Construção de Rodovias e Ferrovias

SEI/CADE - 1514419 - Nota Técnica Nota Técnica nº 13/2025/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.003250/2017-72 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.003281/2017-23) Representante: Cade ex officio. Representados: Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (atual denominação da "Construtora Andrade Gutierrez S.A."), COESA S.A., (atual denominação da "Construtora OAS S.A."), Álya Construtora S.A. (atual denominação da "Construtora Queiroz Galvão S.A."), CNO S.A. (atual denominação da "Construtora Norberto Odebrecht S.A."), Benedicto Barbosa da Silva Júnior, Celso da Fonseca Rodrigues, Roberto Cumplido e João Carlos Magalhães. Advogados: Eduardo Caminati Anders, Marcio de Carvalho Silveira Bueno, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Julie Lopes Damame, Victor Martins Mendes Baptista, Isabel Pedreira Lapa Marques, Juliana Inhamuns Chilazi Alfredo Guimarães, Barbara Rosenberg, José Inacio Ferraz de Almeida Prado Filho, Marcos Exposto e Sandra Terepins, Marcela Mattiuzzo, Anna Binotto Massaro, Maria Cecilia Dias de Andrade Santos, Salo de Carvalho, Lilian Christine Reolon, Daniela Pereira da Silva, Victor Cavalcanti Couto, Sarah Fernandes Curvino, Camile Eltz de Lima, Rogério Fernando Taffarelo, Marcela Venturini Diorio, Alexandre Fonseca Calixto, Ruy Barbosa Fernandes Jéssica Coelho Costa, Ticiana Lima, Rafael Alfredi de Matos, Edson Alves da Silva, Marlus Santos Alves, Luiz Guilherme Ros, Eric Hadmann Jasper e Filipe Couto Dutra. EMENTA:

Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado de obras de infraestrutura e transporte rodoviário em licitações promovidas pelo Departamento de Estradas de Rodagem de São Paulo ("DER/SP"). Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 28 de agosto de 2024, por meio da Nota Técnica nº 95/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 1433945), acolhida pelo DESPACHO SG INSTAURAÇÃO PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 17/2024 (SEI 1434013), a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei n ° 8.884/94, bem como art. 36, inciso I a IV c/c seu § 3°, inciso I, alíneas "a", "c" e "d" e inciso VIII da Lei n ° 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei n ° 12.529/2011. O presente caso tem como origem o Inquérito Administrativo instaurado em 02 de abril de 2019, por meio do DESPACHO SG DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 15/2019 (SEI nº 0598712), que acolheu a Nota Técnica de nº 24/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0598711). Tal inquérito foi instaurado para apurar conduta [ACESSO RESTRITO]. A presente investigação trata acerca de fatos relacionados à suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de obras de infraestrutura e transporte rodoviário – que abrange os seguintes serviços:

planejamento, construção, pavimentação, ampliação, manutenção, melhoramentos de rodovias e obras de arte (pontes, viadutos e túneis) – em licitações promovidas pelo Departamento de Estradas de Rodagem de São Paulo (“DER/SP”). De modo a instruir o referido Inquérito Administrativo, esta SG/Cade diligenciou o envio de uma série ofícios para melhor compreender o mercado em análise e realizar a apuração dos fatos da conduta. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. Ademais, esta SG/Cade também chegou a oficiar a Superintendente do Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo (“DER/SP”), através do Ofício nº 4970/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0776982) para que este apresentasse extrato dos termos de contratos, aditivos contratuais e extrato demonstrativo de valores pagos às empresas executoras das obras contratadas referente as licitações LP nº 016/2001-CO, LPI nº 002/05-CI, LP nº 058/2005-CO, LP nº 029/06-CO, LPI nº 001/02-CI, LP 001/2005-CO, LP 002/2005-CO, LP 003/2005-CO, LP 004/2005-CO, LP 022/2005-CO, LP 036/2005-CO e LP 050/2005-CO. O referido ofício foi devidamente respondido pela DER/SP em por meio do OFC-SUP/EX-533/2020 (SEI nº 0799497) e SUP/EXT-760/2022 (SEI nº 1153498). A oficiada apreseuntou planilha com a síntese das informações das licitações apontadas, os editais, atas da sessões pública de abertura das licitações, os termo de adjudicação, entre outros documentos referentes ao trâmite das licitações supracitadas.

Ainda em fase de Inquérito Administrativo, a empresa construtora Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (atual denominação da "Construtora Andrade Gutierrez S.A.") manifestou interesse para celebrar Termo de Compromisso de Cessação de Conduta. Os períodos de negociação e as respectivas Comissões de Negociação foram abertas por meio do Despacho SG 261/2020 (SEI nº 0729075). Na 198ª Sessão Ordinária de Julgamento, o TCC foi homologado (SEI nº 1076748). Os documentos oriundos da colaboração da então Compromissária foram juntados aos autos restritos ao CADE e aos Representados do presente Processo Administrativo, conforme é demonstrado por meio do Despacho Decisório 20 (SEI nº 1109207) e pela Certidão (SEI nº 1110002), a qual atesta a juntada do TCC (SEI nº 1109997), Histórico de Conduta (SEI nº 1109998) e Anexo de Provas Documentais (SEI nº 1110000) no auto retromencionado. Todavia, em 25 de outubro de 2023, durante a 222ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI nº 1305456), foi referendado o Despacho Presidência nº 101/2023 (SEI nº 1303487), nos termos da Nota Técnica nº 39/2023/UCD-SG/SG/CADE (SEI nº 1300399), que decidiu pela declaração de descumprimento integral do TCC pela Compromissária Andrade Gutierrez Engenharia S.A., retornando a Representada ao trâmite do Inquérito Administrativo e atual Processo Administrativo.

Apesar do descumprimento do TCC, as informações e evidências apresentadas pela AG como compromissária continuam a ser consideradas na investigação e serão mencionadas na presente Nota Técnica. Para dar o devido andamento às fases deste Processo Administrativo, em 28 de agosto de 2024, foram expedidas notificações aos Representados quanto à instauração do presente feito para que estes apresentassem as respectivas defesas e especificassem as provas que pretendiam produzir. A partir disso, os Representados indicados abaixo apresentaram suas defesas, conforme informado na tabela a seguir: Tabela 01: Notificações e defesas apresentadas Representados Notificação (nº SEI) Entrega da Notificação (data / nº SEI) Defesas Apresentadas (data / nº SEI) Álya Construtora S.A. (nova denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.) Not. 433/2024 (SEI 1434905) Not. 434/2024 (SEI 1434906) 13/09/2024 (SEI 1434905 e 1434906) Ciência eletrônica 02/01/2025 (SEI 1495896) Andrade Gutierrez Engenharia S.a. (atual denominação social da Construtora Andrade Gutierrez S.A.) Not. 428/2024 (SEI 1434791) Not. 429/2024 (SEI 1434900) Not. 430/2024 (SEI 1434901) 03/09/2024 (SEI 1443749) 30/12/2024 (SEI 1495305) COESA S.A (atual denominação social da OAS S.A.) Not. 431/2024 (SEI 1434902) Not. 432/2024 (SEI 1434903) 10/09/2024 (SEI 1434902) 20/12/2024 (SEI 1492633) CNO S.A. (atual denominação da "Construtora Norberto Odebrecht S.A.") Not.

435/2024 (SEI 1434908) 02/09/2024 (SEI 1459619) 02/01/2025 (SEI 1495739) Benedicto Barbosa da Silva Junior Not. 436/2024 (SEI 1434909) 30/09/2024 (SEI 1460108) 02/01/2025 (SEI 1495782) Celso da Fonseca Rodrigues Not. 437/2024 (SEI 1434910) Not. 438/2024 (SEI 1434912) 13/09/2024 (SEI 1459620) 02/01/2025 (SEI 1495786) João Carlos Magalhaes Gomes Not. 440/2024 (SEI 1434936) Not. 606/2024 (SEI 1466169) Not. 607/2024 (SEI 1466217) 14/11/2024 (SEI 1476193) 02/01/2025 (SEI 1495756) Roberto Cumplido Not. 439/2024 (SEI 1434914) 27/09/2024 (SEI 1460134) 02/01/2025 (SEI 1495791) Nos termos do Despacho SG nº 45/2024 (SEI nº 1484170), foi concedida a dilação de prazo por 10 dias, nos termos do art. 152 do RICADE. Cumpre destacar que, conforme consta na Certidão de Notificação (SEI 1476184), o referido prazo teve início em 21 de novembro de 2024 (conforme publicação do Despacho SG nº 45/2024 no Diário Oficial – SEI 1486521). Desta forma, todas as Defesas apresentadas até o dia 02 de janeiro de 2024 foram consideradas tempestivas. Logo, o atual momento processual exige que este processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente. É o relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para (i) analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1.

Das irregularidades na representação legal do Representada Construtora Andrade Gutierrez Observa-se que a Representada Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (SEI nº 0726307) apresentou procuração desacompanhada de seu contrato social. Recomenda-se, portanto, a intimação da Representada Construtora Andrade Gutierrez para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularize suas representações legais no presente processo, conforme arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015). II.2. Das informações requeridas na Notificação de Instauração do Processo Administrativo As Notificações expedidas para os Representados solicitavam, em seu item 4, a apresentação das seguinte informações por parte dos Representados neste Processo Administrativo: "Na ocasião da Defesa, caso o Representado seja pessoa jurídica, deverão ser apresentadas as informações abaixo relacionadas, as quais, nos termos do Regimento Interno do CADE, poderão receber tratamento de acesso restrito, desde que tal tratamento seja requisitado de forma fundamentada pelo Representado e que as informações sejam apresentadas, separadamente, em versão de acesso restrito e em versão pública: (a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2023 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios);

(b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2023 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; (c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; (d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração." Verificando os autos, nota-se que apenas a Representada Andrade Gutierrez Engenharia S.A. apresentou as informações conforme solicitado, com as Representadas Álya Construtora S.A. (atual denominação da "Construtora Queiroz Galvão S.A.") e Construtora COESA S.A. (antiga Construtora OAS S.A.) não tendo apresentado nenhuma das informações solicitadas. Assim, recomenda-se a intimação das Representadas Álya Construtora S.A. (atual denominação da "Construtora Queiroz Galvão S.A.") e COESA S.A. (antiga Construtora OAS S.A.) para que apresentem as informações indicadas abaixo, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação do despacho que acolher essa nota, consoante determinado no item 4 das notificações expedidas: (a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2023 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios);

(b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2023 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; (c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; (d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. II.3. Das preliminares arguidas Conforme anteriormente demonstrado, os Representados alegaram as preliminares ilustradas no quadro abaixo: Tabela 04: Preliminares arguidas Item Preliminar Representado(s) A) Prescrição Álya Construtora S.A., Andrade Gutierrez Engenharia S.A., COESA S.A. e João Carlos Magalhaes Gomes B) Falta de competência do CADE Álya Construtora S.A. e Andrade Gutierrez Engenharia S.A. C) Nulidades das prorrogações do Inquérito Administrativo Álya Construtora S.A. e COESA S.A. D) Ausência de individualização da conduta Álya Construtora S.A., Andrade Gutierrez Engenharia S.A., COESA S.A. e João Carlos Magalhães Gomes E) Inadmissibilidade dos documentos do TCC Álya Construtora S.A., Andrade Gutierrez Engenharia S.A. e João Carlos Magalhaes F) [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.3.1. Suposta ocorrência de prescrição no presente Processo Administrativo Primeiramente, nota-se que os Representados alegaram diversos argumentos pleiteando a caracterização de uma prescrição em relação à pretensão punitiva deste Processo Administrativo. A Álya Construtora S.A.

(nova denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.), Andrade Gutierrez Engenharia S.A., COESA S.A. e João Carlos Magalhães Gomes argumentaram conjuntamente ou de forma individual: (i) que se aplica ao presente caso o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 46 da Lei 12.529/2011, uma vez que não se pode aplicar prazo prescricional criminal para pessoas jurídicas e não há condenação ou investigação criminal em curso para que esta SG/Cade reconheça a existência de um crime e aplique o prazo prescricional criminal. Subsidiariamente, os Representados João Carlos Magalhães e Andrade Guteirrez argumentaram que, caso haja o reconhecimento da referida capacidade ao CADE, que fosse então aplicado o prazo prescricional de 8 (oito) anos, referente ao crime do art. 90 da Lei 8.666/1993 (fraude à licitação); (ii) que o presente caso se trata de uma infração continuada, logo o início da contagem do prazo prescricional teria que ser a data da adjudicação das licitações investigadas; e [ACESSO RESTRITO]. A seguir, passa-se à análise de tais alegações, organizadas também pelas categorias acima apresentadas. II.3.1.1.

Prazo prescricional aplicável Quanto ao prazo prescricional aplicável, o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática pelo menos até março de 2009 - conforme tópico posterior desta Nota Técnica que abordará a caracterização de crime permanente ao presente caso. Contudo, faz-se mister ressaltar que o prazo prescricional descrito no artigo 46, caput, diz respeito àquelas infrações administrativas que podem vir a ser cometidas pelo agente econômico. Isso porque, logo em seguida, no §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”.

Assim sendo, não se pode esquecer o fato de que a formação de cartel, conforme os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º, inciso I, da Lei nº 8.137, de 27/12/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º, inciso I, da Lei nº 8.137/1999 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional ampliado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art.

4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.[1] (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art.

1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso.[2] (destaque incluído) No tocante à prejudicial de mérito de prescrição, traz-se à baila a antiga discussão, recém reintroduzida no âmbito do Tribunal Administrativo do CADE, sobre o prazo prescricional para os ilícitos enquadrados no art. 36, inciso I da Lei n.º 12.529/11, também tipificados como crimes contra à ordem econômica, previstos no art. 4º, II, da Lei nº 8.137/90. O ponto nodal da discussão diz respeito à definição da expressão “constituir”. Alguns entendem que a mera existência de prescrição legal indicando que os mesmos fatos podem ser condutas administrativas e crime seria suficiente para o fato constituir crime. Outros discutem quanto à necessidade ou não da propositura de ação penal para que assim o prazo prescricional a ser considerado seja o penal.

Porém diante da necessidade de existência de procedimento criminal para que seja aplicado o prazo prescricional previsto na legislação penal, veremos que tal alegação não merece prosperar, haja vista que as instâncias administrativa e penal são independentes. Sendo assim, não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Ainda neste sentido, ressalta-se o entendimento atual da autoridade antitruste, conforme o voto proferido pela Conselheira Relatora Polyanna Ferreira Silva Vilanova:[3] "Ao meu ver, a autoridade antitruste deve se utilizar de uma interpretação lógico-sistemática quando se trata desse tema. Isso porque diversas são as autoridades que detêm o poder-dever de informar ao Ministério Público fatos a que tenham acesso quando do exercício de sua atividade-fim.

Ou seja, verifica-se a presença de indícios criminais e comunicam ao Ministério Público, por consequência, a existência de crimes em tese. Salvo melhor juízo, assim também deve ser feita a aplicação do art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99 (revogado pelo Art. 46 da Lei 12.529/2011). Sempre que a Administração puder verificar, por meio de indícios, que o fato objeto da sua pretensão punitiva também poderia constituir, em tese, crime, legítimo será o recurso ao § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 (revogado pelo Art. 46 da Lei 12.529/2011). De se salientar que a avaliação feita pela autoridade administrativa, eminentemente perfunctória e preliminar, já que fundamentada em indícios, não vincula – como nem poderia – o juízo, quer do Ministério Público, quer da autoridade judicial julgadora, os quais dispõem de maior número de elementos para embasar o seu exame. Por isso, se em momento posterior o Ministério Público deixar de promover a ação penal respectiva ou o Judiciário absolver o suposto réu, não poderá a Administração ser responsabilizada no plano civil ou administrativo pela sua apreciação inicial em favor da criminosidade dos fatos, o que reforça – ao meu ver –, a desnecessidade de apresentação anterior da denúncia pelo Ministério Público para aplicação do prazo prescricional de doze anos. Mas não é só. Claramente o Direito Administrativo Sancionador goza de autonomia em relação aos demais campos do direito:

há princípios, sistematização e metodologias próprias." Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, coaduna com o exposto no voto da Cons. Polyanna Vilanova, haja vista que a absolvição na esfera penal nada influência no âmbito administrativo, salvo se a decisão criminal proclamar a negativa de autoria ou a inexistência do fato, conforme se transcreve abaixo: "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ILÍCITO ADMINISTRATIVO TAMBÉM TIPIFICADO COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. A absolvição na ação penal não produz efeito no processo administrativo disciplinar, salvo se a decisão criminal proclamar a negativa de autoria ou a inexistência do fato. Precedentes. (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2017/0128693-0, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, T1 - Primeira Turma, Data do Julgamento 04/09/2018, Dje 05/10/2018)" Além disso, a dúvida acerca do cabimento da prescrição quinquenal se torna inócua a partir do momento em que a jurisprudência dos Egrégios Tribunais Superiores convergem com a tese pela qual aqui se advoga, sendo, portanto, indubitável a prevalência do prazo prescricional de doze anos em relação à alegação de prazo quinquenal ora defendido pelos Representados: "STF: RMS 2016/33937 RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGÊNCIA: CPC/1973. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E INDIGNIDADE NA FUNÇÃO PÚBLICA. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. (...) A tese [reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública], contudo, fica prejudicada diante da orientação deste Supremo Tribunal no sentido de bastar a capitulação da infração administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei penal. Nesse sentido, por exemplo(...) cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito. (RMS 33937, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 06/09/2016)" "STF: AgRg no ROMS 31.506/2015 “quando da leitura do voto condutor do acordão do MS 24.013/STF, observo que em nenhum momento assentou-se a imprescindibilidade para a incidência da regra prevista no art. 142 §2º da lei 8112/90, de pronunciamento judicial reconhecendo configurar a infração administrativa, também, um ilícito penal. (...)capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142. § 2º da lei 8112/90), independentemente da instauração de ação penal.

(...) a qual não vincula a aplicação do prazo prescricional diferenciado à existência de ação penal em curso (os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime), mas, também, do princípio da independência entre as esferas penal e administrativa. (...) A posição sustentada pelo agravante pauta-se no fundamento de que, sem a deflagração da iniciativa criminal, seria incerto o tipo em que o servidor seria incurso e, portanto, não seria razoável a aplicação do art. 142, § 2º da Lei 8112/90. Tal argumento, no entanto, é frágil, já que nem mesmo no âmbito da ação penal instaurada há garantia de não alteração da capitulação dos fatos (art. 383 CPP). O prazo prescricional diferenciado encontra justificativa suficiente na gravidade da infração disciplinar, razão pela qual se revela desnecessário subordinar a incidência da norma estatutária à existência de ação penal em curso, em concomitância com o PAD. Dito isso, reitero que o arquivamento do inquérito policial instaurado contra o ora recorrente (IP 013/2000) não impede que a prescrição da ação disciplinar seja calculada nos termos do art. 142, §2º da Lei 8.112/90, já que a não instauração da ação penal teve por base, no caso, a insuficiência de provas para persecução criminal, e não outra causa que produzisse coisa julgada no cível. É dizer:

não houve reconhecimento de estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, nem foi afirmada, categoricamente, a inexistência do fato (e.g., CPP, arts.65 e 66). Em nada modifica a situação do agravante a alegação de que ‘não falou o Juiz do Crime da insuficiência de prova, mas, sim, que ‘não há prova da ocorrência do crime do art. 317’. Isso porque não repercute na esfera administrativa o arquivamento do inquérito por falta de provas, como ocorreu no presente caso (arts. 66 e 67, I, do CPP). (AgRg no ROMS 31.506, o Ministro Relator Luís Roberto Barroso, julgado em de 25/03/2015)" "STJ: REsp 1.106.657/2018 ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal (...). Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto...

a dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica. (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/09/2018)." Fica, portanto, pacificada a questão da aplicação do prazo prescricional de 12 (doze) anos aos fatos apurados no presente caso, uma vez que, pelos indícios apreciados por esta SG/Cade na instrução deste Processo Administrativo, estes fatos constituem conduta tipificada na esfera penal como cartel, nos termos do art. 4, inciso I, da Lei nº 8.137/1990. Nota-se que, por meio desta mesma conclusão, também não merece prosperar a aplicação do prescricional do art. 90, da Lei nº 8.666/1993, referente ao crime de fraude à licitação. Os indícios apurados por esta SG/Cade, no seu entendimento, configuram o crime de cartel e não de fraude à licitação, condutas que tutelam bens jurídicos distintos com esta última, inclusive, não sendo de competência do CADE para persecução administrativa. Ademais, no que concerne a aplicação deste prazo criminal em relação às pessoas jurídicas, é importante também observar que as instâncias administrativa e penal são independentes e, portanto, a impossibilidade de imputação criminal em desfavor de pessoa jurídica não impossibilita que o prazo prescricional seja regido pela Lei Penal.

Ademais, vejamos que a incidência dos prazos de prescrição previsto na legislação penal não está se quer condicionada a qualquer apuração criminal, bastando que haja previsão legal: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO PENAL. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PACÍFICA DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. O § 2º do art. 1º da Lei n. 9.873/1999 estabelece que, "quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal". 3. Havendo previsão legal, a incidência dos prazos de prescrição previstos na legislação penal não está condicionada à apuração criminal do fato ilícito, notadamente em razão da independência entre as esferas criminal e administrativa. Precedentes da Primeira Seção. 4. No caso dos autos, o recurso da autarquia federal deve ser provido e o acórdão, cassado, pois o TRF da 4ª Região decidiu:

"a pretensão punitiva relativa à infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional previsto para a infração penal quando instaurada a respectiva ação penal". 5. Recurso especial provido. (REsp n. 1.871.758/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022) (destaque incluído). Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente, independentemente da possibilidade de imputação criminal a pessoas jurídicas. Vale transcrever, nesse sentido, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa.

A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (destaque incluído) Em suma, fosse correta a interpretação dos Representados, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em 5 (cinco) anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. Vejamos: [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art.

109, inciso I, do Código Pena.[4] Por todos os fundamentos apontados acima, resta claro que a infração à ordem econômica investigada na seara administrativa - aliada às especificidades do caso concreto - possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei 8.137/1990, e, portanto, tem-se que a lei penal aplicável à situação do caso concreto é o artigo 4º da Lei nº 8.137/90, com o prazo prescricional de 12 (doze) anos em razão da aplicação dos § 4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 e do inciso III do artigo 109 do Código Penal. Dessa forma, resta claro que, quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do art. 4º da Lei nº 8.137/1990 -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, considerando o máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, ou seja, a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12(doze) anos após a cessação da prática sob investigação, inclusive contra pessoas jurídicas investigadas pela Administração Pública. Diante de todos as razões apontadas acima, resta concluir que esses argumentos preliminares de prescrição não merecem prosperar. II.3.1.2.

Do termo inicial do prazo prescricional Dando sequência, argumentam os Representados que o termo inicial do prazo prescricional da conduta deve ser individualizado para cada certame licitatório investigado considerando, inclusive, a data de adjudicação de cada licitação como termo inicial da contagem do prazo prescricional, uma vez que a conduta ora em análise, de acordo com os signatários, seria de natureza continuada. Todavia, considerando que a infração ora investigada trata-se de possível prática de cartel, que perdurou entre o 1º semestre de 2001 até março de 2009, e que contou com a participação dos mesmos Representados atuando com o modus operandi de maneira similar durante todo esse período, tem-se que a conduta ora em análise trata-se, portanto, de uma conduta de caráter permanente. Nos termos do art. 1º da Lei nº 9.873/1999, norma que estabelece parâmetros de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, dispõe que o termo inicial do prazo prescricional conta a partir do dia em que a prática tenha cessado, de modo que se permite reconhecer a lesão à livre concorrência e à livre iniciativa durante todo o tempo da prática do ilícito. Por seu turno, o art.

46 da Lei nº 12.529/2011 também prevê que o prazo de prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal, objetivando apurar infrações da ordem econômica, iniciará a contar da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a sua prática. Vejamos: "Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito." Assim, termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. No presente processo, as condutas anticompetitivas descritas duraram até, pelo menos, março de 2009, quando teriam sido encerradas, segundo os indícios apurados por esta SG/Cade. Em cartéis de longa duração, é natural que a conduta se modifique ao longo do tempo, seja em sua dinâmica, seja em seus participantes sem que isso altere, todavia, o seu caráter permanente. Ademais, o lapso temporal entre certames e indícios não é suficiente para afastar o caráter de permanência de um cartel, sendo necessário efetuar uma análise holística do conjunto probatório para constatação da permanência ou cessação da infração e, com isso, definir termo inicial do prazo prescricional.

Deste modo, não merece ser acolhida a argumentação pela existência de diferentes marcos prescricionais, restando pacificada o entendimento de a contagem do marco prescricional se dá no dia 16/03/2009,[ACESSO RESTRITO]. II.3.1.3. Do termo final do prazo prescricional Em seguida, passaremos a analisar o alegado pelos Representados de que o termo de interrupção do prazo prescricional se dá, apenas, com a instauração do Processo Administrativo. Primeiramente, é importante ressaltar que a prescrição é interrompida por qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, conforme dispõe o § 1º do art. 46 da Lei 12.529/2011. [ACESSO RESTRITO] Hely Lopes Meirelles[5] define ato administrativo como: Toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. [ACESSO RESTRITO] À guisa de comparação, a Lei Federal nº 9.873/99, em seu art.

2º, prevê como hipóteses interruptivas da prescrição qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato, bem como qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.[6] Portanto, deve o ato inequivocamente estar relacionado à apuração do fato e ter cunho decisório[7] , o que corresponde a verificar elementos indiciários de autoria e materialidade de infrações da ordem econômica. [ACESSO RESTRITO]. II.3.1.4. Conclusão sobre a prescrição no caso concreto Considerando os argumentos acima apresentados, conclui-se: (i) que o prazo prescricional aplicável é o da Lei Penal para o crime de cartel (art. 4º da lei 8.137/90), de 12 anos e que não há necessidade de condenação ou investigação criminal em curso para que esta SG/Cade reconheça o prazo prescricional penal; (ii) que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional para todos os Representados se dá no dia 16/03/2009; e (iii) que a interrupção do prazo prescricional ocorreu no dia 22/08/2016. Desse modo, não restou decorrido o prazo prescricional de 12 anos. Diante dessas conclusões, neste momento processual, recomenda-se que sejam rejeitados os argumentos de prescrição. II.3.2. Da suposta falta de competência do CADE As Representadas Construtoras Álya Construtora S.A. e Andrade Gutierrez Engenharia S.A.

alegaram uma suposta incompetência do CADE para apurar os fatos que são objetos do presente Processo Administrativo, uma vez que o presente caso se trataria de uma fraude à licitação, o que atrairia a aplicação do art. 90 da Lei 8.666/1993, vigente à época dos fatos. Portanto, haveria violação do princípio do juiz natural por parte desta Autoridade Antitruste, visto que os crimes previstos na Lei de Licitação são sujeitos a ação penal pública incondicionada, de competência exclusiva do Ministério Público, com a atuação desta Autarquia podendo gerar uma ocorrência de bis in idem em relação aos fatos perpetuados pelos Representados. Esta alegação, todavia, não merece prosperar, haja vista que o caso ora em análise possui todas as características de um caso de cartel em licitações, previsto no art. 36, §3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011. A fim de contextualizar a matéria, faz-se necessário reprisar que o presente feito tem por finalidade apurar suposta prática de cartel em licitações no mercado de obras de infraestrutura e transporte rodoviário – que abrange os seguintes serviços: planejamento, construção, pavimentação, ampliação, manutenção, melhoramentos de rodovias e obras de arte (pontes, viadutos e túneis) – em licitações promovidas pelo Departamento de Estradas de Rodagem de São Paulo (“DER/SP”). [ACESSO RESTRITO].

A atuação do CADE na investigação e condenação de cartéis envolvendo procedimentos licitatórios tem sido recorrente e é uma das principais vias de atuação desta Autarquia. A Lei 8.666/1993 e Lei 12.529/2011 tutelam bens jurídicos distintos e possuem regimes próprios de análise. A SG/Cade não investiga fatos sob a ótica daquele diploma legal, e sim se os fatos constituem infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência e, conforme indicado na Nota Técnica de Instauração, resta claro que os fatos suscitados se enquadrariam supostamente nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, logo não há o que se falar em ausência de competência por parte desta SG/Cade, muito menos na ocorrência de bis in idem em relação aos Representados. Enquanto a Lei 8.666/1993 objetiva garantir a regularidade formal do certame licitatório, a aplicação da Lei 12.529/2011 tem por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado, fatos estes que são observáveis no indícios apurados do presente caso.

A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar a livre concorrência e o caráter competitivo do certame licitatório. Com efeito, a partir da distinção do bem jurídico tutelado por cada dispositivo normativo, já é possível sustentar a existência de diferentes searas de atuação estatal - fixação de competências paralelas próprias - destinadas à sua proteção, circunstância que autoriza a persecução e repressão de atos ilícitos por órgãos diversos, desde que dessa prática resulte a ameaça ou dano efetivo aos bens jurídicos tutelados em cada microssistema. Nesse sentido, ao tutelar bens jurídicos distintos, é certo que ambos os diplomas legislativos devem conviver harmonicamente no sistema jurídico. Disso resulta a indiscutível aplicação da Lei 12.529/2011 à situação ora sob investigação, tornando-se manifesta, por via de consequência, a competência do Cade para tutelar a higidez do ambiente concorrencial no caso em apreço. Tais dispositivos legais, portanto, tornam transparente a competência do Cade para a investigação – e eventual punição – de eventuais cartéis em licitações públicas.

No que concerne os documentos probatórios e relatos apurados até o presente momento por esta SG/Cade, nota-se que estes em sua totalidade configuram os indícios elementares de uma conduta de cartel em licitação, em que há a divisão de mercado entre os Representados, arranjo entre concorrentes para apresentarem propostas de coberturas ou se absterem, entre outros. Tais elementos não são característicos apenas de uma conduta relacionada ao crime de fraude à licitação. Ademais, a questão de agentes públicos terem eventualmente praticado condutas contrárias ou abusado de seus poderes institucionais no contexto de licitações que também foram alvo de suposto cartel não modifica as competências institucionais atribuídas pela Lei de Defesa da Concorrência ao Cade, devendo os atos de cada agente serem apurados no âmbito das competências de cada diploma legal. Havendo indícios de que agentes econômicos tenham incorrido em supostas condutas anticompetitivas, há necessidade que se investigue se houve configuração de infração concorrencial, com esta SG/Cade já tendo reconhecido tal configuração - e suas razões para tanto - em sede da Nota Técnica nº 95/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1433945).

No mais, tem-se que alegações de inviabilidade da formação de cartel nas licitações e suposta impossibilidade fática e jurídica de caracterização de cartel no caso em análise são matérias que se confundem com o mérito do processo, na medida em que, a partir do questionamento acerca de aspectos levantados na Nota Técnica, os Representados questionam, em verdade, a subsunção das condutas denunciadas aos dispositivos legais punitivos, o que somente pode ser alvo de conclusão após a dilação probatória, quando será possível identificar a ocorrência de infração à ordem econômica por parte dos Representados. Portanto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar apresentada pela Representada. II.3.3. Falta de motivação e extrapolação para a prorrogação do Inquérito Administrativo Suscitam os Representados Álya Construtora S.A. (nova denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.) e COESA S.A (atual denominação social da OAS S.A.) a nulidade das Notas Técnicas que fundamentaram a prorrogação do Inquérito Administrativo anterior a este Processo Administrativo, já que, supostamente, houve uma extrapolação do prazo legal para prorrogação e não houve motivação para as referidas prorrogações. Logo, tal nulidade se daria por uma questão formal: (i) superação de um suposto prazo legal de 240 (duzentos e quarenta) dias; e uma material, (ii) a ausência de justificativas para as prorrogações realizadas.

Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que os despachos que determinaram as prorrogações em análise é um ato administrativo, entendido como uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa. Como ato administrativo, requer a observância, para sua validade, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Deve se pautar, ademais, pelos princípios previstos no caput do art. 2º da Lei 9.784/1999, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público. Insurgem-se os Representados, portanto, contra a suposta inobservância pela Administração do princípio da motivação dos atos administrativos. É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/1999, em seu art. 50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50 , I e II , e § 1º, da Lei 9.784 /1999). Nesse sentido, cabe, em primeiro lugar, distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato.

Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve justificar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a justificativa para a prática do ato administrativo. Com relação à alegada falta de motivação do ato administrativo que prorrogou o Inquérito Administrativo em análise, tal alegação não merece prosperar, tendo em vista que todas as Notas Técnicas que determinaram a prorrogação do Inquérito, apresentaram motivos devidamente fundamentados, bem como embasamento legal. No presente caso, as sucessivas prorrogações do Inquérito Administrativo foram motivadas pela necessidade de análise aprofundada do vasto acervo documental, assim como para possibilitar a apuração de outros possíveis indícios que se demonstraram relevantes para a presente investigação. [ACESSO RESTRITO]. Esta SG/Cade enviou os seguintes ofícios solicitando informações acerca das licitações relacionadas ao presente caso, bem como relativas à dinâmica da licitação ora investigada e das respectivas empresas participantes: [ACESSO RESTRITO]. Tais ofícios ainda resultaram nas seguintes respostas: [ACESSO RESTRITO].

De mesmo modo, esta SG/Cade também diligenciou o envio de ofícios para órgãos licitantes e entidades governamentais ligadas ao município de São Paulo/SP, como forma de diligenciar a identificação de novos indícios de autoria e materialidade da prática anticompetitiva ora investigada. Tais contatos foram com a Superintendente do Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo (“DER/SP”), através do Ofício nº 4970/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0776982) para que este apresentasse extrato dos termos de contratos, aditivos contratuais e extrato demonstrativo de valores pagos às empresas executoras das obras contratadas referente as licitações licitações ora investigadas. O referido ofício foi devidamente respondido pela DER/SP em por meio do OFC-SUP/EX-533/2020 (SEI nº 0799497) e SUP/EXT-760/2022 (SEI nº 1153498), tendo esta apresentado planilha com a síntese das informações das licitações apontadas, os editais, atas da sessões pública de abertura das licitações, os termo de adjudicação, entre outros documentos referentes ao trâmite das licitações supracitadas. Nota-se que todos os atos agregaram de maneira significativa o acervo documental do presente caso que precisou ser analisada por esta SG/Cade, cenário que demanda tempo, haja vista não só a quantidade mas, também, a complexidade do presente caso para se processar e relacionar tamanha quantidade de informações.

Ademais, também no decorrer da fase de Inquérito, houve a celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Conduta, conforme descrição presente no relatório desta Nota Técnica. Tal ato que exigiu uma análise técnica minuciosa por parte desta SG/Cade, diligencias que demandaram uma vasta quantidade de tempo. Todas essas circunstâncias foram apresentadas em sede das referidas Notas Técnicas de prorrogação do Inquérito Administrativo. Portanto, considera-se que SG/Cade não deixou dúvidas acerca da necessidade de prorrogação do referido inquérito ou que muito manos havia uma carência de motivo para a realização de tal ato. Quanto a alegação de que o art. 142 do RI-Cade afronta o art. 66, §9º da Lei nº 12.529/20119, motivo pelo qual o Inquérito Administrativo só poderia ser prorrogado uma única vez por 60 (sessenta) dias, veja-se que a redação do RI-Cade apenas reproduz o diploma legal, não procedendo tal argumento. Em suma, os Representados alegam a nulidade do Processo Administrativo, tendo em vista: (i) o descumprimento do prazo para a instauração do Processo Administrativo e extrapolação do prazo para conclusão do Inquerido Administrativo. Destaca-se que, nos termos do art. 142 do RI-Cade, que regulamenta os procedimentos da Lei 12.529/2011, resta expressa a possibilidade de prorrogações do Inquérito Administrativo, quando as especificidades do caso concreto assim justificarem, devendo tais despachos serem devidamente fundamentados. Art. 142.

O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua instauração. §1º O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado. §2º Cada despacho que decidir pela prorrogação do inquérito deverá ser motivado. Nesse sentido, é entendimento pacífico, reiteradamente aplicado aos Inquéritos Administrativos conduzidos por esta SG/Cade, de que a Lei 12.529/2011 autoriza, mediante decisão fundamentada, sucessivas prorrogações do prazo de conclusão do inquérito a cada 60 dias, desde que os fatos sejam de difícil elucidação e as circunstâncias do caso as justifiquem. Tais circunstâncias foram indicadas em sede de todas as Notas Técnicas que prorrogaram o Inquérito Administrativo ora em análise. Ora, o presente processo consiste, sabidamente, em uma investigação complexa, com um vasto volume de provas. Ademais, os despachos de prorrogação foram devidamente fundamentados, apontando a evolução de tal análise, o que por certo requer tempo, sob pena de uma análise mais rápida e superficial gerar questionamentos e inseguranças até mesmo para os Representados. De qualquer forma, também é importante destacar que, ao lume da legislação antitruste, o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, previsto no mencionado art.

66, §9º, da Lei nº 12.529/2011 é considerado como impróprio, uma vez que a inobservância do prazo constante desses dispositivos não gera qualquer efeito para o Processo, visto que o legislador não previu consequência para o seu descumprimento. Não resta dúvida de que se está diante de um prazo impróprio, conceituado pela doutrina como: "(...) aqueles fixados na lei apenas como parâmetro para a prática do ato, sendo que seu desatendimento não acarreta situação processual detrimentosa para aquele que o descumpriu, mas apenas sanções disciplinares. O ato processual praticado além do prazo impróprio é válido e eficaz."[8] (...) “prazos impróprios são aqueles fixados na lei apenas como parâmetro para a prática do ato, sendo que seu desatendimento não acarreta situação agravante para aquele que o descumpriu, mas apenas sanções disciplinares. O ato praticado além do prazo impróprio é válido e eficaz"[9] Não obstante, a fim de afastar qualquer alegação de vício quanto à instauração do Processo Administrativo em análise, cabe pontuar também que o prazo em questão não é peremptório e, tampouco, prescritivo. ADMINISTRATIVO.MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE PRAZO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ( ... ) 3. O art. 49 assinou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão;

contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão. 4. É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato. Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu. No mesmo sentido o MS 18.555/DF, Ministro Mauro Campbell.30 [grifos do original] (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 13521 371PR. Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgado em 07 de maio de 2013.) Denota-se que não se cuidaria de prazo peremptório, pois a fim de identificar se um prazo é peremptório, é necessário verificar se há consequências advindas pela não observância do mesmo. Pode-se dizer que um prazo é peremptório sempre que a sua previsão for imperativa ou quando o seu não cumprimento acarretar alguma consequência prevista em outro artigo da Lei. Quanto a este aspecto, vale sublinhar que não há na Lei 12.529/2011 qualquer sanção quanto ao descumprimento do prazo previsto pelo artigo 66. Ademais, assevera-se que o prazo peremptório é aquele que uma vez terminado, impossibilita a prática do ato, ou seja, o seu término produz efeitos extintivos e tem como principal característica seu vencimento ser improrrogável e irrevogável, fato que não se observa no dispositivo em comento. Por essas razões, percebe-se que o prazo previsto no artigo 66 da Lei 12.529/11 não é peremptório, primeiro por não existir em outro ponto da mesma lei uma consequência pela não observação do mesmo e;

segundo, por não possuir forma imperativa. Sobre o tema, cabe trazer à baila o entendimento adotado pelo Cade no seguinte precedente em caso semelhante: Primeiramente, deve-se lembrar que os referidos prazos constituem prazos impróprios. Isto é, sua fixação em lei consiste em mero parâmetro a ser seguido, sem que sua inobservância implique qualquer tipo de preclusão.[10] A guisa de argumentação, acrescenta-se que o citado prazo também não é prescritivo, uma vez que as hipóteses de prescrição das infrações à ordem econômica estão previstas no art. 46 da Lei nº 12.529/2011, e não foram verificadas no presente caso, conforme se analisará na sessão II.15 desta Nota. Portanto, à míngua de qualquer mácula em relação à instauração do Processo Administrativo em análise, resta demonstrada a improcedência da preliminar arguida pelos Representados, visto que o prazo citado no artigo 46 da Lei nº 12.529/11 não é peremptório e tampouco prescritivo. Deste modo, não foi caracterizada qualquer nulidade processual na prorrogação do prazo estabelecido dispositivo em comento para a conclusão do Inquérito Administrativo. Conclui-se, portanto, que a Administração Pública deve seguir com as diligências consideradas necessárias e imprescindíveis à correta elucidação dos fatos denunciados, com vistas a atender ao desiderato da Lei de Defesa da Concorrência.

Quanto a extrapolação do prazo para prorrogação de Inquérito Administrativo, veja-se que a inobservância de tal prazo, o que não se vislumbra no presente caso, não gera qualquer efeito para o processo, como pode ser inferido da leitura da norma. Isto porque o legislador, ao estabelecer o prazo citado pelos Representados, não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. Tal dispositivo prevê, in verbis: Art. 66. (...) §9º O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto. Assim, na ausência de consequência estipulada pelo legislador, a inobservância do prazo de encerramento do Inquérito Administrativo não acarreta nulidades processuais ou preclusões, mas sim, a depender do caso concreto e dos motivos, pode implicar responsabilidade funcional do servidor, o que, porém, também não se observou no caso concreto. Pelos motivos expostos, sugere-se o indeferimento da preliminar alegada pelos Representados. II.3.4. Ausência de individualização da conduta As Representadas Álya Construtora S.A. (nova denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.), Andrade Gutierrez Engenharia S.A.

(atual denominação social da Construtora Andrade Gutierrez S.A.), COESA S.A (atual denominação social da OAS S.A.) e João Carlos Magalhães Gomes alegaram em suas defesas que esta SG/CADE não apresentou na Nota Técnica de instauração deste Processo Administrativo a definição específica das condutas investigadas, que não houve uma análise própria das circunstâncias objetivas e subjetivas, tampouco apresentou a individualização de seus envolvimentos nelas. Desta forma, pugnou pelo arquivamento do presente Processo Administrativo sob o argumento de que houve nulidade de sua instrução haja vista a alegada ausência de individualização da conduta. O artigo 147, inciso II, do Regimento Interno do Cade, estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Destaca-se, ainda, que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”[11].

Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Logo, exigir a individualização pormenorizada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o Processo Administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões mais concretas e detalhadas que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a individualização de cada agente que lhe deu causa. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica nº 95/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1433945) que instaurou o presente Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando demonstrar haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta.

Ou seja, a Lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações e da respectiva fase instrutória a qual não foi iniciada ainda no presente caso. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A referida Nota Técnica descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática.

A exposição individualizada dos indícios que levaram à instauração do presente Processo Administrativo está presente, inclusive, nos parágrafos 121 a 135 do anexo da versão de acesso restrito aos Representados da Nota Técnica nº 95/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1433945). Em tais trechos, há uma exposição sistemática e individualizada dos fatos e das condutas apuradas durante a fase de Inquérito Administrativo que levaram esta SG/Cada a instaurar o presente Processo Administrativo. Ademais, a exposição contextualizada que demonstra a relação da conduta de cada um dos Representados, assim como as atuais provas que permitiram esta conclusão, estão presentes entre os parágrafos 53 a 119 do anexo da referida Nota Técnica. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do Processo Administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório.

Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do Processo Administrativo: os fatos seriam apurados antes mesmo da instauração. De fato, um dos objetivos do Processo Administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no Processo Penal. Nesse tocante, os Tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes multitudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[12] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2.

Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada. [13] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...] [14] EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS). DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1.

Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequência, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos. A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...)[15] (Grifos nossos) PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. 3. O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. 5. Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa. (...)[16] . (Grifos nossos) EMENTA: 1. HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA:

NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. 5. ORDEM DENEGADA.[17] PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DEOMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3. Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art. 312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido em posse decorré.[18] Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar da Representada. II.3.5. Inadmissibilidade do uso das provas produzidas no TCC contra as Representadas Os Representados Andrade Gutierrez Engenharia S.A.

(atual denominação social da Construtora Andrade Gutierrez S.A.) e João Carlos Magalhães Gomes alegaram que esta SG/Cade não poderia se utilizar das provas apresentadas por eles à época da celebração do TCC, sob pena de violar (i) o princípio constitucional da não autoincriminação, e (ii) o princípio da legalidade em sentido estrito. O representado João Carlos Gomes, aduz ainda que não poderia o CADE utilizar as provas apresentadas pela Andrade Gutierrez contra ele, que à época dos fatos, conforme apontado no Histórico de Conduta, o Representado era um ex-executivo da empresa e que ocupou cargo operacional sem poder decisório. Segundo os Representados, a resolução do TCC possui eficácia ex tunc, de modo que a investigação realizada pelo Cade deveria retornar à situação em que se encontrava previamente à celebração do TCC, assim, esta SG/Cade deveria desconsiderar todas as provas e informações fornecidas pela empresa (como seria feito, caso o acordo não fosse celebrado – art. 179, §§ 6º e 7º do RI-CADE). A Representada argumentou, ainda, que, no momento da celebração do acordo, jamais cogitou que as provas outrora fornecidas viriam a ser usadas contra si. E, dessa forma, a utilização das provas apresentadas pela SG/Cade representaria grave ofensa ao princípio constitucional da não autoincriminação. Ainda nesta senda, a Representada aduziu que a Autarquia não poderia se utilizar das provas apresentadas, diante da ausência de autorização legal para tanto.

Assim, pugnou pela desconsideração das provas fornecidas. Assim, a Representada Álya Construtora S.A. (nova denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.) também trouxe em sua defesa que a SG/Cade, diante da declaração de descumprimento do TCC celebrado entre a Andrade Gutierrez e esta Autarquia, todos os elementos de provas realizados no âmbito do acordo não poderiam ser utilizados contra a Álya, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa conforme art. 5º, LV da CF e art. 2º da Lei n. 9.784/1999. Para analisar o argumento preliminar das partes, é necessário compreender o instituto do TCC e seus requisitos. O Termo de Compromisso de Cessação, previsto no art. 85 da Lei nº 12.529/2011, é um acordo celebrado entre o Cade e pessoas físicas e/ou jurídicas investigadas – os Compromissários. Por este acordo, o Cade suspende as investigações em relação aos Compromissários de TCC, enquanto estiverem sendo cumpridos os termos do compromisso, ao passo que os Compromissários se comprometem com as obrigações previstas no Termo. Nesse sentido, no dia 09 de março de 2017, a Representada Andrade Gutierrez manifestou espontaneamente o interesse de celebrar compromisso de cessação (Petição SEI nº 0728949). Para a celebração do TCC em investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes negociado com esta SG/Cade, como no caso em questão, o Regimento Interno do Cade prevê o cumprimento dos seguintes requisitos:

(i) reconhecimento de participação na conduta investigada (art. 185); (ii) colaboração dos compromissários com a instrução processual (art. 186); e (iii) previsão de pagamento de contribuição pecuniária (art. 184). Ao celebrar o TCC com o Cade, a Representada AG, ainda reconheceu sua participação na conduta conforme descrita no Histórico da Conduta. Neste sentido, dispõe a cláusula segunda do Termo firmado (SEI nº 1074985): Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta "2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos COMPROMISSÁRIOS, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra." Frisa-se que, tal qual exposto acima, a admissão dos fatos descritos no Histórico da Conduta pelos Compromissários não está condicionada ao cumprimento do TCC, mas sim à celebração deste. Por sua vez, o Histórico da Conduta é um documento do Cade que consolida as informações e documentos apresentados pelos Compromissários a título de colaboração com a instrução processual, requisito para a celebração do TCC. Com a celebração do TCC, o Histórico da Conduta é assinado pela SG/CADE, e passa a fazer parte do processo, produzindo os devidos efeitos para fins de instrução processual. O item 2.2 da Cláusula Segunda do TCC é claro neste sentido: "2.2.

O Histórico da Conduta, constante do Anexo I, será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003281/2017-23, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de Termos de Compromisso de Cessação, a Resolução nº 21, de 11 de setembro de 2018, e demais cláusulas aqui previstas. O referido documento será disponibilizado aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Processo Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal." Além da colaboração prévia como requisito para a celebração do TCC, as partes também se comprometeram com a cooperação plena e permanente em todos os aspectos da investigação (Cláusula 3.2.2) do TCC, mediante esclarecimentos que a autoridade vier a solicitar, bem como por meio de auxílios processuais.

Verificado o descumprimento do TCC, apurado em procedimento administrativo próprio, o §11 do art. 85 da Lei 12.529/2011 estabelece os efeitos processuais do descumprimento: "§ 11. Declarado o descumprimento do compromisso, o Cade aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução." Com isso, a Cláusula Sexta do TCC em questão estipula a sanção de multa e o retorno da tramitação do Processo em face dos Compromissários, sendo-lhes garantidos o direito de defesa no curso das investigações, conforme NOTA TÉCNICA Nº 39/2023/UCD-SG/SG/CADE (SEI nº 1300407) e Despacho SG nº 1419/2013 (SEI nº 1300408). Todos os atos praticados sob a vigência do TCC ou realizados como requisito para a celebração do TCC são e permanecem válidos. A partir da declaração de descumprimento do TCC (SEI nº 1304228), as partes se desincumbem das obrigações nele previstas. Ou seja, os Compromissários não mais estão obrigados a colaborar com o Cade e recolher a contribuição pecuniária remanescente. Entretanto, toda a colaboração já realizada para celebrar o TCC e aquela prestada após a celebração do TCC permanece válida e produzindo efeitos, assim como qualquer outro elemento de prova legalmente obtido. Da mesma forma, a contribuição pecuniária já paga não é ressarcida aos Compromissários.

O Processo segue seu curso, não havendo que se falar em desentranhar ou desconsiderar provas trazidas ao processo. Qualquer outra consequência do descumprimento deveria estar explicitada de forma específica em norma e no próprio termo de TCC. De forma mais específica, a lei ou o próprio TCC deveriam prever que as provas trazidas deveriam ser desentranhadas em caso de descumprimento, o que claramente não é o caso. Ainda, admitir que o descumprimento do TCC inviabilizaria a utilização das informações e documentos do Histórico da Conduta seria conferir enorme insegurança aos Processos Administrativos conduzidos pelo Cade. Todos os atos eventualmente praticados com base em uma colaboração teriam que ser refeitos, processos reiniciados e julgamentos poderiam ter que ser revistos ao sabor do comportamento dos Compromissários. No limite, incentivos perversos induziriam os investigados a celebrarem acordos com a finalidade de postergar e tumultuar o processamento das investigações, inviabilizando o instituto do TCC, que tem como principais premissas, trazer novos elementos de provas para o processo e conferir celeridade à investigação. Assim, o TCC celebrado pela Representada Andrade Gutierrez Engenharia S.A. atendeu a todos os requisitos legais para sua celebração, permanecendo válidos todos os elementos de colaboração apresentados, devendo ser indeferido o argumento preliminar apresentado pelas Representadas e o pedido de desentranhamento dos documentos fornecidos. II.3.6.

[ACESSO RESTRITO] II.4. Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RICADE, compete à SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução.

Dessa forma, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Ressalta-se, ainda, que, quanto às provas testemunhais, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Ademais, esclarece-se que eventual oitiva de testemunhas será a princípio realizada por videoconferência, nos termos do art. 155, §3°, do RICADE. Assim, caso alguma das testemunhas resida no exterior, o interessado deverá proceder a sua notificação. Portanto, desde logo ressalta-se que tal oitiva será eventualmente deferida mediante o compromisso do Representado, no prazo de 15 (quinze) dias, em trazer a testemunha para a audiência, independente de intimação, nos termos do artigo 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011.

Ademais, ressalta-se que o Representado também deverá arcar com a contratação de tradutor juramentado que possa acompanhar a realização da oitiva, já que os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, nos termos do art. 46 do RI-Cade, bem como deve ser assegurada a oportunidade de contraditório aos demais Representados na ocasião da oitiva. Veja-se que o previsto acima está totalmente em linha com o caput do art. 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Passa-se, agora, à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados: Tabela 05:

Análise dos pedidos de produção de provas Nº Representado Tipo de prova Pedido Análise da SG/Cade Justificativa da SG/Cade 1 Álya Construtora S.A. Pedido genérico / prova documental Pugnou pela apresentação de todas as provas adicionais admitidas por lei, com o fim de sustentar os fatos descritos e os argumentos ora apresentados, a serem especificados oportunamente. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 2 COESA S.A. Pedido genérico / Realização de prova pericial Requer a produção de prova técnico-pericial para verificar se os elementos indiretos que foram usados, como descontos e afins indicam a ocorrência de um cartel. Deferimento O Representado pode apresentar todo o tipo de prova documental até o fim da instrução processual, inclusive provas de caráter pericial por ele produzida. 3 Andrade Gutierrez Engenharia S.A. Pedido genérico / prova documental Pugnou pela apresentação de todas as provas adicionais admitidas por lei, com o fim de sustentar os fatos descritos e os argumentos ora apresentados, a serem especificados oportunamente. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 4 João Carlos Magalhaes Ramos Pedido genérico / prova documental Pugnou pela apresentação de todas as provas adicionais admitidas por lei, com o fim de sustentar os fatos descritos e os argumentos ora apresentados, a serem especificados oportunamente.

Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Fonte: Elaboração própria II.4.1. Da produção de provas documentais e periciais Ficou constatado que os Representados Álya Construtora S.A., Andrade Gutierrez Engenharia S.A. e João Carlos Magalhaes Ramos realizaram o pedido de produção genérico de provas documentais até o fim da fase instrutória. Esta SG/Cade reconhece o direito à produção de provas documentais por todos os Representados até o fim da fase instrutória do presente Processo Administrativo, motivo pelo qual recomenda-se o seu deferimento. No tocante à prova pericial requisitada pela COESA S.A., podem os Representados apresentar estudos, pareceres, análises ou outros documentos, produzidos às suas expensas, até o fim do término da instrução processual, como uma decorrência direta do seu direito de produção genérico de provas documentais. II.4.2. Da produção de prova pela SG/Cade Finalmente, deve-se destacar que, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 154 do Regimento Interno do Cade, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, poderá determinar a produção de provas adicionais que julgar pertinentes, manifestando desde já o intuito de tomar o depoimento pessoal de todos os Representados pessoas físicas. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se:

a intimação da Representada Construtora Andrade Gutierrez para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularize sua representação legal no presente processo, conforme arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015); a intimação das Representadas Álya Construtora S.A. (nova denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.) e Construtora COESA S.A (atual denominação social da OAS S.A.) para que, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentem as informações solicitadas no item 4 das notificações expedidas, conforme indicado na seção II.2 desta Nota Técnica; o indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; e o deferimento da produção prova pericial pela Representada COESA S.A., desde que por ela produzida, até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento. Estas as conclusões. ____________________________ [1] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [2] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento.

[3] Processo Administrativo 08012.000742/2011-79, julgado em 07 de novembro de 2018. [4] BRASIL. Tribunal Regional Federal (1ª Região). Mandado de Segurança Cível nº 0049189-15.2010.4.01.3400, da 4ª Vara, Juiz Marcelo Antonio Cesca, Brasília, DF, 16 de agosto de 2011. Disponível em: https://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php. Acesso em 11/08/2023. [5] Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 152. [6][ACESSO RESTRITO]. [7] O inciso II, do artigo 2º, da Lei 9.873/99 fala em ato inequívoco que importe em apuração do fato, natureza que não pode ser atribuída a um mero despacho, sem qualquer cunho decisório. (TRF 4ª Região, APELREEX 5012711-95.2013.404.7000, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete P. Caminha, DJe. 09.12.2013). [8] JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Seção I. Disposições Gerais In: JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2022. [11] ATHIAS, Daniel. Direito concorrencial em transformação Homenagem a Mauro Grinberg. 2021 [12] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007- 02 PP-00408. [13] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [14] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [15] STF – Inq. 3980, Relator(a): Min.

EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018. [16] STF – Inq. 2593, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017. [17] STF – HC. 130282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016. [18] STJ: HABEAS CORPUS 2016/0243045-8. Min. Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2017. DJe. 08/05/2017. [19] NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022. [20] Voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo no Processo Administrativo n° 08012.009611/2008-51, da Representante: Secretaria de Direito Econômico "ex officio" e das Representadas: Atto Indústria e Comércio de Equipamentos de Segurança Ltda., Beringhs Indústria e Comércio Ltda., Ieco Desenvolvimento e Indústria de Máquinas e Aparelhos Ltda., e outras. Fls. 141 dos autos.