Governança corporativa

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – FERNANDO JOSÉ DIAZ FERNANDEZ / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – PROC. SEI 19957.000985/2017-59

Trata-se de recurso interposto por Fernando José Diaz Fernandez (“Recorrente”) em face da decisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados (“BSM”), que julgou improcedente seu pedido de ressarcimento, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”). Em sua reclamação inicial, o Recorrente acusou a XP Investimentos CCTVM S.A. (“Reclamada”) e a Manchester Agentes Autônomos de Investimentos S/S Ltda. de terem lhe causado prejuízos em diversas negociações com fundos imobiliários, fundo de índice, ações e derivativos em função de sua desatenção e desídia. Por conta de tais operações, o Recorrente demandou indenização no valor total de R$ 209.232,27 (duzentos e nove mil duzentos e trinta e dois reais e vinte e sete centavos). O Diretor de Autorregulação da BSM, em linha com o parecer da Superintendência Jurídica (“SJUR”) daquele órgão, decidiu pela improcedência da reclamação, entendendo que não se demonstrou a existência de prejuízo passível de ressarcimento à luz do art. 77 da Instrução CVM nº 461, de 2007 (“Instrução 461”). Dentre outras questões, a decisão considerou os seguintes principais elementos: (i) não foram verificados vícios ou irregularidades no contrato firmado entre Recorrente e Reclamada; (ii) o Recorrente é investidor com perfil agressivo, compatível com as operações com derivativos realizadas;

(iii) parte das operações foi ordenada via home broker, canal de uso exclusivo, pessoal e intransferível do Recorrente, e as operações feitas via mesa de operações foram executadas pela Reclamada de forma compulsória, graças à ausência de garantias suficientes para a manutenção da posição do Reclamante; e (iv) não se configurou a prática de churning , tendo em vista que as operações não foram realizadas pela Reclamada com a finalidade de gerar taxas, mas pelo próprio Recorrente, por meio de home broker . Em recurso, o Recorrente reiterou, essencialmente, seus argumentos iniciais e apontou que a Reclamada não apresentou qualquer elemento de prova para fundamentar sua contestação. Também afirmou que o relatório de auditoria e a manifestação da SJUR foram parciais, e que teve obstruído seu direito à ampla defesa, uma vez que a decisão da BSM não teria apreciado as provas que ele colacionou aos autos. A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, por sua vez, opinou pela manutenção da decisão da BSM, salientando que o prejuízo experimentado pelo Recorrente não decorreu de ação ou omissão da Reclamada, desviando-se das possibilidades listadas no art. 77 da Instrução 461.

Na visão da área técnica, os argumentos apresentados pelo Recorrente não poderiam prosperar, especialmente considerando-se que as ilações feitas por ele teriam pouca relevância diante do fato, admitido e comprovado, que as operações contestadas foram realizadas com uso da senha pessoal do próprio Recorrente. Adicionalmente, a SMI também asseverou que não cabe indenização pleiteada com base em conjecturas sobre o resultado esperado de negócios que não chegaram a ser feitos. Pelo exposto, acompanhando o entendimento da SMI consubstanciado no Memorando nº 90/2017-CVM/SMI/GME, o Colegiado deliberou, por unanimidade, indeferir o recurso interposto, com a consequente manutenção da decisão da BSM que indeferiu o pedido de ressarcimento. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 90/2017-CVM/SMI/GME

Rio de Janeiro, 28 de julho de 2017.

À SMI

Assunto: Recurso em Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”) –

FERNANDO JOSÉ DIAZ FERNANDEZ x XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – Processo SEI

19957.000985/2017-59 - MRP 386/2016.

Senhor Superintendente,

1. Trata este processo de recurso, movido por FERNANDO JOSÉ DIAZ

FERNANDEZ ("Reclamante") no âmbito do MRP, contra a decisão da BM&FBOVESPA Supervisão

de Mercados ("BSM") de improcedência do pedido de ressarcimento de quantia em dinheiro, face à XP

INVESTIMENTOS CCTVM S.A. ("Reclamada").

A) Relatório

A.1) Reclamação

2. Em sua reclamação inicial à BSM (fls. 1-50, 0223396), protocolizada em 12/04/2016, o

Reclamante traz à lide, além da Reclamada, a MANCHESTER AGENTES AUTÔNOMOS DE

INVESTIMENTOS S/S LTDA.

3. Em suma, o Reclamante acusa os intermediários de terem causado prejuízos, em

negociações com fundos imobiliários, fundo de índice, ações e derivativos, em função de sua

desatenção e desídia. Ele informa ser investidor iniciante, amador e com pouco conhecimento e cita

regras de conduta da Reclamada que teriam sido descumpridas, entre elas a possibilidade de se abster a

realizar negócios que gerem risco muito alto para os clientes.

4. Em particular, o Reclamante detalha que operações de minicontratos de dólar futuro

efetuadas em 20/10/2015 teriam gerado um prejuízo de R$84.588,53 (oitenta e quatro mil quinhentos e

oitenta e oito reais e cinquenta e três centavos). Em sua visão, a Reclamada deveria ter reportado a ele a

operação com quantidade de contratos fora da normalidade. Além disso, a Reclamada teria deixado de

considerar a incompatibilidade entre as operações ordenadas e a capacidade financeira do Reclamante,

declarada em sua ficha cadastral.

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5. O Reclamante acusa a Reclamada, ainda, de churning, citando que ela teria auferido

ganhos de R$4.303,83 (quatro mil trezentos e três reais e oitenta e três centavos). Esse valor foi

calculado considerando taxas cobradas em operações feitas entre os dias 20 e 23 de outubro de 2015 (fl.

6, 0223396).

6. Ademais, sustenta a ocorrência de inexecução de ordens, pois a Reclamada teria

impossibilitado que ele encerrasse uma operação com ganho de R$1.800,00 (um mil e oitocentos reais),

devido a travamento do seu sistema informatizado. Conforme seu relato, os contatos feitos por telefone

e correio eletrônico feitos de imediato também não surtiram efeito.

7. A reclamação dá conta ainda de uma situação ocorrida no dia 22/10/2015, quando o

Reclamante teria inserido uma ordem de venda de 10 contratos e, após travamento do sistema,

descobriu que existiam duas ordens registradas. Ele informa ter entrado em contato telefônico com a

Reclamada, que informou que não era possível cancelar uma das ordens, mesmo elas não tendo sido,

ainda, executadas.

8. O Reclamante revolta-se ainda com um resgate de R$63.829,74 (sessenta e três mil

oitocentos e vinte e nove reais e setenta e quatro centavos) que teria sido feito de aplicação financeira

de sua titularidade, à sua revelia.

9. O Reclamante reclama também de não receber, com relação às operações em mercado

futuro, orientação proativa de analista ou de assessor de investimento, ao contrário do que é divulgado

pela Reclamada em seu site. Além disso, ele informa que a Reclamada nunca teria apontado riscos nem

recomendado alternativas ou oportunidades nem indicado produtos alinhados ao seu perfil de

investidor.

10. A reclamação também menciona prejuízos decorrentes de uma perda de chance, ocorrida

pelo fato do Reclamante ter sido proibido pela Reclamada de operar nos dias 23/10/2015 e 27/10/2015.

11. Por fim, o Reclamante também apresenta sua indignação com relação à cobrança,

indevida a seu ver, de multas pela Reclamada.

12. Por tudo o exposto, o Reclamante demandou indenização no valor total de R$209.232,27

(duzentos e nove mil duzentos e trinta e dois reais e vinte e sete centavos) (fl. 19, 0223396).

A.2) Resposta da Reclamada

13. A BSM comunicou à reclamada (fl. 53, 0223396), em 6/5/2016, da abertura do processo

de MRP 386/2016 e solicitou a apresentação de defesa, além da apresentação de ficha cadastral,

contratos, gravações de ordens e de todas as conversações com o Reclamante relacionadas aos fatos

narrados na reclamação.

14. Após solicitar (fl. 57, 0223396) dilação de prazo para resposta, concedida pela BSM (fl.

59, 0223396), a Reclamada apresentou sua contestação (fl. 61 a 67, 0223396) à narrativa da

reclamação.

15. Com relação às operações feitas em 20/10/2015, a Reclamada argumentou que elas

foram ordenadas legitimamente pela procuradora do Reclamante. A Reclamada sustenta ainda que a

diligência exigida pelo Reclamante (entrar com contato em vista das operações fora da normalidade)

não seria uma obrigação sua, na condição de intermediadora de operações de valores mobiliários.

16. No que tange às operações do dia 21/10/2015, a Reclamada informa que a análise dos

logs das operações não teria constatado nenhuma inconsistência nas ordens do cliente, nem tampouco

ordens travadas, canceladas ou interrompidas. Assim, a Reclamada sustenta que eventual travamento

ocorreu no computador do cliente, não no sistema da corretora. A Reclamada apresenta ainda outra

hipótese, mais provável ao seu ver, para o ocorrido no dia 21/10/2015, qual seja, o fato de que a

tentativa de fechar a posição teria ocorrido às 17:55, horário de leilão da Bolsa. Assim, a dificuldade

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teria ocorrido por regra de negociação da bolsa.

17. Além disso, a Reclamada comprova ter orientado o Reclamante a zerar sua posição tão

logo formalizada a suposta inconsistência. O Reclamante, no entanto, teria optado por permanecer com

a posição em aberto. A esse respeito, a Reclamada trouxe aos autos e-mail trocado com o Reclamante

em que ele é alertado a encerrar a posição, ao qual ele respondeu que não o faria, pois o prejuízo da

operação seria da Reclamada.

18. No que diz respeito à impossibilidade de abertura de novas posições nos dias 23 e

27/10/2015, a Reclamada informa que o Reclamante estava alavancado e sem garantias suficientes.

Além disso, o Reclamante estaria com saldo devedor em conta corrente, fato sobre o qual ele já teria

sido alertado por e-mail. A Reclamada refuta também o cálculo do prejuízo apresentado pelo

Reclamante, por ser este baseado em especulação do lucro que ele teria tido em uma operação que

sequer foi executada.

19. Sobre o suposto saque indevido e sem autorização, a Reclamada informa não ter havido

qualquer retirada de recursos da conta do Reclamante. Já as taxas e multas cobradas teriam sido

devidamente baseadas no contrato firmado entre as partes.

20. Com base nesses argumentos, a Reclamada defendeu que a reclamação não mereceria

prosperar.

A.3) Decisão da BSM

21. A Superintendência Jurídica da BSM (SJUR), diante das informações recebidas solicitou

(fl. 68 e 69, 0223396) relatório de auditoria à Superintendência de Auditoria de Negócios (SANA). O

relatório produzido (fls. 70-79) apresentou as ordens, de mini contratos futuros de dólar e de ibovespa,

inseridas, alteradas, excluídas e executadas em nome do participante em 20 e 21/10/2015 e verificou

que os negócios executados em nome do cliente no sistema de negociação da bolsa correspondem aos

registros de ordens executadas informados pela Reclamada.

22. Com relação ao resultado financeiro dos negócios efetuados, o relatório de auditoria

calculou prejuízo no montante de R$169.110,28 (cento e sessenta e nove mil cento e dez reais e vinte e

oito centavos), incluindo o resultado das operações e as tarifas e multas cobradas do Reclamante pela

Reclamada.

23. A SANA verificou também que não foi identificado pela área de suporte à negociação da

bolsa qualquer registro de incidente ou notificação que impactasse o home broker da Reclamada. Além

disso, o relatório informa que o sistema de negociação da bolsa recepcionou ordens de outros clientes

da Reclamada, originadas de home broker, até as 17:55.

24. Por fim, o relatório de auditoria verificou que, em 22/05/2016, a conta corrente gráfica

do cliente estava negativa em R$8.134,36 (oito mil cento e trinta e quatro reais e trinta e seis centavos),

motivo pelo qual a Reclamada teria procedido a liquidação compulsória da posição total do Reclamante

em contratos de dólar e de parte da sua posição em contratos de índice.

25. Tanto Reclamante quanto Reclamada foram notificados das conclusões do relatório de

auditoria e convidados a se manifestar a respeito delas (fls. 80 a 83, 0223396). A Reclamada respondeu

em 01/09/2016 (fls. 84 e 85, 0223396). O Reclamante solicitou vistas do processo em 02/09/2016 (fl.

87, 0223396) e apresentou manifestação (0223396) em 21/09/2016.

26. Nessa manifestação, o Reclamante afirma que a Reclamada falha em apresentar

elementos de prova das alegações feitas. Além disso, apresenta sua indignação com os seguinte pontos:

26.1. O contrato de adesão utilizado pela Reclamada teria termos que a favorecem,

em desrespeito ao Código de Defesa do Consumidor.

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26.2. A BSM teria relevado a não apresentação de procuração pela Reclamada que

justificasse a operação de terceiro em nome do Reclamante.

26.3. Algumas mensagens trocadas por e-mail não teriam sido apresentadas pela

Reclamada.

26.4. Alguns documentos (arquivos GAB) não seriam do conhecimento do

Reclamante e nunca teriam sido apresentados a ele.

26.5. Um arquivo (ScreenHunter_16 Oct. 21 17:58) não teria indicação do que se

refere.

26.6. A ficha cadastral, datada de 2008, não tinha assinatura da Reclamada e da

CVM e não teria rubricas do Reclamante em algumas páginas.

27. O Reclamante também apresenta sua revolta com o fato de não ter sido copiado em

mensagens trocadas entre a Reclamada e a GOI-2/CVM no âmbito do processo SP-2015-0384,

originário de reclamação apresentada por ele à autarquia. O reclamante acusa a GOI-2 de parcialidade,

obstrução de informações e desídia.

28. Além disso, o Reclamante alega parcialidade da SANA/BSM, pois a auditoria não teria

sido realizada na extensão requerida por ele e não teria verificado determinados atributos de

informática (fl. 98, 0223396).

29. Diante das evidências coletadas, a SJUR elaborou parecer (fl. 106 a 137) no qual atestou

a tempestividade da reclamação, a legitimidade das partes (à exceção da MANCHESTER AGENTES

AUTÔNOMOS DE INVESTIMENTOS S/S LTDA) e defendeu, ao fim, a improcedência do pedido,

por entender não ter ficado demonstrado que o Reclamante sofreu prejuízo passível de ressarcimento,

conforme art. 77 da Instrução CVM nº 461.

30. O Relatório da SJUR rebate a alegação feita pelo Reclamante de imparcialidade no

relatório de auditoria, esclarecendo que o relatório não decorre de solicitações das partes, mas sim do

objetivo de colher as informações necessárias à análise do mérito das reclamações, e que é feito com

base em informações, imparciais, obtidas dos sistemas de negociação da bolsa. A SJUR defende ainda

que:

30.1. A inexistência de rubricas em determinadas páginas não invalida a aceitação do

Reclamante quanto a disposições do contrato, uma vez que consta sua assinatura, sem ressalvas,

ao final do documento.

30.2. No contrato firmado entre investidor e corretora, as cláusulas são definidas levando

em consideração regras regulatórias e da bolsa, não sendo, como alega o Reclamante, um contrato

de adesão desenhado de forma a favorecer a Reclamada.

30.3. A Reclamada tem uma faculdade de rejeitar ordens que impliquem em riscos

incompatíveis com a capacidade financeira do investidor, mas não uma obrigação.

30.4. O Reclamante é investidor com perfil agressivo, conforme formulário de suitability

juntado aos autos. As operações com derivativos não são incompatíveis com esse perfil.

30.5. As operações feitas em 20/10/2015 foram ordenadas via home broker, canal de uso

exclusivo, pessoal e intransferível do Reclamante, conforme contrato de intermediação. Assim,

operações realizadas por esse meio são consideradas como tendo sido feitas pelo Reclamante,

ainda que tenham, de fato, sido feitas por terceiros.

30.6. As operações feitas via mesa de operações foram executadas pela Reclamada de

forma compulsória uma vez identificada a ausência de garantias suficientes para a manutenção da

posição do Reclamante.

30.7. O sistema de negociação da bolsa recepcionou normalmente ordens outros

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investidores da Reclamada, enviadas via home broker, até as 17:55 do dia 21/10/2015.

30.8. As duas ordens de venda de 10 contratos de dólar que o Reclamante informa não ter

conseguido cancelar não foram executadas, o que demonstra a efetividade do cancelamento

solicitado.

30.9. A impossibilidade de operar em 23/10/2015 e 27/10/2015 justifica-se pelo fato,

comprovado pelo extrato de conta corrente, de que o investidor estava com saldo negativo nas

duas datas. No caso, a vedação à negociação seria imperativa em função das disposições do Ofício

Circular nº 53/2015 da BM&FBovespa e da Resolução CMN 1.655/89.

30.10. Ocorreu resgates de CDBs em nome do Reclamante em 23/10/2015 e em

27/10/2015, resgates estes correspondentes ao valor do saldo negativo da conta corrente e

amparado na permissão existente no contrato de intermediação para venda de títulos, valores

mobiliários e ativos financeiros com o objetivo de liquidar débitos existentes em conta corrente.

30.11. A cobrança de tarifas por alocação de cartas-fianças justifica-se já que a conta do

Reclamante estava negativa e o custo da utilização da carta fiança é menor que o da multa por

saldo devedor.

30.12. Não fica configurado churning, tendo em vista que as operações não foram feitas

pela Reclamada em nome do Reclamante, com a finalidade de gerar taxas, mas sim por ele

mesmo, por meio de home broker.

31. O diretor de autorregulação da BSM em exercício decidiu (fls. 138 a 145, 0223396), em

22/12/2016, em linha com o parecer da SJUR, pela improcedência do pedido. Reclamante e Reclamada

foram comunicados dessa decisão em 27/12/2016 (fls. 146 a 150, 0223396).

A.4) Recurso

32. Em seu recurso (fls. 151 a 173, 0223396), apresentado em 26/01/2017, o Reclamante

preliminarmente reclama de ter sido comunicado da decisão da BSM em 27/12/2016, o que dificultaria

o seu direito recursal em vista do período de festas de fim de ano e férias. Além disso, apresenta sua

irresignação com o fato de que a BSM não enviou a decisão por aviso de recebimento na modalidade

mãos próprias e não teria informado adequadamente sobre os procedimentos para a interposição de

recurso.

33. No mérito, repisou a sua percepção de que a Reclamada deixou de apresentar, em sua

contestação, qualquer elemento de prova, "limitando-se a transcrever afimações unilaterais

fundamentadas em perfídia. Exposições prolixas, pouco objetivas e sem qualquer precisão.". Reputou

ainda como parciais tanto o relatório de auditoria quanto o parecer da SJUR e afirma tido obstruído seu

direito à ampla defesa, uma vez que sua provas não teriam sido apreciadas na decisão do diretor de

autorregulação.

34. Além disso, o reclamante:

34.1. Traz novamente à luz a questão do contrato de intermediação datado de 2008, sem

assinaturas da XP, nem da CVM e sem suas rubricas, defendendo a sua invalidade.

34.2. Informa que não utiliza sistema de home broker, mas o sistema XP PRO, e que as

falhas do sistemas estariam evidenciadas nos prints de tela juntados ao recurso.

34.3. Reitera a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e clama pelo

reconhecimento da sua hipossuficiência e da nulidade das cláusulas abusivas do contrato de

intermediação.

34.4. Defende que as operações do dia 20/10/2015 foram feitas por terceiro sem sua

prévia e expressa autorização, que a Reclamada tinha ciência de que operador não era ele e,

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"desprovida de boa fé", permitiu que as operações fossem realizadas.

34.5. Reclamou do não envio de gravações de áudio pela Reclamada e da falta de prova

de que o sistema XP PRO operou adequadamente.

35. Com relação à proibição de operar nos dias 23/10/2015 e 27/10/2015, o Reclamante

refuta a informação do parecer da SJUR de que haveria saldo negativo na conta nesses dias, já que os

resgates dos CDBs mencionados no próprio parecer teriam servido para cobrir esse saldo.

36. No que diz respeito à cobrança de taxas e multas pela XP, o Reclamante alerta para a não

apresentação de contrapartida de documentos fiscais ou contratuais.

37. O Reclamante também reitera suas críticas com relação ao relatório de auditoria, pois ele

não teria sido realizado na extensão devida.

38. O Reclamante também repisa que nunca utilizou mesa de operações.

39. O recurso também rejeita o argumento de que suas ordens do final do dia 21/10/2015

tenham sido rejeitadas porque as negociações se encerram às 17:55 e apresenta print de tela que

comprovaria a apresentação da ordem às 17h:54m:56s e a falha no sistema informatizado da

Reclamada.

40. Por fim, o Reclamante alegou descumprimento, pela BSM, do regulamento do MRP, ao

aceitar manifestação da Reclamada após o prazo previso no art. 5º, ao incluir etapa ao regulamento ao

determinar que o Reclamante fizesse réplica, ao emitir parecer jurídico "em flagrante desconformidade

com o regulamento" e ao levar 8 meses para comunicar a decisão.

41. Após o recebimento do recurso pela CVM, o Reclamante solicitou por e-mail, em

24/02/2017, vistas do processo. A solicitação foi analisada à luz da Deliberação CVM nº 481 e o

pedido foi deferido no próprio dia 24/02/2017, com o envio ao Reclamante de link para acesso externo

ao processo. Em 20/07/2017, o Reclamante encaminhou novo e-mail à GME, informando que o link

enviado anteriormente não era mais válido, por ter expirado. No dia 26/07/2017, novo link foi

encaminhado, com validade renovada, possibilitando novamente o acesso aos autos. Ainda assim, o

Reclamante argumenta impedimento da CVM ao acesso ao processo (0326510).

42. O Reclamante protocolizou também, em 26/06/2017, petição dirigida ao presidente da

CVM, informando do descumprimento, pela autarquia, do prazo para análise do recurso, previsto no

art. 83, §1º, da Instrução CVM 461, e requerendo o referido julgamento (0308628).

B) MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

43. O recurso em apreciação é tempestivo, haja vista ter sido apresentado dentro do prazo de

30 dias a partir da comunicação da decisão da BSM (27/12/2016), conforme previsto no art. 19, inciso

III, do regulamento do MRP.

44. Inicialmente, cumpre tratar de algumas questões preliminares, tendo em vista alegações

feitas pelo Reclamante.

45. Com relação às reclamações relatadas no parágrafo 40, é preciso levar em conta,

primeiramente, que, em linha com o que determina a Instrução CVM nº 461, o regulamento do MRP se

condiciona, logo no art. 2º de suas disposições introdutórias, a "assegurar a todos os que lhe estiverem

submetidos, a necessária e permanente observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa".

Esse compromisso é renovado no art. 7º do regulamento. Assim, o compromisso primordial da BSM

não pode deixar de ser com o levantamento e análise de todos os pontos relevantes para a tomada de

decisão acerca do mérito da reclamação.

46. Nesse contexto, o art. 14 do regulamento é explícito ao permitir que a BSM estenda os

prazos para manifestação das partes. Na reclamação em análise, essa concessão foi devidamente

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solicitada e concedida, conforme relatado no parágrafo 14 acima.

47. No que se refere à solicitação de réplica, entendemos que também se trata de

prerrogativa da BSM, em decorrência do disposto no art. 10 do regulamento, que se reproduz a seguir,

e do princípio do contraditório e da ampla defesa.

Art. 10 - A BSM poderá, a seu exclusivo critério, realizar as diligências que considerar

necessárias à instrução do Processo de MRP, inclusive solicitar informações adicionais à

Reclamada, que deverá atendê-las na forma e no prazo estabelecidos pela BSM.

48. Também vale apontar a total incongruência entre a revolta do reclamante com a

solicitação de réplica feita pela BSM e a sua visão de que teria tido o seu direito de defesa obstruído

(ver parágrafo 33, acima, por exemplo).

49. Assim, o entendimento desta área técnica é de que, a despeito do descumprimento do

prazo previsto no art. 78, III da Instrução CVM nº 461, a BSM demonstrou ter seguido adequadamente

o processo previsto na referida Instrução e no regulamento do MRP, especialmente no que se refere à

garantia ao contraditório das partes.

50. A alegação feita (0326510) de que a GME impediu o acesso ao processo não se sustenta,

tendo em vista o deferimento do pedido de vistas, na forma da Deliberação CVM nº 481, no mesmo dia

da sua solicitação, e o envio de novo link, com validade estendida, logo após o recebimento da

comunicação de que o anterior havia expirado. A gerência prestou também novos esclarecimentos em

27/07/2017, em resposta a questionamentos do Reclamante (0327374).

51. Por fim, cabe refutar também a acusação, mencionada no parágrafo 27, de parcialidade,

obstrução de informações e desídia com relação à GOI-2. O papel da Superintendência de Orientação

aos Investidores (SOI), por meio da GOI-2, limitou-se, no processo SP-2015-384, à solicitação

de informações da Reclamada sobre os fatos mencionados na reclamação (os mesmos relatados na

reclamação ao MRP), ao encaminhamento do feito para a avaliação da SMI, onde a conclusão

alcançada foi de que não ficaram configuradas irregularidades, e à comunicação dessa decisão ao

Reclamante.

52. No mérito, pelo que se descreve a seguir, entendemos que não cabe qualquer

ressarcimento ao Reclamante, tendo em vista que seu prejuízo não decorreu de ação ou omissão da

Reclamada e não se enquadra, portanto, nas possibilidades listadas no art. 77 da Instrução CVM nº 461.

53. O Reclamante revolta-se por não ter a Reclamada disponibilizado uma ferramenta de

limitação do seu risco. Ele deixa claro, no entanto, que tinha ciência dessa não disponibilização (fl.

7, 0223396):

OPERAÇÃO DE 20/10/2015

...

"... em dias anteriores, o Reclamante havia solicitado, por telefone, um sistema que

permitisse a ele, limitar um montante pecuniário para operações no Mercado Futuro. As

Reclamadas informaram, à época, que haveria um meio, mas, que seria muito oneroso..."

54. Fica claro, por esta declaração, que o Reclamante tinha total conhecimento de que não

estava amparado por mecanismo de limitação do risco. A referida solicitação teria ocorrido "em dias

anteriores" ao dia 20/10/2015. De fato, a própria documentação apresentada pelo Reclamante inclui

e-mail de agente autônomo de investimento, datado de 15/10/2015, informando dos custos da

ferramenta desejada (fl. 26, 0223396). e, ainda assim, o Reclamante decidiu operar, não só no dia

20/10/2015, mas também nos dias seguintes, assumindo, dessa forma, o risco de perdas.

55. Adicionalmente, o Reclamante cita regras de limitação de risco da Reclamada, frisando a

prerrogativa que esta tem de recusar ou desfazer operações que representem risco excessivo em relação

à capacidade financeira do cliente. A leitura do Reclamante do contrato de intermediação a esse

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respeito foi, conforme sua reclamação, a seguinte:

A Reclamada poderá se recusar a seu exclusivo critério, a receber ou executar, total ou

parcialmente, ordens do CLIENTE para a realização de operações, bem como,

poderá cancelar ordens pendentes, incluindo, mas não se limitando às seguintes hipóteses:

(ii) Quando as ordens representarem risco excessivo em relação à capacidade financeira do

CLIENTE, conforme informado em sua ficha cadastral. (grifos constantes da reclamação)

56. Vale, no entanto, mencionar que essa limitação do risco é uma prerrogativa do

intermediário com fins, inclusive, de mitigar riscos sistêmicos. Não se trata, assim, de uma permissão

para não executar ordens transmitidas pelos investidores, o que seria uma violação ao art. 19 da

Instrução CVM nº 505, mas sim de uma maneira de limitar o risco que a intermediária assume por

causa das operações do seu cliente. Importa também frisar que o contrato de intermediação deixa claro

que se trata de faculdade da corretora.

A Reclamada poderá se recusar a seu exclusivo critério, a receber ou executar, total ou

parcialmente, ordens do CLIENTE para a realização de operações, bem como,

poderá cancelar ordens pendentes, incluindo, mas não se limitando às seguintes hipóteses:

(ii) Quando as ordens representarem risco excessivo em relação à capacidade financeira do

CLIENTE, conforme informado em sua ficha cadastral. (grifo nosso)

57. Com relação ao seu perfil de investidor, o Reclamante se contradiz na sua reclamação,

pois pouco após informar ser "amador e sem experiência" informa que operava com frequência diária

no mercado futuro (fl. 5, 0223396). Vale mencionar também que o formulário de suitability apresentado

informa tratar-se de investidor com perfil agressivo (parágrafo 30.4).

58. Além disso, o Reclamante assume que as operações do dia 20/10/2015 foram feitas pela

sua procuradora e que ela procedeu com "amadorismo" e "ansiedade", nas suas próprias palavras.

Assim, fica claro que a responsabilidade pelo que decorre dessa maneira errônea de agir não pode ser

atribuída à Reclamada.

59. O Reclamante menciona ainda que a Reclamada teria permitido operações "fora da

normalidade". As operações mencionadas na Reclamação, no entanto, foram feitas diretamente pelo

Reclamante (ou por sua procuradora, com uso de sua senha) e executadas, em conformidade com o

disposto no art. 19 da Instrução CVM 505, nas condições indicadas. A Reclamada, portanto, cumpriu

seu papel de intermediária, não cabendo imputar-lhe obrigações que talvez tivesse se houvesse sido

contratada como gestora ou consultora de valores mobiliários, situações nas quais talvez coubesse

avaliar a prestação da "orientação proativa" mencionada pelo Reclamante.

60. A hipótese de inexecução de ordens (parágrafo 6) também não se sustenta. Conforme

descrito no parágrafo 23, os sistemas de negociação da bolsa receberam ordens de outros investidores

da Reclamada, também enviadas via sessão DMA, até as 17:55 do dia 21/10/2015. Essa constatação,

por si só, é suficiente para demonstrar que eventual falha não foi nos sistemas da Reclamada, sendo

desnecessárias as verificações sugeridas pelo Reclamante em seu recurso. Ademais, vale reiterar que o

prejuízo poderia ter sido contido caso o Reclamante tivesse seguido as orientações dadas pela

Reclamada (parágrafo 17). No entanto, conforme comprovado nos autos, o Reclamante tomou a

decisão de manter as posições em aberto, ampliando, por causa dessa sua decisão, as perdas sofridas.

61. Também nos parece adequada a avaliação feita pela BSM (parágrafos 30.10 e

30.11) com relação às multas aplicadas pela Reclamada ao Reclamante. O argumento do Reclamante

(parágrafo 35), sobre a inexistência de saldo negativo devido ao resgate dos CDBs, não considera a

cronologia dos eventos. Parece-nos claro que primeiro a conta ficou negativa, justificando a aplicação

da multa e, na sequência, os títulos foram resgatados para evitar que a conta continuasse no vermelho.

62. A afirmação do Reclamante de que não usa mesa de operações é, também, irrelevante

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para os fins da apuração que aqui se faz, já que ficou claro ao longo do processo que as operações

contestadas foram apresentadas via sessão DMA. Esse fato, inclusive, contribui para demonstrar, como

argumentado no parágrafo 59, a inexistência de mérito da reclamação. As operações feitas via mesa

foram feitas pela Reclamada de forma compulsória, uma vez identificada a ausência de garantias

suficientes para a manutenção da posição do Reclamante.

63. Por fim, também não cabe a indenização pleiteada com base em conjecturas sobre o

resultado esperado de negócios que não chegaram a ser feitos. Além da evidente impossibilidade de se

comprovar o prejuízo alegado, a Reclamada demonstrou que o Reclamante havia sido alertado sobre o

saldo negativo em sua conta e sobre a necessidade de regularizar a situação.

64. Por tudo o que foi exposto, verifica-se que os argumentos apresentados na reclamação e

no recurso são numerosos, mas pobres em qualidade. As ilações feitas pelo Reclamante são de pouca

relevância em vista do fato, admitido e comprovado, de que as operações contestadas foram realizadas

com uso de sua senha pessoal. Em suas próprias palavras: "em função de seus compromissos, delegou

operações de compra e venda em Renda Variável e Renda Fixa a uma pessoa de sua confiança, porém,

absorvendo todas as responsabilidades do ato" (fl. 5, 0223396).

65. Diante do exposto, o parecer da área técnica é no sentido de manutenção da decisão da

BSM de indeferimento do pedido de indenização do Reclamante.

66. Nestes termos, propomos o envio do recurso para deliberação do Colegiado, com

proposta de relatoria por esta SMI/GME.

Atenciosamente,

Érico Lopes dos Santos

Gerente de Estrutura de Mercado e Sistemas Eletrônicos - GME

Ao SGE, de acordo com a manifestação da GME.

Marcos Galileu Lorena Dutra

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI (em exercício)

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis.

Alexandre Pinheiro dos Santos

Superintendente Geral

Documento assinado eletronicamente por Érico Lopes dos Santos, Gerente, em 28/07/2017, às

10:43, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

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Documento assinado eletronicamente por Marcos Galileu Lorena Dutra, Superintendente em

exercício, em 28/07/2017, às 18:33, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos Santos, Superintendente

Geral, em 31/07/2017, às 13:28, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

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Referência: Processo nº 19957.000985/2017‐59 Documento SEI nº 0327375

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