Recurso Voluntário nº 08700.009572/2024-54

SEI/CADE - 1533323 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.009572/2024-54 Recorrente: CA Investment (Brazil) S.A. Advogados: Ana Paula Paschoalini, Marcio Dias Soares, Eduardo Frade, Beto Vasconcelos, Beatriz Kenchian, Carla de Ávila Nascimento, Venicio Filho. Relator: Conselheiro Victor Oliveira Fernandes Voto Vogal: Conselheiro Carlos Jacques Vieira Gomes VOTO VOGAL - CONSELHEIRO carlos jacques vieira gomes VERSÃO ÚNICA I - CONSIDERAÇÕES INICIAIS A discussão do presente Recurso Voluntário fornece ao Cade a oportunidade de analisar temas de elevada importância para o enforcement concorrencial brasileiro. O correto manejo de medidas preventivas, bem como a intrínseca relação entre direito societário e direito concorrencial, são temas que eu reputo da maior importância para a autoridade concorrencial brasileira. Farei breves considerações sobre os dois temas, antes de adentrar ao mérito do caso. Sobre medidas preventivas no âmbito da defesa da concorrência A competência do Cade para impor medidas preventivas não foi inovação da atual Lei n. 12.529/2011. O art. 52 da Lei n. 8.884/1994 já previa a atribuição da antiga Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou do Conselheiro-Relator no Cade em adotar a medida preventiva quando houver fundado receio de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado.

A redação da atual Lei de Defesa da Concorrência é muito semelhante à anterior, tanto que não foi objeto de grandes considerações na análise legislativa do Projeto de Lei n. 3.937/2004, que deu origem à Lei 12.529/2011[1]. Trata-se, portanto, de tema de amplo conhecimento da autoridade, dos profissionais da área e também dos agentes econômicos. A possibilidade de imposição de medida preventiva pela autoridade concorrencial se justifica: a) pela velocidade com que as relações econômicas são desenvolvidas no mundo real, e b) pela tendência de a intervenção da autoridade concorrencial ocorrer de maneira tardia, quando efeitos negativos no mercado já foram operados. A possibilidade de interromper efeitos deletérios à concorrência por meio de medidas preventivas concede à autoridade da concorrência um poder amplo de interferir diretamente no âmbito da livre concorrência e da competição entre os agentes econômicos. Por esse motivo, não deve ser utilizada de maneira indiscriminada, mas com parcimônia, tendo como norte seus impactos nas relações econômicas. Devem, assim, ser reservadas para situações de urgência e de clara distorção dos parâmetros competitivos do mercado. O principal benefício da aplicação de medidas preventivas está em impedir que uma situação atentatória à concorrência se perpetue, de modo que a intervenção da autoridade se torne inútil depois que os mercados afetados experimentem a falta de competitividade.

A atuação da autoridade deve garantir o fim da conduta anticompetitiva e quanto mais cedo isso ocorrer, melhor. Se há evidências suficientes para atestar os efeitos negativos ao mercado, não há motivos para esperar uma longa investigação, antes de se atuar concretamente no caso. A possibilidade de imposição de medidas preventivas, pelos motivos acima descritos e por outros, tem sido objeto de intensa pesquisa acadêmica e de preocupações de autoridades supranacionais. Como exemplo, cita-se a mesa redonda organizada pela OCDE em 2023, exatamente sobre o tema das interim measures[2]. Sobre a interação entre direito societário e direito concorrencial Há intensos vasos comunicantes entre as disciplinas de direito concorrencial e direito societário. Seja no controle de estruturas, no qual o Cade deve se debruçar sobre formas de organizações societárias, seja no controle de condutas, no qual o Cade investiga potenciais efeitos lesivos à concorrência decorrentes do abuso de direitos de acionistas, por exemplo. No âmbito de condutas, teorias do dano como o common ownership e interlocking directorates são bem conhecidas pela autoridade. Simplificando, há uma preocupação clara sobre acesso a informações sensíveis por um concorrente que também atua como acionista ou diretor de empresa concorrente[3]. Há também situações em que o abuso de direito por parte de acionistas minoritários pode ter reflexões concorrenciais.

Relembrando as lições de direito societário, temos que os sócios possuem um dever geral de lealdade à sociedade, devendo se abster de perpetrar quaisquer condutas que possam gerar danos à sociedade empresarial ou lesar os interesses tuteláveis dos demais sócios. Umas das formas de gerar dano à sociedade empresária é pelo emprego do voto abusivo pelos minoritários[4] – entendido como aquele voto contrastante com o interesse social da companhia, suas políticas comercial, financeira e de gestão, prejudicando os interesses dos demais sócios e franqueando vantagens extra societárias para quem o exerce[5]. Os efeitos negativos à companhia, a partir do abuso do poder de voto da minoria, são bem documentados pela literatura societária. O que não parece ser muito óbvio são os efeitos externos que o voto abusivo do minoritário pode causar. Explico. As sociedades empresariais existem e competem dentro dos limites impostos pela ordem econômica constitucional, a qual consagrou a livre iniciativa como fundamento e a livre concorrência como princípio geral da atividade econômica. Todavia, tais expressões não devem ser entendidas como um passe livre para qualquer estratégia empresarial. O direito concorrencial existe exatamente para delimitar o campo de atuação dos agentes econômicos, reprimindo o abuso de poder econômico, de acordo com o disposto no § 4º do art. 173 da Constituição. Além disso, o parágrafo único do art.

1º da Lei de Defesa da Concorrência esclarece que “a coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei.” Assim, cumpre ao Cade intervir em casos em que a coletividade é afetada por estratégias empresariais potencialmente anticompetitivas, isto é, o Cade não deve se imiscuir em discussões que se resumem a lides privadas entre concorrentes. Especificamente no caso de medidas preventivas, o benefício a um competidor é apenas lateral, pois busca-se proteger o processo concorrencial e a efetividade da decisão final superveniente[6]. Voltando à discussão societária, temos que decisões internas de uma companhia podem ter efeitos, potencialmente anticoncorrenciais, em relação a outros agentes econômicos atuantes no mesmo mercado – mesmo aqueles classificados como concorrentes potenciais. A liberdade privada dos acionistas deve ser entendida dentro da ordem econômica constitucional, consagrando a livre concorrência. Nesse sentido, o abuso de direito de voto de minoritários, com o objetivo não somente de prejudicar a companhia em que são sócios, mas também de beneficiar, de alguma forma, sociedade empresária concorrente, se traduz em tema de competência deste Cade, visto que a controvérsia ultrapassa a mera lide privada, com efeitos produzidos para além da relação societária.

II - O MÉRITO DO RECURSO VOLUNTÁRIO O que me toca neste voto vogal é fazer algumas considerações sobre o argumento de que não haveria mérito antitruste na decisão recorrida, bem como a ausência de configuração das partes envolvidas como concorrentes no mercado de celulose. Como mencionado acima, conflitos societários podem, sim, ter reflexões na seara concorrencial, sendo o Cade a autoridade competente para dirimi-los. Não se obsta a atuação da política de defesa da concorrência simplesmente por se tratar de um litígio societário, mormente por tutelarem bens jurídicos distintos. Ao se verificar que o litígio societário possui efeitos extra sociedade, com possível impacto nas relações de mercado, é exatamente neste campo que o Cade deve atuar. Especificamente neste ponto, convirjo com o voto do Conselheiro-Relator. Portanto, entendo estar clara e presente a relevância concorrencial do presente caso, de forma que não há que se falar, aqui, em exclusiva configuração de lide privada. Cumpre agora verificar o argumento quanto à existência de competição – ainda que potencial – entre Eldorado e Paper Excellence, controladora da CA Investment. A Representação trazida ao Cade pela Eldorado, bem como a Medida Preventiva concedida, possui uma preocupação central muito clara: a utilização dos direitos de voto e veto concedidos à CA Investment de forma indevida, com o objetivo de beneficiar a sua controladora, Paper Excellence, uma potencial competidora da Eldorado no mercado nacional.

A Recorrente alega que não haveria como se configurar qualquer relação de competição entre Eldorado e Paper Excellence. De acordo com as razões recursais, tal ausência de concorrência aniquilaria todo e qualquer racional da decisão recorrida. Além disso, ainda que, ad argumentadum tantum, fosse comprovada a relação de competição entre os envolvidos, não haveria qualquer sobreposição horizontal capaz de gerar efeitos anticompetitivos. Primeiro, ressalto que não estamos em sede de controle de estruturas, ocasião em que as sobreposições horizontais devem, de fato, ser analisadas com mais cuidado. Em sede de controle de condutas, não é necessário que se verifique sobreposição horizontal para que estratégias deletérias à concorrência operem efeitos negativos no mercado. Em segundo lugar, verifico que o abuso do direito de voto por parte do minoritário CA Investment possui claros reflexos na dinâmica competitiva do mercado, não se reservando somente a meros dissabores e divergências entre os sócios. Um ponto importante para entender tal impacto diz respeito ao projeto da “Linha 2” da Eldorado. Trata-se de projeto para expandir a capacidade produtiva da Eldorado, assegurando maior oferta de celulose no mercado e com isso buscar exercer importante pressão competitiva nos atuais líderes de mercado.

Conforme o Parecer apresentado pelo Professor Carlos Ragazzo (SEI 1454072), em um cenário de existência e funcionamento da Linha 2, [a] Eldorado se tornaria a terceira maior empresa no contexto posterior à operação entre Suzano e Fibria, a colocando em posição mais favorável para rivalizar um player que o CADE reconheceu ter participação de mercado relevante, ainda que não suficiente para gerar preocupações competitivas. Considerando que, no mercado nacional, a dominância é ainda maior, reforça-se o impacto negativo das ações da CA Investment no mercado ao prejudicar a capacidade da Eldorado de competir. Além do impacto específico à concorrência, um direito difuso, ainda é possível apontar os impactos negativos que tal restrição à expansão da capacidade produtiva da Eldorado por parte da CA Investment tem sobre o bem-estar social brasileiro. Isso porque o desenvolvimento da Linha 2 estava previsto para gerar 10 mil empregos diretos em Três Lagoas e um investimento de R$ 20 bilhões para o estado do Mato Grosso do Sul. Percebe-se, portanto, não somente o claro impacto concorrencial que a conduta da CA Investment possui no mercado – ao criar obstáculos para que um player concorra de maneira mais acirrada com os líderes de mercado – mas também os impactos diretos no desenvolvimento econômico brasileiro.

Repiso que a ordem econômica constitucional é fundada nos princípios da soberania nacional, da livre concorrência, da redução das desigualdades regionais e sociais e também da busca do pleno emprego dos fatores de produção. Não há qualquer tipo de óbice legal para que o Cade leve em consideração tais elementos em suas razões de decidir, vez que as normas constitucionais sobre a Ordem Econômica integram o ordenamento jurídico e devem, assim, ser aplicadas em conjunto com a lei ordinária de defesa da concorrência. Some-se ao comportamento pouco cooperativo da CA Investment, a intenção, publicada em jornais especializados[7], de sua controladora Paper Excellence em construir uma fábrica de celulose no Brasil, sem a participação da sócia Eldorado. Isto é, a CA Investment possui não somente os incentivos para adotar condutas prejudiciais aos interesses da Eldorado, mas também a clara capacidade de gerar danos concorrenciais ao mercado, dada a sua relevante participação societária na companhia. A mesma conclusão é alcançada pelo Parecer da Charles River Associates, de lavra do consultor Márcio de Oliveira Junior (SEI 1454070): 31. A influência da CA sobre a capacidade de Eldorado gerir seu passivo tem impacto na estratégia da Eldorado de expandir sua capacidade de produção e, consequentemente, manter ou aumentar sua participação de mercado. Como consequência, um player relevante tem sua capacidade de rivalizar diminuída.

Dado que o mercado relevante geográfico de celulose é nacional15, conclui−se que as restrições impostas pela CA à Eldorado para gerir seu passivo e, consequentemente, implementar sua estratégia de expansão têm, ainda que potencialmente, um efeito negativo sobre a oferta de celulose no Brasil. 32. Adicione−se que o mercado de celulose é caracterizado por altas barreiras de entrada devido à necessidade de uma entrada verticalizada, ou seja, os entrantes têm custos de capital (CAPEX) elevados para a aquisição de terras, plantação de florestas e construção de plantas industriais. Isso é comprovado pelo Parecer da Superintendência−Geral do CADE sobre o Ato de Concentração entre a Suzano e a Fibria. Segundo esse Parecer, as principais empresas do setor são verticalmente integradas, o que aumenta a complexidade e os custos de expansão. 33. Portanto, as empresas produtoras de celulose que atuam no Brasil, incluindo a Eldorado, são verticalmente integradas, possuindo tanto plantações de florestas quanto fábricas de produção de celulose. Este modelo de integração vertical implica altos custos de capital (CAPEX) para a expansão da capacidade produtiva. Além disso, o Parecer da Superintendência− Geral do CADE destaca que a expansão da capacidade produtiva no setor de celulose é dependente de investimentos significativos em infraestrutura e tecnologia. 34.

A dificuldade para captar recursos de terceiros para alongar e reduzir o custo de sua dívida dificulta a expansão da Eldorado e a coloca em uma posição de desvantagem em relação a seus concorrentes. Essa dificuldade para expandir a capacidade de produção decorre da influência da CA na Eldorado em função de sua participação minoritária na empresa−alvo. Essa conduta da CA é consistentemente identificada na literatura antitruste como um fator que pode prejudicar a concorrência. Importante destacar que não é a primeira vez que este Conselho considera a posição relevante detida pela Eldorado no mercado de celulose, principalmente no que se refere à sua capacidade de rivalizar com os líderes de mercado. Quando da análise do ato de concentração entre Suzano e Fibria, a Superintendência-Geral atestou a possibilidade de expansão da capacidade produtiva da Eldorado como elemento importante na análise de rivalidade no mercado. Caso a entidade resultante da operação tentasse aumentar preços para seus clientes domésticos, os concorrentes poderiam alternar parte da produção destinada ao mercado externo para o mercado interno, tornando irracional o aumento de preço da celulose. A existência de capacidade produtiva adicional seria, assim, um elemento disciplinador dos preços. Nas palavras da própria SG, em seu anexo ao Parecer n. 19/2018 (SEI 0536544): 267.

Assim, à luz do exposto acima, reputa-se que a rivalidade existente no mercado nacional de fibra curta constitui um componente efetivo para disciplinar o exercício de poder de mercado pelas Requerentes neste segmento, levando-se em consideração que: (i) a celulose de fibra curta é uma commodity, com preços referenciados internacionalmente, havendo assim pouca margem para o exercício de poder de mercado via aumento unilateral de preços; (ii) na qualidade de commodity, a celulose é um produto homogêneo, não apresentando diferenças consideráveis entre os diferentes fornecedores; (iii) a produção doméstica de celulose de fibra curta é consideravelmente superior à demanda interna, sendo factível o desvio de parte da produção exportada para o mercado nacional – em um hipotético cenário de aumento relativo do preço praticado no país; (iv) existem fornecedores alternativos no mercado nacional, que inclusive já constituem opções de fornecimento para uma ampla gama de clientes consultados ao longo da instrução processual; (v) os contratos, quando existentes, são em geral de curta duração, sem previsão de cláusulas de exclusividade; (vi) há fornecedores com capacidade de absorção da demanda, em virtude da existência de capacidade ociosa (notadamente [acesso restrito ao Cade]);

(vii) há planos de expansão da capacidade produtiva pelos fornecedores (conforme informado pela Eldorado, [acesso restrito ao Cade], Cenibra e [acesso restrito ao Cade]), cujo incremento na produção pode ser direcionado à demanda dos clientes domésticos; e (viii) os fornecedores afirmaram poder realizar (ou efetivamente ter feito nos últimos anos) projetos voltados ao aumento de eficiência produtiva (“desgargalamentos”), que redundam em aumento de capacidade de oferta, e que não demandam investimentos vultosos para a sua consecução Imperioso, portanto, reconhecer que o abuso de direito de voto por parte do minoritário “CA Investment” possui claros reflexos concorrenciais e que a atuação da autoridade de defesa da concorrência é, aqui, necessária para manter o funcionamento adequado dos mercados afetados. A imposição de uma Medida Preventiva se faz necessária, dado o risco de perpetuação dos efeitos negativos a partir da conduta da CA Investment. A solução adotada pelo Relator, em reconhecer as preocupações concorrenciais no caso, mas devolver à CA Investment, ainda que parcialmente, os direitos políticos de sócio acionista, não deve, s.m.j., prosperar, e isso por duas razões:

a) primeiro, porque a detenção de direitos políticos pela CA Investment autoriza o uso de estratégia societária capaz de mitigar a eficácia das políticas comercial, financeira e de gestão da Eldorado, seja pela influência em decisões assembleares, seja pela influência na indicação de membros da administração, b) segundo, porque a suspensão dos direitos políticos da CA Investment na Eldorado não implica em qualquer prejuízo à sua condição de investidora na Eldorado, dado que permanecerão intactos seus direitos de alienar suas ações e também todos os direitos essenciais de sócio previstos no artigo 109 da Lei nº 6.404, de 1976, a saber: i) direitos financeiros de participar dos lucros sociais; ii) direito de participar do acervo da companhia, em caso de liquidação; iii) direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais; iv) direito de preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, conforme o caso; e v) de retirar-se da sociedade nos casos autorizados por Lei ou pelo Estatuto. III - DISPOSITIVO Por todo o exposto, voto pelo conhecimento do Recurso Voluntário e, no mérito, divirjo do Relator quanto à devolução de direitos políticos à CA Investment, votando pelo indeferimento do Recurso Voluntário, com a consequente manutenção, na integralidade e por seus próprios fundamentos, da Medida Preventiva exarada no Despacho SG n. 1357/2024 (SEI 1474058).

Brasília, DF – data da assinatura eletrônica. CARLOS JACQUES VIEIRA GOMES Conselheiro [1] A única menção no Relatório ao dispositivo da medida preventiva diz, in verbis: “A tramitação da proposta do processo administrativo da Superintendência e no CADE é muito similar à lei atual. O Projeto mantém os dispositivos que tratam da medida preventiva.” (p. 12). Cf. BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 3.937, de 2004. Altera a Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, que “transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências.” [2] Disponível em: oecd-events.org/competition-open-day-2023/onlinesession/1d5f9bf2-f44e-ed11-819a-000d3a45c4a7 [3] Sobre o tema, cf. REIS, Thiago Nascimento dos. Interligação decisória e o controle das estruturas no Direito Brasileiro. Revista do Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional - IBRAC, v. 26, pp. 53 - 71, 2014. [4] Art. 115, Lei n. 6.404/1976: “Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.” [5] VON ADAMEK, Marcelo Vieira. Abuso de Minoria em Direito Societário. São Paulo: Ed. Malheiros, 2014, p.

179. [6] “A finalidade do processo concorrencial é a defesa da concorrência e o bom funcionamento do mercado, não podendo ser outro o objetivo do poder cautelar. Nesse sentido, a conclusão de Anweiler a respeito do direito europeu vale perfeitamente para o direito brasileiro: a medida é imposta como forma de proteger interesses públicos e não interesses de empresas ou agentes do mercado – a não ser indiretamente. Ou, ampliando essa conclusão, o benefício direto a um determinado concorrente, fornecedor ou consumidor daquele agente de mercado acusado no processo administrativo é uma consequência das providências de proteção dos valores difusos tutelados pela preventiva.” (MARRARA, Thiago. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência: organização, processos e acordos administrativos. São Paulo: Ed. Atlas, 2015, p. 246-247). [7] VALOR ECONÔMICO. Celulose, R$ 15 bilhões e o dragão chinês: os símbolos da maior disputa corporativa em curso no Brasil. 20 de maio de 2024.