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SEI/CADE - 1700266 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Requerimento de TCC nº 08700.006953/2025-62 Embargantes: EBAZAR.COM.BR.LTDA, Mercado Pago Instituição de Pagamento LTDA., Coalition for App Fairness e Conecta – Associação Brasileira de Marketplaces e Intermediadores de Pagamentos Advogadas: Marcela Mattiuzzo, Ana Valéria Fernandes, Priscila Brolio Gonçalves, Camila Pires da Rocha e Anna Binotto Massaro Relator: Conselheiro Victor Oliveira Fernandes Voto vogal: Conselheiro Diogo Thomson de Andrade VOTO VOGAL1 - CONSELHEIRO DIOGO THOMSON DE ANDRADE VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO únicA VOTO 1. Introdução Inicialmente, gostaria de congratular o Conselheiro-Relator Victor Oliveira Fernandes pelo trabalho de excelência desenvolvido ao longo de todo o processo. Desde a análise do Recurso Voluntário nº 08700.009932/2024-18 ("RV") (SEI 1563020) até a negociação e homologação do Termo de Compromisso de Cessação ("TCC"), e agora no âmbito dos Embargos de Declaração, a condução do caso revelou profunda compreensão das especificidades dos mercados digitais e rigor técnico na construção dos remédios pactuados. Aproveito também para parabenizar toda a Comissão de Negociação, composta por representantes de todos os gabinetes deste Tribunal. O processo negocial empreendido revela a maturidade institucional desta Autarquia no enfrentamento de questões de elevada complexidade envolvendo plataformas digitais de alcance global.

Registro, ainda, que não participei da votação da homologação do TCC em tela no âmbito do Circuito Deliberativo Virtual nº 92/2025 (SEI 1682148), em razão de ausência justificada durante o período de deliberação. Permaneci, portanto, silente naquela oportunidade. Justamente por tal circunstância, entendo relevante manifestar-me nesta sede recursal, reforçando alguns pontos centrais para a adequada, a meu sentir, compreensão e implementação do acordo celebrado entre o Cade e a Apple Inc. e Apple Services LATAM LLC ("Apple" ou "Compromissária"). Isto posto, o presente voto vogal agrega considerações complementares sobre quatro eixos, quais sejam: A relevância do TCC para o amadurecimento do papel do Cade no enfrentamento de condutas anticompetitivas em mercados digitais; A estrutura de governança e monitoramento do acordo; Os temas de interesse recursal e elementos levantados pelos Embargos opostos pela Coalition for App Fairness (“CAF”) (SEI 1688476 e 1688476) e pela Conecta – Associação Brasileira de Marketplaces e Intermediadores de Pagamentos (“Conecta”) (SEI 1688477); e A questão específica dos bens digitais de terceiros, objeto central dos Embargos opostos pelo EBAZAR.COM.BR LTDA. e Mercado Pago Instituição de Pagamento Ltda. (“Mercado Livre”) (SEI 1688473). 2. DA RELEVÂNCIA DO TCC PARA A POLÍTICA CONCORRENCIAL EM MERCADOS DIGITAIS O presente processo representa um marco significativo na atuação do Cade em mercados digitais.

Como bem identificou o Conselheiro-Relator, a Compromissária, por meio de suas App Review Guidelines e de seu Apple Developer Program License Agreement ("ADPLA"), estruturou modelo de governança privada do ecossistema iOS que impunha barreiras artificiais à entrada e ao desenvolvimento de concorrentes. Conforme consignou o Conselheiro-Relator no voto do requerimento de TCC, referenciando sua decisão precedente em sede de análise de Recurso Voluntário: “(...) a vedação à comercialização de bens e serviços de terceiros por aplicativos independentes engendra barreiras artificiais à entrada no mercado de distribuição de produtos digitais para iOS. A principal teoria do dano subjacente a essa estratégia residiria na preservação da posição da Apple de orquestradora do seu ecossistema móvel por meio uma estratégia de alavancagem defensiva" (SEI 1682268, §157).

Nesse sentido, o desenvolvimento do processo – desde a medida preventiva (SEI 1476083) apresentada pela Superintendência-Geral do Cade (“SG/Cade”) e passando pelas múltiplas instâncias de análise no âmbito do Recurso Voluntário, da Comissão de Negociação de TCC, da homologação do TCC e agora em sede recursal – demonstra, inequivocadamente, que a imposição de cláusulas anti-steering, a obrigatoriedade de uso do sistema de processamento de pagamentos in-app ("IAP") e a vedação à distribuição de aplicativos por canais alternativos configuravam, imersas nas relações de dependência e vinculação estruturadas pela arquitetura do ecossistema do iOS, arranjo restritivo que limitava as opções dos desenvolvedores e consumidores O TCC representa resposta institucional adequada a esse diagnóstico. Ao determinar a abertura do ecossistema em três frentes simultâneas – distribuição alternativa de aplicativos, processadores de pagamento alternativos ("PSPs") e promoção de ofertas externas (steering) –, o acordo busca restaurar condições mínimas de contestabilidade nos mercados afetados. Logo, entendo que o acordo possui dimensão que pode ser qualificada como "quase-regulatória", na feliz referência adotada pelo Conselheiro-Relator, não se limitando, em suas palavras, “a determinar a cessação das práticas investigadas. Seu objetivo foi mais ambicioso:

estabelecer remédios antitruste de natureza restaurativa, capazes de viabilizar condições efetivas de concorrência nos mercados inseridos no ecossistema digital móvel iOS da Apple” (SEI 1698307, §13). Ato contínuo, reforço que instrumentos negociados no contexto de enforcement podem incorporar traços funcionalmente regulatórios, como padrões prospectivos de conduta, métricas de conformidade, monitoramento contínuo e capacidade institucional de calibragem incremental. Por tal razão, o objeto do acordo não se limita à cessação de práticas específicas, mas abrange a remodelação de instrumentos de produto e a implementação de funcionalidades que deverão ser acompanhadas ao longo do tempo. 3. DA ESTRUTURA DE GOVERNANÇA E MONITORAMENTO Tendo em vista tais características, a estrutura de governança do acordo assume papel central para sua efetividade. O TCC prevê monitoramento por Mandatário de Monitoramento ("Trustee"), relatórios semestrais de conformidade e capacidade de requisição de informações pelo Cade. Esse arranjo contribui para reduzir a assimetria informacional entre a Autarquia e a Compromissária. A infraestrutura de produção de evidências deve ser lida em conexão direta com a Cláusula 9 do TCC, que prevê revisão quando se verificar que os objetivos do acordo não estão sendo adequadamente alcançados. A previsão de revisão não é acessória; opera como salvaguarda material de efetividade. Novamente, nas palavras do Conselheiro-Relator:

"A eficácia da intervenção desta Autoridade sobre o ecossistema digital móvel da Apple não reside, portanto, na capacidade de o acordo antecipar todas as contingências possíveis. Reside, sim, na disposição institucional do Cade de acompanhar, de forma atenta e responsiva, a implementação dos compromissos assumidos, sempre à luz dos objetivos de abertura concorrencial e proteção do processo competitivo nos mercados afetados" (SEI 1698307, §14). É fundamental, portanto, que o TCC seja perenemente acompanhado não apenas pelo Trustee e pela SG/Cade, mas também pelos agentes econômicos interessados, dependentes e atuantes no âmbito da AppStore e do ecossistema iOS. Conforme destaca o Conselheiro-Relator (SEI 1698307, §§51-55), a Cláusula 6.10.7 atribui ao Trustee competência para análise inicial das reclamações de terceiros, estabelecendo procedimento que contempla notificação à Compromissária, prazo para esclarecimentos e reporte obrigatório à SG/Cade. Reforço, por conseguinte, a importância de que a SG/Cade realize análise substantiva dos relatórios periódicos de cumprimento, inclusive com requisição de informações complementares sempre que necessário, uma vez que o monitoramento não pode se reduzir a controle meramente formal, devendo funcionar como instrumento efetivo de aprendizado institucional e correção de eventuais desvios.

Ademais, no contexto de um debate mais amplo, destaco que a incorporação de novos instrumentos regulatórios para o enfrentamento de condutas anticompetitivas em mercados digitais transcende o presente caso. O ferramental de TCC permite esse processo em alguma medida, mas é fundamental que novas ferramentas sejam desenvolvidas e incorporadas ao arcabouço institucional brasileiro. Nesse sentido, o conjunto de remédios restaurativos previsto no TCC apresenta características funcionalmente regulatórias. Em mercados digitais, isso reforça a necessidade de que a avaliação da conformidade se concentre na efetividade prática das medidas adotadas. Como já consignado pela Conselheira Camila Cabral Pires-Alves, a conformidade deve ser tratada com efetividade verificável, a partir de uma interpretação cooperativa e de boa-fé, atenta aos efeitos concretos do desenho e da implementação dos compromissos (SEI 1681617, §26). A partir desse entendimento, verifica-se que a criação de novas ferramentas para a política antitruste pode ser considerada nos processos em revisão e na atualização desses remédios restaurativos. Caso haja alteração regulatória pertinente, é importante que ela seja considerada nas possíveis revisões do TCC. De fato, não há obste para que, em um processo de revisão futuro, esses instrumentos sejam incorporados pelo Cade no possível desenho de um instrumento regulatório ex ante.

A experiência comparada demonstra que jurisdições com mandatos regulatórios consolidados, como a União Europeia com o Digital Markets Act ("DMA") e o Reino Unido com o Digital Markets, Competition and Consumers Act (“DMCC”), ainda enfrentam desafios significativos na implementação de remédios efetivos em ecossistemas digitais. A própria Apple tem sido objeto de procedimentos sancionatórios por descumprimento do DMA, evidenciando que a mera previsão normativa não é suficiente para garantir a efetiva abertura dos mercados. Esse cenário reforça a importância do modelo de governança adotado pelo TCC brasileiro, que conjuga obrigações substantivas com mecanismos de monitoramento e revisão que podem e devem ser revisitados conforme evoluam as relações comerciais observadas no mercado em tela e as estratégias empresariais adotadas pelos agentes aqui relevantes, incluindo, naturalmente, a Compromissária. 4. DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Passo a analisar os Embargos de Declaração opostos. Destarte, destaco que concordo com a análise empreendida pelo Conselheiro-Relator quanto à admissibilidade recursal, entendendo que o Mercado Livre, na qualidade de representante do Processo Administrativo nº 08700.009531/2022-04, detém legitimidade para opor embargos; enquanto a CAF e a Conecta, por sua vez, não ostentam a condição de partes e carecem de legitimidade recursal.

Ademais, entendo que andou bem o Conselheiro-Relator ao analisar, obiter dictum, as alegações da CAF e da Conecta, em atenção ao interesse público subjacente e à necessidade – como venho destacando ao longo de uma série de votos e processos – de maior abertura do Cade e da política pública de defesa da concorrência em relação a interesses difusos e organizações que representem interesses, ainda que organizados, que são relevantes para a análise e geração de contraditório em situações de possível abuso do poder econômico. Trata-se, portanto, de elogiável postura que privilegia a transparência e a construção de entendimentos claros que orientarão a fase de cumprimento do acordo em tela. No que toca a substância de tais embargos, cabe repisar que os remédios negociados não podem ser lidos de forma isolada ou formalista; devendo ser interpretados à luz de sua finalidade restaurativa – como já reforçado –, que é, justamente, viabilizar condições efetivas de concorrência nos mercados inseridos no ecossistema iOS. Nesse ponto, cumpre transcrever passagem elucidativa da decisão embargada: "As alegações de contradição, omissão ou obscuridade não podem partir do pressuposto de que a minuta do TCC deva ser interpretada de maneira isolada. O voto-relator fundamentou exaustivamente as premissas e os objetivos dos remédios pactuados, precisamente para que reste claro que a correta exegese das obrigações assumidas exige permanente cotejo com:

(i) os motivos que orientaram a solução negociada; e (ii) os parâmetros de delimitação dos resultados competitivos almejados" (SEI 1698307, §15). Quanto às alegações de obscuridade suscitadas – relativas ao período de transição, aos requisitos mínimos aplicáveis aos PSPs e ao procedimento de reclamações de terceiros ao Trustee –, entendo que o Conselheiro-Relator ofereceu esclarecimentos adequados (SEI 1698307, §§38-56) e que o TCC e o voto homologatório, lidos em conjunto, fornecem os parâmetros necessários para a implementação. No que concerne à alegação de omissão por ausência de cláusula geral de não-discriminação, também acompanho o entendimento do Conselheiro-Relator (SEI 1698307, §§74-85) de que o TCC contempla cláusulas específicas de não-discriminação nos pontos estruturantes dos remédios. Condutas discriminatórias não abarcadas pelo escopo do acordo permanecem sujeitas à persecução ordinária pelo Cade, como é de praxe. Quanto à alegação de omissão pela ausência de racionalidade que justifique a estrutura de taxas, reitero o entendimento do Conselheiro-Relator (SEI 1698307, §§86-92) de que a discussão concorrencial não envolve avaliação de razoabilidade ou justiça per se das taxas, mas sim se elas estariam calibradas de modo a tornar meramente ilusória a alternativa que o remédio pretende viabilizar, sendo o parâmetro adequado a funcionalidade concorrencial da abertura promovida.

Por fim, quanto aos reader apps e Programas Especiais mencionados pela Conecta, o Conselheiro-Relator esclareceu (SEI 1698307, §§117-120) que a Cláusula 12.2 assegura a manutenção das condições diferenciadas mais favoráveis já aplicáveis a essas categorias uma vez que seria contraditório que um acordo concebido para promover condições mais favoráveis resultasse na supressão de benefícios já consolidados. Em síntese, concordo de forma geral, como desenvolvido, com a análise empreendida quanto aos embargos da CAF e da Conecta. 5. DA QUESTÃO DOS BENS DIGITAIS DE TERCEIROS Por fim, detenho-me na questão central dos Embargos opostos pelo Mercado Livre, que alega contradição a respeito da autorização de comercialização de bens e serviços digitais de terceiros no aplicativo nativo do desenvolvedor. Reconheço a relevância da questão. A proibição de distribuição de bens e serviços digitais de terceiros pela Apple constituiu uma das três condutas anticompetitivas investigadas no âmbito do Processo Administrativo. O próprio Mercado Livre, na Representação que originou o processo (SEI 1157256, §§108-145), identificou essa prática – denominada "Regra nº 1" – como um dos pilares do arranjo restritivo implementado pela Compromissária. Neste sentido, vale mencionar que a Conselheira Camila Cabral Pires-Alves já se posicionou sobre a questão dos bens digitais de terceiros e o seu direcionamento para ofertas externas no âmbito do processo de homologação do referido TCC.

Em seu voto vogal, a Conselheira frisou que a conformidade deveria ser tratada com efetividade verificável e a compromissária deveria adotar interpretação cooperativa e de boa fé, atenta aos efeitos práticos de desenho e implementação (SEI 1681617, §26). Ademais, a SG/Cade, ao conceder a medida preventiva (SEI 1476083), acolhendo a Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE (SEI 1475850), determinou que a Apple se abstivesse de aplicar, entre outras, as cláusulas 3.1.1 do App Review Guidelines e 1.1 do Anexo 2 do ADPLA, que fundamentavam a vedação à comercialização de bens e serviços digitais de terceiros. Tal medida foi ratificada por unanimidade pelo Tribunal no julgamento do Recurso Voluntário. Como dito, entendo haver mérito no pleito do Mercado Livre, na medida em que inexiste cláusula expressa no TCC que discipline especificamente a comercialização de bens e serviços digitais de terceiros. A ausência de disciplina expressa poderia, em tese, ensejar risco de interpretação discricionária pela Compromissária. Ainda assim, compreendo que a solução adotada pelo Conselheiro-Relator é a mais adequada. Ao acolher parcialmente os Embargos, sem efeitos infringentes, esclareceu-se que: "a liberdade dos desenvolvedores para anunciar e comercializar bens digitais de terceiros em seus aplicativos constitui fundamento vinculante da decisão homologatória do TCC" (SEI 1698307, §121).

A interpretação sistemática do TCC, orientada pela finalidade restaurativa que presidiu sua celebração, conduz à conclusão de que a comercialização de bens digitais de terceiros está abarcada pelo escopo do acordo. Os canais alternativos viabilizados – steering e PSPs – poderão ser igualmente empregados pelos desenvolvedores para a oferta de bens e serviços digitais de terceiros. Conforme também esclarece o Conselheiro-Relator (SEI 1698307, §§29-35), os canais alternativos de comercialização viabilizados pelo TCC poderão ser igualmente empregados para a oferta de bens e serviços digitais de terceiros. A proibição que fundamentou a instauração do Processo Administrativo e a concessão da medida preventiva está abarcada pelos objetivos do acordo. Consigno, portanto, que não pode haver discriminação ou fechamento em relação a bens digitais de terceiros. Eventuais tentativas da Compromissária de obstar a comercialização de bens digitais de terceiros mediante interpretação restritiva deverão ser tratadas como descumprimento dos compromissos assumidos, ensejando as consequências previstas no próprio TCC e na legislação aplicável. 6. Conclusão Reitero meus cumprimentos ao Conselheiro-Relator Victor Oliveira Fernandes, uma vez que, como já mencionado, entendo que a análise empreendida desde o Recurso Voluntário até os presentes Embargos demonstra profunda compreensão das especificidades de um mercado complexo e das melhores práticas internacionais de enforcement antitruste.

Noto, muito em razão deste esforço analítico, que o Cade avança, com este processo, em seu esforço de monitoramento e avaliação de condutas anticompetitivas em mercados digitais. O TCC firmado com a Apple representa importante precedente institucional, conjugando obrigações substantivas de abertura do ecossistema com estrutura robusta de governança e monitoramento. A efetividade do acordo dependerá, doravante, da postura atenta e responsiva desta Autarquia no acompanhamento de sua implementação. Os instrumentos de monitoramento previstos, somados às competências ordinárias do Cade, fornecem as ferramentas necessárias para assegurar que a abertura do ecossistema móvel da Apple no Brasil produza efeitos concretos sobre a dinâmica competitiva dos mercados afetados. Ante o exposto, acompanho integralmente o voto do Conselheiro-Relator. É o voto. DIOGO THOMSON DE ANDRADE Conselheiro [assinado eletronicamente] _____________________________________________________ [1] Este voto contou com a contribuição de Paulo Henrique de Oliveira.