Governança corporativa

RECURSOS CONTRA DECISÃO DA SMI – PROCEDIMENTOS ADOTADOS PELA BSM EM INSTRUÇÃO E JULGAMENTO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – SOLIDEZ CCTVM LTDA E OUTRO - PROC. SEI 19957.002928/2016-23

Trata-se de recursos apresentados por Solidez CCTVM Ltda. (“Solidez”) e seu diretor Sr. Chao En Ming (em conjunto com a Solidez, “Recorrentes”) contra decisão da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI que não conheceu do recurso apresentado pela Solidez em face da decisão proferida pela BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados (“BSM”) no âmbito do Processo Administrativo Disciplinar BSM nº 09/2013 (“PAD BSM nº 09/2013”). Ademais, no âmbito deste processo também ocorreu a análise de recursos apresentados pelos Recorrentes à CVM, pleiteando a anulação da decisão da BSM no âmbito do PAD BSM nº 12/2015 (“PAD BSM nº 12/2015”), fundamentado-se na suposta inobservância das normas processuais pela BSM. Os Recorrentes apresentaram recursos à área técnica da CVM, em bases semelhantes, argumentando que a BSM não teria respeitado o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, bem como não teria observado as normas processuais aprovadas pela CVM. Na sequência, tendo sido notificados da decisão de não conhecimento dos recursos pela SMI, os Recorrentes interpuseram recursos ao Colegiado, alegando essencialmente que: (i) a CVM teria a competência de fiscalizar a conduta da BSM, uma vez que esta estaria exercendo função delegada; (ii) o art. 45 do Regulamento Processual da BSM e o art. 49 da Instrução CVM n° 461/2007 (“Instrução 461”) estariam em conflito com o art.

82, parágrafo único, da mesma Instrução, que autoriza recurso à CVM nos processos de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”); e (iii) o art. 56 da Lei nº 9.784/1999 seria taxativo ao dispor sobre o cabimento de recurso quando verificada a ocorrência de ilegalidade, de modo que seus recursos deveriam ser apreciados. A SMI, com base no art. 45 do Regulamento Processual da BSM e no art. 49 § 3º da Instrução 461, entendeu que os recursos apresentados pelos Recorrentes não teriam amparo normativo, razão pela qual concluiu pelo não conhecimento dos mesmos. Ademais, segundo a área técnica, os referidos PADs haviam sido analisados pela CVM no âmbito do Plano Bienal de Supervisão Baseada em Risco 2015-2016 (“SBR”), cuja conclusão foi no sentido de não haver necessidade de atuação da Autarquia em relação aos fatos neles tratados. Em seu voto, o Diretor Relator Gustavo Gonzalez destacou que a Lei nº 6.385/1976 dispõe expressamente que as competências da CVM e das entidades autorreguladoras coexistem, de forma que o exercício da atividade sancionadora por uma não elimina a competência da outra. Na visão do Diretor, tais competências seriam potencialmente concorrentes e poderiam eventualmente ser exercidas concomitantemente, não cabendo equiparações ao duplo grau de jurisdição, como pretendem os Recorrentes.

Nesse sentido, e considerando que a própria Lei 6.385/76 conferiu competência à CVM para definir o seu modelo regulatório, o Relator fez referência ao artigo 49, §3º, da Instrução 461, realçando que, de acordo com a opção adotada, não caberia à CVM atuar como sede recursal dos processos administrativos disciplinares instaurados pela entidade administradora de mercados organizados de valores mobiliários. A respeito, Gustavo Gonzalez esclareceu que, diferentemente do modelo aplicado em relação à atividade sancionadora, no caso de processos de MRP a CVM de fato atuaria como instância recursal. No entendimento do Diretor, tal solução diversa para essas hipóteses se justificaria na medida em que o MRP envolve essencialmente direito de ressarcimento a investidores, tendo natureza e objetivos distintos dos processos disciplinares, razão pela qual não se poderia falar em ausência de isonomia normativa. Adicionalmente, o Relator salientou que também não caberia no caso concreto a aplicação da hipótese excepcional disposta no art. 118, inciso II, da Instrução 461, que autoriza a CVM a sustar decisões da entidade autorreguladora com o intuito de proteger os interesses dos investidores. Segundo o Relator, as decisões tomadas pela BSM nos referidos PADs restringiram-se aos próprios Recorrentes, não sendo observados prejuízos a investidores, conforme conclusões da SMI no âmbito da SBR.

Em relação ao mérito recursal, o Relator reportou-se à análise realizada pela área técnica no ofício recorrido, destacando que os argumentos ali dispostos demonstram de forma cabal o improvimento das reclamações. Pelo exposto, o Diretor Relator Gustavo Gonzalez, em linha com o entendimento da SMI, votou pelo não conhecimento dos Recursos. O Colegiado, por unanimidade, nos termos do voto do Relator Gustavo Gonzalez, deliberou pelo não conhecimento dos Recursos, e consequentemente, pela manutenção das decisões do Conselho de Supervisão da BSM. Anexos VOTO DO RELATOR

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PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 19957.002928/2016-23

Reg. Col. nº 0302/16

Interessados: Solidez CCTVM Ltda.

Chao En Ming

Assunto: Recurso contra decisão da SMI: Possibilidade de recurso à CVM contra

decisão proferida pelo Pleno do Conselho de Supervisão da BSM

Diretor-Relator: Gustavo Machado Gonzalez

RELATÓRIO

I. OBJETO

1. Trata-se de recursos apresentados por Solidez CCTVM Ltda. (“Solidez” ou “Corretora”)

e seu diretor Sr. Chao En Ming (em conjunto com Solidez, os “Recorrentes”) (docs. 0129422 e

0136765)1 contra decisão da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários

(“SMI”), exarada por meio do Ofício nº 51/2016/2016-CVM/SMI (doc. 0121197), que não

conheceu do recurso apresentado pela Solidez em face da decisão proferida pelo Pleno do

Conselho de Supervisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados (“BSM”) no âmbito do

Processo Administrativo Disciplinar BSM nº 09/2013 (“PAD BSM nº 09/2013”) (doc.

0106587)2. Posteriormente, os Recorrentes apresentaram novos recursos a esta CVM em face

da decisão proferida pelo Pleno do Conselho de Supervisão da BSM no âmbito do Processo

1 Protocolados, respectivamente, em 01 e 15.07.2016.

2 O Pleno manteve a decisão proferida pela Turma pela condenação da Solidez e de seu diretor à pena de multa

nos valores de R$500 mil e R$ 300 mil, respectivamente.

Processo Administrativo CVM nº 19957.002928/2016-23 – Relatório – Página 1 de 10

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Administrativo Disciplinar BSM nº 12/2015 (“PAD BSM nº 12/2015”) (docs. 0257641 e

0257646)3. A SMI decidiu novamente pelo não conhecimento desses recursos (doc. 0257680).

II. DAS ALEGAÇÕES DOS RECORRENTES

2. Nos recursos relacionados ao PAD BSM nº 09/2013, os Recorrentes alegam não terem

sido respeitados o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, bem como que a

BSM não teria observado as normas processuais aprovadas pela CVM.

3. Em linhas, gerais, os Recorrentes apresentam os mesmos argumentos, a seguir

resumidos:

a) A SMI não apresentou o devido fundamento legal para a sua decisão de não

conhecimento do recurso;

b) O que se espera é que a CVM, a quem compete fiscalizar a conduta da BSM, uma vez

que esta última estaria no exercício de função delegada, é a de que “manifestações e

recursos tenham no mínimo o caráter que demonstre claramente ter analisado as

questões que lhes fora posta” [sic];

c) A CVM não analisou os procedimentos que deveriam ditar a conduta da BSM,

tampouco as decisões decorrentes da arguição de suspeição do Relator do referido PAD;

d) Nos termos do Ofício nº 51/2016/2016-CVM/SMI, das decisões de mérito proferidas

pela BSM, naquilo que tange aos processos sancionadores, não caberia recurso junto à

CVM, tendo-se como decisão final aquela ocorrida no âmbito da BSM, conforme art.

45 do Regulamento Processual da BSM e art. 49, §3º da Instrução CVM nº 461/20074.

Entretanto, o art. 11 da Lei nº 9.784/1999, tutela impositivamente o exercício da

3 Os Conselheiros decidiram pela manutenção integral da decisão da Turma do Conselho de Supervisão: (a)

suspensão da Solidez, pelo período de 90 dias, conforme previsto no art. 30, III, do Estatuto Social da BSM e no

art. 58, III, do Regulamento Processual da BSM; e (b) inabilitação temporária do diretor daquela corretora, Sr.

Chao En Ming, pelo período de um ano.

4 Dispôs a SMI que “o art. 45 do Regulamento Processual da BSM, que disciplina o andamento dos processos

administrativos sancionadores no âmbito daquela instituição, estabelece que ‘não caberá recurso à CVM das

decisões do Conselho de Supervisão, que será a final na esfera administrativa’. Na mesma esteira tem-se o art.

49, §3º da Instrução CVM n.º 461, de 23 de outubro de 2007, que, na subseção ‘Penalidades’ da Seção III

(‘Conselho de Autorregulação’) do Capítulo IV (‘Autorregulação dos mercados organizados de valores

mobiliários’), estabelece que ‘Art. 49. (...) §3º Das decisões do Conselho de Autorregulação não cabe recurso à

CVM’.”

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competência, impedindo, taxativamente, qualquer conduta que implique no seu não

exercício ou em sua renúncia;

e) Além disso, o art. 45 do Regulamento Processual da BSM e o art. 49 da Instrução CVM

nº 461/2007, estariam em conflito com o disposto no art. 82, parágrafo único desta

Instrução5, violando o princípio constitucional da isonomia. Isso porque “das decisões

relativas as questões de ressarcimento autoriza o recurso dirigido à CVM, de modo

que, a conduta para uma contraria a conduta para outra”;

f) Ainda que se considerasse que das decisões da BSM não caberia recurso à CVM, isto

deve estar restrito àquilo que deriva da estrita observância do princípio da legalidade, o

que não é o caso;

g) Uma coisa é preservar as decisões de caráter legal, observando os limites impostos pela

norma, outra, diferentemente, é preservar a autonomia ignorando a função que a lei lhe

confere;

h) Não foram observadas as normas processuais aprovadas pela CVM, as quais

estabelecem que os julgamentos realizados pelo Pleno da BSM são públicos, não

podendo, por essa razão, ter-se determinado que os defendentes se retirassem da sala;

i) Igualmente verificou-se a inobservância aos ditames da Lei nº 9.784/1999, que

determina a existência mínima de instância. Não se pode falar em dupla instância se os

julgadores em grau de recurso são os mesmos que julgaram na instância inferior;

j) A autoridade somente pode fazer o que a lei autoriza expressamente, e nela não há

previsão de que o julgador possa integrar duas instâncias simultaneamente e julgar o

mesmo processo;

k) A hierarquia entre as normas deverá ser observada e, uma vez que inexiste na especial

as suas diretrizes, deve-se recorrer, por analogia, como no caso, ao Código de Processo

Civil. Assim, se o fundamento utilizado para a rejeição da exceção de suspeição é a

alegação de que o art. 135 do Código de Processo Civil (de 1973) não lhe era afeto, o

5 “Art. 82. A decisão sobre o pedido de ressarcimento deve ser imediatamente comunicada às partes, contendo,

no mínimo: (...) Parágrafo único. O reclamante pode apresentar recurso à CVM da decisão que tiver negado o

ressarcimento.”.

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mesmo Código deveria ter sido aplicado no que tange aos procedimentos que deverão

se seguir à arguição de suspeição, isto é, suspender e encaminhar o processo para a

instância superior (arts. 306 e 313 do CPC/73)6. Entretanto, a exceção de suspeição foi

rejeitada e, no mesmo ato, passou-se a julgar o mérito do processo;

l) O art. 56 da Lei nº 9.784/1999, é taxativo ao dispor sobre o cabimento de recurso quando

verificada a ocorrência de ilegalidade. O recurso ora interposto não está a tratar de

decisão de mérito e sim de ilegalidade praticada nos procedimentos processuais;

m) A Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal autoriza a anulação do ato quando houver

ilegalidade; e

n) Requerem, portanto, que os recursos sejam conhecidos e providos, com a decretação da

nulidade do processo. Solicitam, ademais, a concessão de efeito suspensivo ao recurso,

nos termos do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 9.784/19997.

III. DO ENTENDIMENTO DA ÁREA TÉCNICA

4. O Ofício nº 51/2016/2016-CVM/SMI, contra o qual se insurgem os Recorrentes,

comunicou à Solidez o não conhecimento do recurso apresentado em face da decisão proferida

pelo Pleno da BSM, com base no que dispõem o art. 45 do Regulamento Processual da BSM e

o art. 49, §3º da Instrução CVM nº 461/2007. Nesse tocante, destacou-se que o Colegiado desta

CVM já se manifestou no sentido de “(...) preservar a autonomia das entidades

autorreguladoras com relação às decisões por elas proferidas”, ao indeferir recurso em caso

semelhante8.

5. No mesmo ofício, a SMI, diante das alegações apresentadas pela Corretora e seu diretor,

informou não ter identificado na conduta da BSM qualquer violação ao devido processo legal,

6 Art. 306. Recebida a exceção, o processo ficará suspenso (art. 265, III), até que seja definitivamente julgada. (...)

Art. 313. Despachando a petição, o juiz, se reconhecer o impedimento ou a suspeição, ordenará a remessa dos

autos ao seu substituto legal; em caso contrário, dentro de 10 (dez) dias, dará as suas razões, acompanhadas de

documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa dos autos ao tribunal.

7 Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.

Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a

autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.

8 Conforme voto da Diretora Luciana Dias na apreciação do Processo Administrativo CVM nº SP2013/107, em

análise de recurso interposto por SLW CVC Ltda. em face de decisão da BSM (docs. 0121047 e 0121049).

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ao contraditório e à ampla defesa, concluindo que teriam sido regularmente observadas as

normas processuais aprovadas pela CVM9 na condução e julgamento do PAD BSM nº 09/2013,

em especial, no que concerne ao julgamento pela Turma e pelo Pleno, manifestação do

interessado, designação do relator, rito utilizado na sessão de julgamento e demais aspectos

procedimentais.

6. O Ofício em questão foi expedido com base no Memorando nº 19/2016CVM/SMI/GMN (doc. 0121043), do qual constou a seguinte avaliação pela área técnica:

a) Com relação ao maior prazo solicitado pela Solidez para o preparo de sustentação oral

na sessão de julgamento da Turma10, a SMI observa que a BSM, a pedido da corretora,

postergou uma vez a data de julgamento. A Solidez solicitou, posteriormente, um

segundo pedido de adiamento, que foi rejeitado pela BSM por entender que os

argumentos da corretora não seriam suficientes (doc. 0106587, fls. 497 a 516). Na visão

da área técnica, a razão apresentada pela corretora – a participação do diretor da Solidez,

Sr. Chao En Ming, como ouvinte, em evento promovido pela Bolsa – não era, de fato,

fato que impusesse mais um adiamento;

b) Sobre a exceção de suspeição, a Solidez, em carta encaminhada à BSM em 06.05.2015,

véspera do julgamento pela Turma do PAD nº 09/2013, justificou-se pela inimizade

existente entre o Presidente Executivo da BM&FBovespa e o diretor da Corretora, Sr.

Chao Em Ming (doc. 0106587, fls. 519 a 532). Na visão da SMI, tal assertiva também

não se sustenta, pois a suspeição deveria recair sobre membros da Turma Julgadora, não

sobre terceiras pessoas, razão pela qual o Relator rejeitou essa preliminar (doc. 0106587,

fl. 534);

9 A SMI esclareceu que o Regulamento Processual da BSM foi aprovado pela CVM por meio dos Ofícios

CVM/SMI/nº 061, de 16/07/2010, nº 021, 24/02/2012, nº 041, de 11/06/2015 e nº 046, de 27/05/2016.

10 A Solidez afirmou que a Turma do Conselho de Supervisão da BSM não teria acatado o pedido de adiamento

da sessão de julgamento do PAD BSM nº 09/2013, pedido este que aquela corretora fundamentara em razão da

necessidade de apresentar sustentação oral.

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c) Quanto à designação do Relator, a BSM esclareceu que o Relator é designado por

sorteio, portanto, de forma impessoal11;

d) A questão da saída dos Conselheiros da sala de julgamento foi tratada a contento pela

BSM12. De fato, no Regulamento Processual da BSM (art. 11, § 4º): “A Turma poderá

se reunir reservadamente para discutir a matéria do processo”; e

e) Sobre a não participação dos três Conselheiros que julgaram o processo na Turma, a

BSM destacou não haver vedação expressa em seu Regulamento Processual13.

7. Saliente-se que, segundo informado pelo Gerente de Análise de Negócios - GMN ao

SMI (doc. 0121683), o PAD BSM nº 09/2013 já havia sido objeto da Comissão de Análise de

PADs, no âmbito do Plano de Supervisão Baseada em Risco - SBR, Ação Geral 1, Evento de

Risco 3, em reunião realizada em 12/02/2016, não ensejando, portanto, maiores providências

naquela oportunidade.

8. Diante do recurso apresentado em face dos termos do Ofício nº 51/2016/2016CVM/SMI, a área técnica emitiu o Memorando nº 23/2016-CVM/SMI/GMN (doc. 0129535),

por meio do qual manifestou a manutenção de sua decisão pelo não conhecimento do recurso

pretendido pela Solidez contra a decisão exarada pela BSM no âmbito do PAD nº 09/2013, por

ausência de amparo normativo. Nesse sentido, sugeriu o encaminhamento do pleito à apreciação

do Colegiado desta CVM, no rito determinado pela Deliberação CVM nº 463/2003.

11 A Corretora questionou a designação do Relator, pois, em seu entendimento, o Relator deveria ter sido sorteado

e não designado.

12 A Solidez afirmou que, durante o julgamento do mérito pelo Pleno, os Conselheiros retiraram-se da sala de

julgamento para deliberar, em afronta à publicidade da sessão de julgamento. Por sua vez, a BSM esclareceu que:

a) conforme previsto em seu Regulamento Processual, havia sido solicitado aos participantes que se retirassem

para que o Pleno pudesse deliberar sobre as questões preliminares. Entretanto os advogados da Solidez se

recusaram a sair, pelo que um dos Conselheiros solicitou recesso e sugeriu aos Conselheiros que saíssem da sala

para um café; b) Antes que os Conselheiros saíssem da sala de julgamento, os advogados da Corretora solicitaram

que fosse consignada em ata a nulidade daquela sessão de julgamento e se retiraram em seguida; e c) Após o

recesso, a Relatora proferiu seu voto, afastando as questões preliminares suscitadas pela Solidez e mantendo, no

mérito, a decisão da Turma, acompanhada pelos demais Conselheiros.

13 A Solidez alegou que os três Conselheiros que compuseram a Turma, que havia julgado o PAD BSM nº 09/2013,

não poderiam participar do julgamento no Pleno. Segundo a BSM, não há qualquer vedação em seu Regulamento

Processual que impeça que o Conselheiro que fez parte da composição da Turma julgue o processo no Pleno. O

membro da Turma apenas não poderia atuar como Relator do processo no Pleno.

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9. Adicionalmente, por meio do Memorando nº 30/2016-CVM/SMI/GMN (doc. 0179804),

o GMN informou que, segundo manifestação da BM&FBovespa, a Solidez recusou-se a se

submeter à auditoria da BSM enquanto pendente a apreciação do recurso do PAD BSM nº

09/2013 (docs. 0142404, 0142405 e 0142407), o que ensejou a instauração do Processo

Administrativo Disciplinar BSM nº 12/2015 (“PAD BSM nº 12/2015”), cujo acompanhamento

estaria sendo realizado pela CVM, na forma do disposto no Plano Bienal 2015-2016 (SBR).

IV. DOS RECURSOS CONTRA DECISÃO DA BSM NO ÂMBITO DO PAD BSM Nº 12/2015

10. Posteriormente, por meio do Memorando nº 4/2017-CVM/SMI/GMN (doc. 0228942),

o GMN informou que:

a) de acordo com nova manifestação da BSM, o autorregulador, durante a realização de

auditoria operacional na Solidez, identificou que o Sr. Chao En Ming continuava a

exercer cargo de direção naquela corretora, mesmo após ter sido intimado da decisão

do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN, exarada em sua

391ª Sessão de Julgamento, que manteve a decisão do Banco Central do Brasil –

BACEN quanto à aplicação de pena de inabilitação por 9 (nove) anos ao Sr. Chao En

Ming.

b) Em comunicação realizada no mês seguinte, a BSM informou que o Sr. Chao En Ming

ainda estaria exercendo atividades em cargo de direção na Corretora, sem que tivesse

ocorrido, até aquele momento, a necessária substituição dos administradores, o que

culminou, em 21/11/2016, com a divulgação, pela BM&FBOVESPA, do Comunicado

Externo nº 018/2016-DP14, noticiando ao mercado a suspensão, pelo prazo máximo de

90 (noventa) dias, das autorizações de acesso da Solidez, em decorrência da inabilitação

de seus administradores em decisão tomada pelo BACEN e confirmada pelo CRSFN.

No mesmo dia 21/11/2016, foi publicado no Portal da CVM, notícia com orientações

gerais aos clientes da Solidez.

c) Em 01.12.2016, o Pleno do Conselho de Supervisão da BSM se reuniu para julgar o

PAD BSM nº 12/2015, instaurado para tratar da não permissão por parte da Solidez à

14 O teor do Comunicado Externo nº 018/2016-DP havia sido antecipado em 17.11.2016 pela BM&FBOVESPA

à Solidez, à BSM, ao BACEN e à CVM.

Processo Administrativo CVM nº 19957.002928/2016-23 – Relatório – Página 7 de 10

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auditoria operacional que deveria ter sido realizada por aquele autorregulador. Os

Conselheiros decidiram pela manutenção integral da decisão da Turma do Conselho de

Supervisão: (a) suspensão da Solidez, pelo período de 90 dias, conforme previsto no art.

30, III, do Estatuto Social da BSM e no art. 58, III, do Regulamento Processual da BSM;

e (b) inabilitação temporária do diretor daquela corretora, Sr. Chao En Ming, pelo

período de um ano, conforme previsto no art. 30, IV, do Estatuto Social da BSM e no

art. 58, IV, do Regulamento Processual da BSM.

d) Em 10.01.2017, a Solidez comunicou a seus clientes que “diante do encerramento de

atividades, (...) a Solidez solicita aos clientes que providenciem, no prazo de 30 dias, a

abertura de uma conta em instituição de sua confiança para a realização das devidas

transferências dos ativos mantidos em custódia” (doc. 0229219). Na mesma data, a

Solidez enviou correspondência à CVM, com o seguinte teor: “Informamos que,

conforme a declaração de propósito anexo solicitamos junto ao BACEN o desligamento

das nossas atividades”.

e) Em 23.01.2017, a BM&FBOVESPA comunicou15 ter cancelado as autorizações de

acesso da Solidez em virtude: (i) do descumprimento continuado das regras de acesso

da BM&FBOVESPA, decorrente da decisão de inabilitação de seus administradores

tomada pelo Banco Central do Brasil e confirmada pelo CRSFN, sem que tenham sido

tomadas medidas aptas a saná-lo até a presente data; e (ii) da informação, prestada pela

Solidez, de que solicitou o encerramento de suas atividades ao BACEN. Em 26.01.2017,

foi publicada, no Portal da CVM, notícia com orientações gerais aos clientes da Solidez

sobre o referido cancelamento de autorizações de acesso.

f) O teor do julgamento do PAD BSM nº 12/2015 foi objeto de análise, por parte daquela

gerência, na forma do disposto no Plano Bienal 2015-2016 (SBR), cuja conclusão foi

no sentido de não haver necessidade de atuação por parte da CVM em relação aos fatos

nele tratados.

15 A comunicação à Solidez, à BSM, ao BACEN e a esta CVM foi realizada por meio da

correspondência 011/2017-DP (doc. 0229237). Na mesma data, foi feita comunicação ao mercado por meio do

Comunicado Externo nº 003/2017-DP (doc. 0229236);

Processo Administrativo CVM nº 19957.002928/2016-23 – Relatório – Página 8 de 10

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11. Contra a decisão da BSM exarada no âmbito do PAD BSM nº 12/2015, o Sr. Chao En

Ming e Solidez apresentaram recurso à CVM, em março de 2017, pleiteando (i) seu

processamento conjuntamente com o recurso referente ao PAD BSM nº 09/2013 e a concessão

de efeito suspensivo ao recurso, nos termos do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 9.784/1999,

(ii) a anulação da condenação aplicada pela BSM “pela ilegal aplicabilidade de decisão não

eficaz, falta de publicação de acórdão, e sujeitos a interposição de recursos” e (iii) a anulação

da “decisão que negou a extinção do feito”, com base nos fundamentos apresentados

anteriormente, que reiteraram, e em novas alegações, sintetizadas abaixo:

a) Os fatos que levaram a instauração do procedimento e posterior processo têm como

causa a alegada prevalência de cláusula contratual em decorrência da suposta negativa

de atendimento à disponibilização de espaço para uma nova auditoria. Todavia, a

realização de auditoria ficou sobrestada em razão de pendência do julgamento do

recurso interposto junto à CVM. Para os Recorrentes, não se poderia exigir a realização

de uma nova auditoria antes de uma decisão definitiva acerca da auditoria anterior, uma

vez que, nessa hipótese, a disponibilização de informações para essa nova auditoria

implicaria na constituição de provas para sua condenação;

b) A Solidez disponibilizou todo o necessário para a realização da auditoria, negando

apenas o espaço para o acesso de documentos exigidos legalmente protegidos por sigilo

nos termos da Lei Complementar nº 105/2001;

c) Que as exigências da BSM se deram com fundamento em contrato mantido entre a

Solidez e a BM&FBOVESPA, sendo a BSM, portanto, parte ilegítima;

d) Que após o chamamento da BM&FBOVESPA ao PAD BSM nº 12/2015, acatou suas

determinações e requereu a extinção do feito pela perda do objeto, mas o Diretor de

Autorregulação teria encaminhado memorando interno informando que a auditoria teria

sido encerrada sem emissão de relatório, pois os descritivos assinados pelo diretor

inabilitado Sr. Chao En Ming teriam sido considerados inválidos, tendo o referido PAD

prosseguido.

e) O Diretor de Autorregulação da BSM teria exigido a substituição do Diretor da Solidez

sem que a decisão do CRSFN pela inabilitação do Sr. Chao En Ming tivesse eficácia,

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pois ainda não publicado o acórdão, que ainda estava em elaboração (somente excerto

de ata da sessão de julgamento estava disponível), e ainda cabível pedido de

esclarecimentos (em caso de omissão, contradição ou obscuridade, nos termos dos arts.

31 e 32 do Regimento Interno do CRSFN) e revisão (art. 41 do mesmo Regimento).

f) A Solidez recorreu de tal decisão, mas o Diretor de Autorregulação e o Superintendente

Jurídico da BSM teriam negado o processamento de recurso dirigido ao Pleno do

Conselho de Supervisão da BSM, sem previsão de tal juízo de admissibilidade.

12. A SMI se manifestou no sentido de que “o novo recurso apresentado à CVM pela

Corretora Solidez e pelo Sr. Chao En Ming contra decisão do Conselho de Supervisão da BSM,

agora no âmbito do PAD nº 12/2015, é assunto já tratado pelo Colegiado desta CVM perante

este processo eletrônico, ressaltando-se o entendimento desta área técnica de que o recurso

pretendido pela Corretora Solidez e pelo Sr. Chao En Ming não tem amparo normativo

(Instrução CVM nº 461/07, art. 49, § 3º), mantendo-se a decisão da SMI pelo seu não

conhecimento” (doc. 0257680, 0257699 e 0258903).

V. DA DISTRIBUIÇÃO DO PROCESSO

13. Em reunião do Colegiado ocorrida no dia 14.07.2017, o presente processo foi

redistribuído e fui designado seu Diretor Relator.

É o Relatório.

São Paulo, 17 de outubro de 2017

Original assinado por

Gustavo Machado Gonzalez

Diretor-Relator

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VOTO

1. Trata-se de recursos apresentados por Solidez CCTVM Ltda. (“Solidez”) e seu diretor

Sr. Chao En Ming (em conjunto, os “Recorrentes”) contra decisão da Superintendência de

Relações com o Mercado e Intermediários (“SMI”) que não conheceu do recurso apresentado

pela Solidez em face da decisão proferida pelo Pleno do Conselho de Supervisão da

BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados (“BSM”) no âmbito do Processo Administrativo

Disciplinar (“PAD”) BSM nº 09/2013. Posteriormente, ambos apresentaram novos recursos

contra decisão da BSM exarada no âmbito do PAD BSM nº 12/2015, requerendo, inclusive, seu

processamento em conjunto com os recursos referentes ao PAD BSM nº 09/2013.

2. De início, não vejo óbice em acolher o pedido de reunião para decisão conjunta dos

recursos, pois há evidente conexão entre eles. Esse foi, inclusive, o entendimento da SMI ao

reuni-los e processá-los no presente processo nº 19957.002928/2016-23.

3. Conforme se verifica no relatório, os Recorrentes pleiteiam, em resumo, que a CVM

decrete a nulidade de ambos os PADs BSM em razão de supostas ilegalidades na condução do

processo administrativo instaurado pelo autorregulador. A SMI, por sua vez, entende que não

existe fundamento regulamentar para a interposição de recurso à CVM contra decisão da BSM

em âmbito de processo administrativo disciplinar.

4. O §3º do artigo 49 da Instrução CVM nº 461/2007 estabelece de forma clara que “das

decisões do Conselho de Auto-Regulação não cabe recurso à CVM”. Em sua manifestação, os

Recorrentes questionam a legalidade de tal dispositivo, com argumentos que abordam, de certa

forma, a conformidade da autorregulação exercida pelas bolsas de valores com o ordenamento

jurídico pátrio. Embora o Colegiado já tenha, em linhas gerais, se manifestado sobre essa

questão1, irei me debruçar com um pouco mais de vagar no assunto, tendo em vista a relevante

função desempenhada pela autorregulação no nosso mercado de capitais.

1 Processo Administrativo CVM nº SP2013/107, j. em 06.05.2014, Rel. Diretora Luciana Dias.

Processo Administrativo CVM nº 19957.002928/2016-23 – Voto – Página 1 de 8

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5. De plano, assinalo que o caso em exame trata de autorregulação de base legal, ou, mais

especificamente, de uma autorregulação regulada2, uma vez que a competência das bolsas de

valores para normatizar, supervisionar e sancionar os seus membros3 decorre da própria Lei nº

6.385/1976.

6. Com efeito, a Lei nº 6.385/1976 explicitamente ressalva que o rol de competências por

ela atribuídas à CVM (artigo 8º, caput) “não exclui a competência das Bolsas de Valores, das

Bolsas de Mercadorias e Futuros, e das entidades de compensação e liquidação com relação

aos seus membros e aos valores mobiliários nelas negociados” (artigo 8º, §1º).

Adicionalmente, o caput do artigo 17 prevê a autonomia administrativa de tais entidades, que

operarão sob a supervisão da CVM, e o seu §1º determina que “às Bolsas de Valores, às Bolsas

de Mercadorias e Futuros, às entidades do mercado de balcão organizado e às entidades de

compensação e liquidação de operações com valores mobiliários incumbe, como órgãos

auxiliares da Comissão de Valores Mobiliários, fiscalizar os respectivos membros e as

operações com valores mobiliários nelas realizada”.

7. O teor do §1º do artigo 17 da Lei nº 6.385/1976 demonstra que a autorregulação não é

uma mera faculdade conferida às entidades administradoras de mercados organizados de

valores mobiliários, mas uma obrigação que lhes foi imposta pela referida lei. Já o §1º do 8º

daquele mesmo diploma indica que a CVM e os autorreguladores têm competências

potencialmente concorrentes e que eventualmente podem ser exercidas concomitantemente4.

8. Como bem assinala Julya Wellisch, o fato de estarmos lidando com competências

independentes, e que podem coexistir ainda que sobrepostas “não significa, por óbvio, que o

2 Binenbojm: “A expressão autorregulação regulada designa o conjunto de arranjos em que a ordenação é

exercida predominantemente por entidades privadas, com variações entre si quanto à forma, momento e

intensidade em que se perfaz o controle ou a supervisão estatal”. BINENBOJM, Gustavo. Poder de Polícia,

Ordenação, Regulação. 1ª Edição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2016, p. 302.

3 Ou, na terminologia atualmente adotada, as “pessoas autorizadas a operar”.

4 Nesse sentido, WELLISH, Julya Sotto Mayor. “Comentários ao Artigo 8º”. In CODORNIZ, Gabriela

& PATELLA, Laura (Coord.). Comentários à Lei Do Mercado De Capitais - Lei nº 6.385/76. São Paulo: Quartier

Latin, 2015, p. 173.

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Estado seja obrigado a repetir a atuação sancionadora eventualmente exercida, de maneira

adequada e regular, pela entidade autorreguladora”5.

9. Sobre a autonomia administrativa da autorregulação e a existência de competências

concorrentes, esta CVM se manifestou no âmbito do PAS CVM nº 32/986. O caso tratava, entre

outros, sobre responsabilização de bolsa de valores e seu superintendente geral por suposta

ausência de apuração. Naquela oportunidade, entendeu-se que não caberia à CVM reavaliar

decisão proferida em julgamento realizado por entidade autorreguladora. Embora o julgamento

tenha se dado sob a égide de normas já revogadas7, as lições com relação à discussão de fundo

parecem-me ainda perfeitamente aplicáveis. Nas palavras do Diretor-Relator, Luiz Antonio de

Sampaio Campos:

“É meu entendimento que quando o regulador (no caso o Conselho Monetário Nacional) defere

à auto-regulação competência para instaurar inquéritos e processos administrativos,

naturalmente não autoriza ao regulador que adote procedimentos contra o ente auto-regulador

porquanto divirja das medidas que adotou. Evidentemente, caso nenhuma medida tenha sido

adotada, pode a CVM questionar este fato.

De outro lado, não pode a CVM pretender punir o auto-regulador quando diverge da medida

adotada pelo auto-regulador. Não me parece que caiba julgar o julgamento. O auto-regulador

tem competência para tomar as medidas que entender conveniente e se as medidas tomadas são

diferentes daquelas que a CVM entende adequadas, é uma questão de julgamento, de opinião e

daí não advém, segundo penso, responsabilidade disciplinar. Não ficou caracterizada

negligência, ressalvo. Quanto mais, ressalve-se, quando se fala de aferição de indícios e provas,

onde incide, inequivocamente, o princípio do livre convencimento.

E não é por outra razão, aliás, que a regulação dispõe expressamente que o poder disciplinar das

bolsas de valores não exclui o da CVM e sendo assim a CVM pode adotar os procedimentos

que entender adequado, como aliás o fez no presente caso.”

5 Idem.

6 J. em 06.05.2004, Rel. Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos.

7 Até a edição da Medida Provisória nº 8/2001, posteriormente convertida na Lei nº 10.411/2002, competia ao

Conselho Monetário Nacional editar normas gerais relativas às bolsas de valores.

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10. Nesse contexto, a CVM editou a Instrução CVM nº 461/2007, tendo em vista a sua

atribuição, entre outras, de editar normas gerais sobre “exercício do poder disciplinar pelas

Bolsas e pelas entidades do mercado de balcão organizado, no que se refere às negociações

com valores mobiliários, e pelas entidades de compensação e liquidação de operações com

valores mobiliários, sobre os seus membros, imposição de penas e casos de exclusão” (artigo

18, I, ‘d’ da Lei nº 6.385/1976) e de “regulamentar, com observância da política definida pelo

Conselho Monetário Nacional, as matérias expressamente previstas nesta Lei e na lei de

sociedades por ações” (artigo 8º, I, da mesma Lei).

11. A edição da Instrução CVM nº 461/2007 marca uma importante mudança na forma

como a CVM se relaciona com a autorregulação desempenhada pelas bolsas e por outras

entidades do mercado organizado. Conforme referido no edital de audiência púbica que

precedeu o referido normativo:

“A CVM deposita grande esperança em que o processo de desmutualização possa contribuir

decisivamente para o incremento das atividades de auto-regulação. Muito se debate sobre o

suposto agravamento do conflito de interesses entre as atividades de uma bolsa que vise ao lucro

e as atividades de auto-regulação dessa mesma bolsa. A CVM acredita que uma regulação que

imponha a independência, o financiamento adequado e a atuação efetiva da auto-regulação,

aliada aos riscos impostos ao mercado no caso de falhas de auto-regulação (inclusive, no

extremo, de cassação da autorização para funcionar), constituem incentivos adequados para que

os administradores de mercados e os sócios das sociedades que explorem esses mercados atuem

de maneira adequada no exercício de suas funções autoreguladoras, sempre sob a supervisão

atenta do órgão regulador.”8

12. O direito brasileiro permite diferentes arranjos de autorregulação e a escolha, em cada

caso, deve levar em consideração não só a realidade regulada, como também as possibilidades

práticas. A autorregulação da Instrução CVM nº 461/2007 é, essencialmente, de

monitoramento, onde a “entidade autorreguladora exerce amplas competências regulatórias,

8 Edital de Audiência Pública nº 06/2007, p. 1.

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submetendo-se, entretanto, ao controle prévio ou sucessivo exercido pelo Poder Público,

conforme previsão legal ou regulamentar”9.

13. Nesse sentido, ressalto que a CVM rotineiramente supervisiona a atividade

autorregulatória, com mecanismos de controle prévio e posterior. O controle prévio é exercido,

por exemplo, na forma do artigo 117, IV, da Instrução CVM nº 461/ 200710, que requer que as

normas procedimentais de instauração e tramitação de processos administrativos disciplinares

e de celebração de termos de compromisso em âmbito autorregulatório sejam previamente

analisadas e aprovadas por esta Comissão. Em seu controle a posteriori, a Autarquia fiscaliza

a atividade de autorregulação, com base nas exigências contidas na mencionada Instrução e em

conformidade com o Plano Bienal de Supervisão Baseada em Risco (“SBR”)11, cujo

cumprimento pode ser acompanhado por meio dos respectivos relatórios de ações executadas,

disponíveis ao público na página da CVM na internet12.

14. A meu ver, a própria competência da CVM para definir o desenho da regulação, e a

forma de coexistência entre a sua atuação e a do autorregulador, demonstra o caráter auxiliar

da autorregulação em nosso mercado de valores mobiliários, como pontuado no §1º do artigo

17 da Lei nº 6.385/1976.

15. A Instrução CVM nº 461/2007 contém, ainda, mecanismos de aproveitamento de

penalidades aplicadas no âmbito autorregulatório13, como as regras que preveem que no

“julgamento das infrações das normas legais sob sua competência, a CVM poderá reduzir, das

penalidades que venha a aplicar, aquelas que tenham sido impostas no âmbito da autoregulação” (artigo 49, §5º) e que “o investigado pode requerer que a penalidade que lhe tenha

9 BINENBOJM, Gustavo. Op. Cit, p. 304. V. ainda pp. 306-307, especificamente sobre a autorregulação no

mercado de capitais.

10 Artigo 117. Sem exclusão de outras matérias previstas nesta Instrução, estão sujeitos à aprovação prévia da

CVM, para produzirem efeito: (...) IV – os procedimentos a serem observados pelo Departamento e pelo Conselho

de Auto-Regulação das entidades administradoras de mercados organizados de valores mobiliários na instauração

e tramitação dos processos administrativos disciplinares e na celebração dos termos de compromisso; e (...)

11 A adoção do modelo SBR foi determinada pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), por meio da Resolução

3.427/2006 (alterada pela Resolução 3.513/2007), e disciplinada pela Deliberação CVM 757/2016.

12 Disponível em: http://www.cvm.gov.br/menu/acesso_informacao/planos/sbr/sbr.html.

13 Edital de Audiência Pública nº 06/2007, p. 23.

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sido imposta, ou a prestação que tenha sido acordada em termo de compromisso celebrado no

âmbito da auto-regulação, seja submetida à CVM como base para a celebração de termo de

compromisso” (artigo 49, §4º).

16. Os Recorrentes argumentam que haveria um conflito entre o artigo 49, §3º, da Instrução

CVM nº 461/2007, e o artigo 11 da Lei nº 9.784/199914. Diante do exposto acima, parece-me

claro que o alegado conflito de fato não existe. Afinal de contas, a Lei nº 6.385/1976

expressamente prevê que as competências da CVM e das entidades autorreguladoras coexistem,

e que o exercício da atividade sancionadora por uma não elimina a competência da outra.

17. Da mesma forma, não se pode pretender que a CVM deve, necessariamente, se colocar

como instância recursal das decisões das entidades autorreguladoras. Nesse caso, o argumento

peca por confundir duplo grau de jurisdição com duas competências concorrentes15. No caso da

atividade sancionadora, a CVM fez uma opção regulatória expressa ao vedar a interposição de

recursos a esta Autarquia Federal contra decisões da BSM em âmbito de processo

administrativo disciplinar, conforme o artigo 49, §3º, da Instrução CVM nº 461/2007.

18. A CVM optou, é importante reconhecer, por uma solução diversa no caso de processos

relativos ao Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), onde a norma prevê a atuação

da CVM como instância recursal (artigo 82, parágrafo único). Com base nesse fato, os

Recorrentes alegam que faltaria isonomia na Instrução CVM nº 461/2007, uma vez que “das

decisões relativas as questões de ressarcimento autoriza o recurso dirigido à CVM, de modo

que, a conduta para uma contraria a conduta para outra”.

19. A respeito, vale ressaltar que os processos administrativos de MRP e os processos

disciplinares têm objetivos e naturezas jurídicas distintas. Os processos disciplinares da BSM

têm natureza punitiva e características clássicas de autorregulação: os próprios agentes de um

mercado criam regras que devem seguir e punem aqueles que as infringirem. Os processos

14 A Lei nº 9.784/1999 regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. De acordo

com o seu artigo 11, “a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída

como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos”.

15 Noto que tanto as regras que regem os processos sancionadores da CVM quanto as que regulam os processos

disciplinares da BSM possuem suas regras específicas regulando o processamento de recursos, que em ambos os

casos são reexaminados por instâncias diferentes.

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administrativos de MRP, conforme determina o artigo 77 da Instrução CVM nº 461/2007,

discutem essencialmente ressarcimento devido a investidores, e têm, portanto, natureza

ligeiramente distinta, uma vez que envolvem não só os agentes que se autorregulam (as pessoas

autorizadas a operar), como também terceiros (os investidores alegadamente lesados).

20. Ora, a isonomia requer se trate os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na

medida em que se desigualam. Não se pode, portanto, avocá-la para defender a adoção de

procedimentos idênticos em processos de natureza tão distinta. Ademais, em processos de

MRP, cabe recurso à CVM somente em caso de decisão desfavorável ao reclamante, sendo

incabível recurso do intermediário16. Assim sendo, entendo que o argumento da isonomia

também não socorre os Recorrentes.

21. Vale adicionar que a CVM pode, extraordinariamente, “sustar a aplicação de decisões

tomadas pelos mercados organizados de valores mobiliários, no todo ou em parte,

especialmente quando se trate de proteger os interesses dos investidores” (artigo 118, II, da

Instrução CVM nº 461). Embora se refira a “decisões tomadas pelos mercados organizados de

valores mobiliários”, entendo que o referido dispositivo autoriza a CVM, inclusive, a “sustar”

(e não reformar ou anular) julgamentos de processos administrativos disciplinares realizados

pela entidade de autorregulação17. Trata-se, no entanto, de hipótese excepcional: caso decisão

autorregulatória produza efeitos que ultrapassem a pessoa autorizada a operar punida, atingindo

também investidores, a CVM estará autorizada, com amparo na Lei nº 6.385/1976, a fazer

prevalecer os interesses que lhe parecerem preponderantes, dadas as circunstâncias concretas

do caso.

22. No caso em tela, ainda que ausente pedido nesse sentido, vale notar que não foram

preenchidos os requisitos para aplicar o referido dispositivo a nenhuma das decisões tomadas

pela BSM no âmbito dos referidos processos disciplinares. Em relação ao PAD BSM nº

16 Determina o parágrafo único do artigo 82 da Instrução CVM nº 461/2007 que “o reclamante pode apresentar

recurso à CVM da decisão que tiver negado o ressarcimento”.

17 No mesmo sentido, Luiz Felipe Amaral Calabró: “Apesar de não se referir, taxativamente às decisões do

Conselho de Autorregulação, referido dispositivo, até mesmo em razão de sua generalidade, parece conferir à

CVM o poder de sustar a aplicação de penalidades determinadas pelo Conselho de Autorregulação, em especial

aquelas que possam prejudicar investidores”. CALABRÓ, Luiz Felipe Amaral, Regulação e Autorregulação do

Mercado de Bolsa: Teoria Palco-Plateia. São Paulo: Almedina, 2011. p. 53.

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09/2013, foi aplicada pena pecuniária a ambos os Recorrentes, não havendo que se falar,

portanto, em prejuízo a interesses de investidores18. Já no que toca ao PAD BSM nº 12/201519,

os recursos foram apresentados a esta CVM em fins março de 2017, muito após a decisão

autorregulatória, de 01.12.2016, e da própria comunicação pública de encerramento das

atividades da Solidez.

23. Os argumentos acima trazidos demonstram, portanto, que não cabe à CVM atuar como

sede recursal dos processos administrativos disciplinares instaurados pela entidade

administradora de mercados organizados de valores mobiliários. Em homenagem ao trabalho

feito pela SMI, ressalto apenas que a área técnica analisou em seus ofícios recorridos as razões

dos Recorrentes relacionadas ao pedido de anulação dos referidos PADs BSM. Tal análise, que

não merece reparo, demonstra de forma cabal o improvimento das reclamações.

24. Pelo acima exposto, acompanho o entendimento da SMI e voto pelo não conhecimento

dos recursos interpostos pelos Recorrentes, com a consequente manutenção das decisões do

Conselho de Supervisão da BSM.

São Paulo, 17 de outubro de 2017

Original assinado por

Gustavo Machado Gonzalez

Diretor-Relator

18 No exercício do controle posterior a que me referi no parágrafo 13 supra, o referido PAD foi analisado pelo

Comitê de PADs no âmbito do Evento de Risco 3 do Plano Bienal de SBR da SMI (Processo 19957.000830/201631). O Comitê, ao final, concluiu não haver necessidade de qualquer providência por parte da SMI.

19 No exercício do controle posterior a que me referi no parágrafo 13 supra, o referido PAD foi analisado pelo

Comitê de PADs no âmbito do Evento de Risco 3 do Plano Bienal de SBR da SMI (Processo 19957.001066/201701). O Comitê, ao final, concluiu não haver necessidade de qualquer providência por parte da SMI.

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