de como tais testemunhas poderiam auxiliar na elucidação do presente Processo Administrativo, no prazo de 5 (cinco) dias. o indeferimento do pedido produção de prova testemunhal genérico apresentado pelos Representados Arnaldo Cumplido de Souza e Silva e Marcelo de Souza Barbieri considerando a ausência de indicação qualificação específica de testemunhas - sendo certa a possibilidade de apresentação de declarações escritas e de documentos até o final da instrução; e o deferimento da produção prova pericial pelo Representado Marcelo de Souza Barbieri, desde que por ele produzida, até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento. Estas as conclusões. ____________________________ [1] [ACESSO RESTRITO]. [2] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007- 02 PP-00408 [3] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [4] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [5] STF – Inq. 3980, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018. [6] STF – Inq. 2593, Relator(a): Min.

EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017. [7] STF – HC. 130282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016. [8] STJ: HABEAS CORPUS 2016/0243045-8. Min. Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2017. DJe. 08/05/2017. [9] JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Seção I. Disposições Gerais In: JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2022. [10] JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Seção I. Disposições Gerais In: JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2022. [11] ATHIAS, Daniel. Direito concorrencial em transformação Homenagem a Mauro Grinberg. 2021 [12] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [13] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento [14] Processo Administrativo 08012.000742/2011-79, julgado em 07 de novembro de 2018. [15] BRASIL. Tribunal Regional Federal (1ª Região). Mandado de Segurança Cível nº 0049189-15.2010.4.01.3400, da 4ª Vara, Juiz Marcelo Antonio Cesca, Brasília, DF, 16 de agosto de 2011. Disponível em: https://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php.

Acesso em 11/08/2023. [16] [ACESSO RESTRITO] [17] [ACESSO RESTRITO] [18] [ACESSO RESTRITO] [19] (Habeas Corpus 467527/SP, Ministro Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 15/10/2019, DJe 21/10/2019).