Fundo de investimento

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS RJ2015/13791

Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada por Citibank Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. (“Proponente”), nos autos do Processo Administrativo Sancionador RJ2015/13791, instaurado pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN. A SIN apura eventual responsabilização do Proponente, na qualidade de custodiante do Clássico Fundo de Investimento em Direitos Creditórios e do Oboé Multicred – Fundo de Investimento em Direitos Creditórios, por infração ao disposto no art. 38, incisos I, II, III, IV e VI, da Instrução CVM 356/2001, em decorrência da delegação de atividades privativas de custodiante para terceiros não autorizados pela CVM, pela realização de liquidação financeira das operações pelo resultado líquido (netting) e pela validação de direitos creditórios vencidos e em duplicidade, contrariando o regulamento do respectivo fundo. Juntamente com suas razões de defesa, o Proponente apresentou proposta de celebração de Termo de Compromisso, comprometendo-se a pagar à CVM a quantia de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Ao analisar os aspectos legais da proposta, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (“PFE-CVM”) identificou óbice à sua aceitação, em virtude do não atendimento ao art. 11, § 5º, inciso II, da Lei nº 6.385/1976. O Comitê de Termo de Compromisso, por sua vez, destacou que, ainda que fosse superado o óbice jurídico, a celebração de Termo de Compromisso permaneceria inconveniente e inoportuna, à luz da natureza e da gravidade das acusações. Para o Comitê, o caso demandaria julgamento por parte do Colegiado, visando a bem orientar as práticas do mercado em operações dessa natureza. Desse modo, o Comitê recomendou a rejeição da proposta. Acompanhando o entendimento do Comitê, o Colegiado deliberou, por unanimidade, a rejeição da proposta apresentada. Na sequência, o Diretor Gustavo Borba foi sorteado relator do PAS RJ2015/13791. Anexos PARECER DO COMITÊ

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ 2015/13791

1. Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada pela Citibank

Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A., nos autos do Termo de Acusação

instaurado pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN. (Termo

de Acusação às fls. 708 a 744)

FATOS

2. Em decorrência da decretação da liquidação da Oboé DTVM S.A., administradora de

fundos de investimento, foi realizada inspeção pela Superintendência de Fiscalização Externa

– SFI na própria Oboé e nos fundos de investimentos administrados e seus prestadores de

serviços. (parágrafo 2º do Termo de Acusação)

3. Na inspeção, foram fiscalizados nove fundos de investimento, dentre os quais o

Clássico Fundo de Investimento em Direitos Creditórios e o Oboé Multicred – Fundo de

Investimento em Direitos Creditórios em que se verificou, em relação à atuação da Citibank

DTVM, custodiante desses fundos, o seguinte: (parágrafos 7º e 8º do Termo de Acusação)

a) realizava a liquidação de operações dos fundos pela diferença (netting);

b) delegava as seguintes atividades privativas de custodiante para terceiros não autorizados

pela CVM: (i) a guarda física dos direitos creditórios para cedentes, no caso a Oboé

Tecnologia e Serviços Financeiros S.A. – Oboé Card e a Oboé Crédito Financiamento e

Investimento – Oboé CFI, (ii) a cobrança dos direitos creditórios para a Oboé CFI e Oboé

Card e (iii) a verificação de lastro para a PricewaterhouseCoopers Contadores Públicos Ltda.

Validação dos direitos creditórios

4. O regulamento do Clássico FIDC estabelecia que só podiam ser adquiridos para a

carteira direitos creditórios de devedores que não estivessem inadimplentes e/ou que não

apresentassem outros direitos creditórios vencidos e não pagos ao fundo e que cabia à

Citibank a responsabilidade pela validação de tais direitos em relação aos critérios de

elegibilidade. (parágrafos 16 e 17 do Termo de Acusação)

5. De acordo com o Relatório de Inspeção, verificou-se, entretanto, que na data base de

13.09.11, dois dias antes de ser decretada a intervenção na Oboé DTVM pelo Banco Central

do Brasil, o Clássico FIDC possuía em carteira 96.115 direitos creditórios, dos quais 50.797

faturas apresentavam atraso superior a 30 dias e de até 1.328 dias. (parágrafos 18 e 19 do

Termo de Acusação)

6. Além disso, foi verificado na inspeção que a Citibank aceitara créditos cedidos em

duplicidade, ou seja, faturas mensais de cartões de crédito eram cedidas duas vezes ao

Clássico FIDC por meio de faturas com diferentes datas de vencimento mas referentes a um

mesmo cartão de crédito de um mesmo devedor. (parágrafo 25 do Termo de Acusação)

7. A presença de direitos creditórios vencidos na carteira do Clássico FIDC, potanto, não

era falha isolada. Ao contrário, restou comprovado que faturas de cartão de crédito vencidas

eram adquiridas para a carteira do fundo e validadas pela Citibank, apesar de estarem em

desacordo com os critérios de elegibilidade estabelecidos no regulamento. (parágrafo 33 do

Termo de Acusação)

8. Ao ser questionada a respeito, a Citibank alegou o seguinte: (parágrafos 37 a 40 do

Termo de Acusação)

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a) após a intervenção, verificou-se que no momento da cessão dos direitos creditórios as

informações eram alteradas, de modo que a administradora de cartões de crédito apresentava

uma relação de direitos creditórios com datas de vencimento adulteradas e a Oboé DTVM

ratificava essa informação;

b) a documentação, emitida unilateralmente pela administradora de cartões de crédito, era

forjada apresentando vencimentos adulterados, sendo que dívidas há muito vencidas eram

transformadas pela Oboé CFI em dívidas novas e cedidas ao fundo administrado pela Oboé

DTVM;

c) não era possível ter conhecimento da fraude relativa às datas de vencimento dos direitos

creditórios tanto que a mesma somente foi descoberta após investigação pelo interventor;

d) a verificação do atendimento aos critérios de elegibilidade era realizada por meio de

avaliação dos arquivos eletrônicos que continham dados dos direitos creditórios que

compunham cada cessão adquirida pelo fundo, sendo que os direitos creditórios eram

referentes a créditos legitimamente constituídos pela administradora de cartões de crédito com

vencimento da obrigação em data posterior à data da cessão; e

e) nem mesmo a duplicidade de cessões de direitos creditórios envolvendo o mesmo devedor

poderia ser entendida como um indício de fraude.

9. Diante disso, restou comprovado que a Citibank, na condição de custodiante e,

portanto, responsável por validar os critérios de elegibilidade para o ingresso de direitos

creditórios na carteira do Clássico FIDC, adquiriu tais direitos em desacordo com os critérios

previstos no regulamento do fundo. (parágrafo 41 do Termo de Acusação)

10. Embora a Citibank tenha afirmado que sua responsabilidade se limitava a checar os

arquivos eletrônicos enviados pela Oboé Card, cedente dos direitos creditórios, e que, como

as datas de vencimento das faturas eram adulteradas, não podia detectar as irregularidades, é

inegável que houve falhas da custodiante nos procedimentos adotados para validar tais

direitos, por ter confiado cegamente nos arquivos eletrônicos. Uma simples conferência

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amostral da documentação física dos direitos creditórios adquiridos para a carteira do Clássico

FIDC seria suficiente para constatar a existência de direitos vencidos e não pagos e direitos

em duplicidade. (parágrafos 42 e 44 do Termo de Acusação)

11. Assim, não há dúvida de que a Citibank DTVM descumpriu o estabelecido no art. 38,

inciso II, da Instrução CVM nº 356/011. (parágrafo 47 do Termo de Acusação)

Recepção e análise da documentação que evidencia o lastro

12. Uma das atribuições do custodiante de fundos de investimento em direitos creditórios

é a recepção e análise da documentação que evidencia o lastro dos direitos creditórios

adquiridos pelo fundo. No caso, a Citibank delegou os serviços de verificação de lastro à

PricewaterhouseCoopers que, além de não possuir autorização da CVM para prestar serviços

de custódia, verificava a documentação trimestralmente por amostragem e consolidava os

resultados em relatórios trimestrais. (parágrafos 48 a 52 do Termo de Acusação)

13. Ainda que não se pretenda questionar propriamente a delegação da atividade de

verificação de lastro, uma vez que a possibilidade de contratação pelo custodiante de terceiros

para verificar o lastro passou a ser admitida pela Instrução CVM nº 531/13, não há dúvida de

que o custodiante permanece sempre como responsável pelos serviços prestados pelo

contratado. (parágrafos 56 e 57 do Termo de Acusação)

14. A verdade é que, a despeito de mais da metade do total de 96.115 faturas de cartões de

crédito que integravam a carteira do Clássico FIDC apresentarem atraso de mais de trinta dias

e mais de vinte mil terem sido cedidas em duplicidade, o que revela que não se tratava de

1 Art. 38. O custodiante é responsável pelas seguintes atividades:

(...)

II – validar os direitos creditórios em relação aos critérios de elegibilidade estabelecidos no regulamento do

fundo;

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problemas pontuais ou isolados, em nenhum momento tais problemas foram apontados nos

relatórios de verificação de lastro elaborados pela PricewaterhouseCoopers. (parágrafos 58 e

59 do Termo de Acusação)

15. De tudo o que foi apurado, ficou claro que a Citibank: (parágrafos 69 e 70 do Termo

de Acusação)

a) delegou a tarefa de verificação de lastro para a PricewaterhouseCoopers;

b) confiou cegamente em todas as informações que eram obtidas junto à Oboé Card e à Oboé

DTVM;

c) não foram adotadas pela PricewaterhaouseCoopers e pela própria Citibank os

procedimentos mais rudimentares para verificação dos documentos que representavam o

lastro dos direitos creditórios integrantes da carteira do Clássico FIDC;

d) nem a contratante nem a contratada visitavam as dependências da administradora e da

cedente dos títulos, bem como não solicitavam as faturas dos cartões de crédito para verificar

o lastro; e

e) a Citibank descumpriu o estabelecido no art. 38, inciso I, da Instrução CVM nº 356/012.

Liquidação financeira

16. Foi apurado que, na maioria das vezes, as liquidações das operações do Clássico FIDC

se davam pela diferença, tanto que, enquanto em 16 casos a liquidação foi por valor integral,

em 47 a liquidação se deu por resultado líquido, ou seja, pelo netting da diferença entre uma

baixa e uma aquisição de novo lote de direitos creditórios para a carteira do fundo.

(parágrafos 72 e 76 do Termo de Acusação)

2 Art. 38. O custodiante é responsável pelas seguintes atividades:

I – receber e analisar a documentação que evidencie o lastro dos direitos creditórios representados por

operações financeiras, comerciais e de serviços;

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17. Na verdade, como a Oboé Card era ao mesmo tempo cedente dos direitos creditórios e

agente de cobrança e recebimento, ou seja, credora e devedora, uma vez que deveria receber

pelos direitos creditórios cedidos ao fundo e pagar os valores referentes aos recebimentos das

faturas de cartão de crédito, para a Citibank era natural que houvesse compensação entre os

valores. (parágrafos 78 e 79 do Termo de Acusação)

18. Embora a Citibank afirme que o uso do procedimento de netting na liquidação das

operações não era vedado pela Instrução CVM nº 356/01 e, portanto, seria legítimo, a

ausência de liquidação financeira nas operações do Clássico FIDC possibilitava o

alongamento dos prazos de vencimento dos direitos creditórios, impedindo que um dos

objetivos de se exigir a liquidação financeira, no caso, de mitigar o risco de crédito na

aquisição de títulos de dívida fosse alcançado. (parágrafo 85 do Termo de Acusação)

19. Sem dúvida, a atuação da Citibank ao permitir que os recebimentos dos pagamentos

dos devedores de cartões de crédito fossem compensados pela aquisição de novos lotes de

direitos creditórios da Oboé Card contribuiu para a elevada parcela de títulos em atraso na

carteira do Clássico FIDC. (parágrafo 87 do Termo de Acusação)

20. Assim, ao permitir a liquidação das operações do Clássico pelo netting, mesmo

havendo previsão no contrato de promessa de cessão e aquisição de direitos creditórios e

outras avenças firmado entre a administradora do fundo e a cedente com a interveniência da

Citibank que exigia que os pagamentos deviam ser feitos em moeda corrente nacional, houve

descumprimento ao disposto no art. 38, inciso III, da Instrução CVM nº 356/013 pela

Citibank. (parágrafos 89 e 92 do Termo de Acusação)

3 Art. 38. O custodiante é responsável pelas seguintes atividades:

(...)

III – realizar a liquidação física e financeira dos direitos creditórios, evidenciados pelo instrumento de cessão de

direitos e documentos comprobatórios da operação;

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Guarda da documentação relativa aos direitos creditórios

21. Foi apurado também que a Oboé Card era a responsável pela guarda física dos

documentos que representavam o lastro dos direitos creditórios do Clássico FIDC e que a

Oboé CFI, por sua vez, a fiel depositária dos direitos creditórios integrantes da carteira do

Multicred FIDC e não a Citibank. (parágrafo 93 do Termo de Acusação)

22. Ainda que a Instrução CVM nº 531/13 tenha flexibilizado a norma permitindo que a

guarda de direitos creditórios fosse delegada a terceiros, desde que observadas determinadas

condições, a verdade é que a Citibank à época não podia transferir essa responsabilidade,

ainda mais aos cedentes dos direitos creditórios, até por existir conflito de interesses.

(parágrafo 99 do Termo de Acusação)

23. Ao não manter sob sua guarda a documentação referente ao lastro dos direitos

creditórios e delegar a atividade a terceiros não credenciados pela CVM, a Citibank contribuiu

certamente para o não atendimento adequado dos critérios de elegibilidade estabelecidos no

regulamento do Clássico FIDC. (parágrafos 101 e 102 do Termo de Acusação)

24. A alegação de que a norma então vigente não impedia a delegação aos cedentes dos

direitos creditórios pelo custodiante e de ser uma prática amplamente difundida no mercado e

de conhecimento dos cotistas e da própria CVM também não serve para comprovar que a

Citibank estava atuando de acordo com a legislação. (parágrafo 103 do Termo de Acusação)

25. Assim, ao delegar a guarda da documentação que servia de lastro para os direitos

creditórios integrantes da carteira do Clássico FIDC e do Multicred FIDC, a Citibank

descumpriu o disposto no art. 38, inciso IV, da Instrução CVM nº 356/014. (parágrafo 104 do

Termo de Acusação)

4 Art. 38. O custodiante é responsável pelas seguintes atividades:

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Cobrança de direitos creditórios

26. Foi apurado ainda que a Citibank delegou à Oboé CFI e à Oboé Card, principais

cedentes dos direitos creditórios que compunham a carteira dos fundos, a atividade de

recebimento e cobrança, sendo que o fluxo de recursos referentes à cobrança dos direitos

creditórios transitava em contas de tais empresas. (parágrafo 108 do Termo de Acusação)

27. A Citibank dá como justificativa para a delegação das atividades de cobrança para os

cedentes do Clássico FIDC e do Multicred FIDC os seguintes motivos: (i) antes do advento da

Instrução CVM nº 531/13 não havia restrição e seria, inclusive, uma prática de mercado; (ii)

os fatos eram de pleno conhecimento dos cotistas, uma vez que as informações sobre os

agentes de cobrança constavam dos regulamentos dos fundos; e (iii) as características

específicas dos fundos apontavam para a necessidade de que o recebimento e cobrança dos

direitos creditórios fossem atribuídos aos cedentes. (parágrafo 119 do Termo de Acusação)

28. Ocorre que a delegação de serviços de custódia, no caso para a Oboé CFI e à Oboé

Card que não possuíam qualquer autorização da CVM para exercer a atividade de cobrança,

além dos pagamentos efetuados pelos devedores dos direitos creditórios terem transitado pela

conta dos cedentes, só trouxe riscos adicionais e desnecessários aos cotistas dos fundos.

(parágrafos 121 e 122 do Termo de Acusação)

29. Cabe esclarecer que a Instrução CVM nº 531/13 permitiu a contratação de agente de

cobrança para cobrar e receber, em nome do fundo, direitos creditórios inadimplidos mas não

a cobrança ordinária dos créditos não inadimplidos, como ocorreu no presente caso.

(parágrafos 123 e 125 do Termo de Acusação)

(...)

IV – fazer a custódia, administração, cobrança e/ou guarda de documentação relativos aos direitos creditórios e

demais ativos integrantes da carteira do fundo;

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30. Assim, ao delegar atividade privativa de custodiante a terceiros não habilitados que

também eram cedentes dos direitos creditórios e que não adotaram as mais elementares

medidas para assegurar a segregação dos recursos relativos aos recebimentos dos pagamentos

de tais direitos pertencentes às carteiras dos fundos daqueles direitos creditórios referentes às

carteiras próprias dos cedentes, a Citibank descumpriu o disposto no art. 38, inciso VI, da

Instrução CVM nº 356/015. (parágrafos 130 e 131 do Termo de Acusação)

RESPONSABILIZAÇÃO

31. Ante o exposto, a SIN propôs a responsabilização da Citibank Distribuidora de

Títulos e Valores Mobiliários S.A. por infringência ao disposto no art. 38, incisos I, II, III,

IV e VI, da Instrução CVM nº 356/01. (parágrafo 134 do Termo de Acusação)

PROPOSTA DE CELEBRAÇÃO DE TERMO DE COMPROMISSO

32. Devidamente intimada, a acusada apresentou suas razões de defesa, bem como

proposta de celebração de Termo de Compromisso6 (fls. 813 a 819).

33. A proponente alega que cumpriu fielmente as obrigações assumidas contratualmente e

impostas pela regulamentação à época e que os problemas enfrentados pelos fundos

decorreram de fraudes perpetradas pelas empresas integrantes do conglomerado financeiro

Oboé que administrava os fundos e também eram as cedentes da quase totalidade dos ativos

que integravam as carteiras.

5 Art. 38. O custodiante é responsável pelas seguintes atividades:

(...)

VI – cobrar e receber, por conta e ordem de seus clientes, pagamentos, resgates de títulos ou qualquer outra

renda relativa aos títulos custodiados, depositando os valores recebidos na conta de depósitos dos mesmos.

6 A acusada já havia apresentado, em fase pré‐sancionadora, proposta de celebração de termo de

compromisso em que se comprometia a pagar à CVM a quantia de R$ 200.000,00. Essa proposta foi rejeitada

pelo Colegiado, em 14.04.2015.

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34. Diante disso, propõe pagar à CVM a quantia de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA - PFE

35. Em razão do disposto na Deliberação CVM nº 390/01 (art. 7º, § 5º), a Procuradoria

Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM apreciou os aspectos legais da proposta de

Termo de Compromisso, tendo concluído pela existência de óbice jurídico, uma vez que não

há proposta de indenização aos prejuízos diretos e individualizados indicados pela acusação,

deixando, com isso, de atender o requisito previsto no art. 11, § 5º, inciso II, da Lei 6.385/76.

(PARECER n. 00072/2016/GJU – 2/PFE-CVM/PFG/AGU e respectivos despachos às fls. 830

a 635)

FUNDAMENTOS DA DECISÃO DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

36. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76 estabelece que a CVM poderá, a seu

exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, o

procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do

mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso,

obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a

corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

37. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela

Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a competência deste Comitê de

Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a

legalidade da proposta, apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração

do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo ao Colegiado

sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

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38. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela

Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem considerados quando da

apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a

natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a

efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

39. Assim, na análise da proposta de celebração de Termo de Compromisso há que se

verificar não somente o atendimento aos requisitos mínimos estabelecidos em lei, como

também a conveniência e a oportunidade na solução consensual do processo administrativo.

Para tanto, o Comitê apoia-se na realidade fática manifestada nos autos e nos termos da

acusação ou investigação, não adentrando em argumentos de defesa, à medida que seu

eventual acolhimento somente pode ser objeto de julgamento final pelo Colegiado desta

Autarquia, sob pena de convolar-se o instituto em verdadeiro julgamento antecipado.

Ademais, agir diferentemente caracterizaria, decerto, uma extrapolação dos estritos limites da

competência deste Comitê.

40. Em linha com a manifestação da PFE/CVM, o Comitê conclui pela existência de óbice

legal à aceitação da proposta apresentada, por não atendimento ao requisito inserto no inciso

II, §5º, art. 11, da Lei n.º 6.385/767. Entretanto, ainda que fosse sanado o óbice jurídico,

considerando a gravidade do caso concreto, registra o Comitê que o caso em tela demanda um

pronunciamento norteador por parte do Colegiado em sede de julgamento, visando a bem

orientar práticas do mercado em operações dessa natureza, especialmente a atuação de

custodiantes de fundos de investimento, em estrita observância aos deveres e

responsabilidades prescritos em lei e regulamentações vigentes.

7 “Art. 11, §5º: A Comissão de Valores Mobiliários poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público

permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da

legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso,

obrigando-se a: [....]

II - corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.”

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CONCLUSÃO

41. Em face ao acima disposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado

da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada por Citibank DTVM

S/A.

Rio de Janeiro, 5 de julho de 2016.

ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS CARLOS GUILHERME DE PAULA AGUIAR

SUPERINTENDENTE GERAL SUPERINTENDENTE DE PROCESSOS SANCIONADORES

FERNANDO SOARES VIEIRA JOSÉ CARLOS BEZERRA DA SILVA

SUPERINTENDENTE DE RELAÇÕES COM EMPRESAS SUPERINTENDENTE DE NORMAS CONTÁBEIS E DE

AUDITORIA

MÁRIO LUIZ LEMOS LUIZ AMERICO DE MENDONÇA RAMOS

SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO EXTERNA GERENTE DE ACOMPANHAMENTO DE MERCADO 1

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