Governança corporativa

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE RECLAMAÇÃO – RICARDO STRAUSS JARDIM – PROC. SP2015/0339

Trata-se de recurso interposto por Ricardo Strauss Jardim (“Recorrente”), na qualidade de acionista minoritário da MMX Mineração e Metálicos S.A. – em recuperação judicial (“MMX” ou “Companhia”) contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP, que, ao analisar a reclamação do Recorrente (“Reclamação”), concluiu pela inexistência de indícios de irregularidades no distrato (“Distrato”) firmado entre a MMX e a MPX Energia S.A. (atual “Eneva S.A.”) com o intuito de extinguir contrato de fornecimento de energia elétrica a longo e a curto prazo (“Contrato”) celebrado entre essas companhias. Em sua Reclamação, o Recorrente alegou, resumidamente, que o contrato de fornecimento de energia elétrica celebrado com a Eneva S.A. poderia proporcionar à MMX ganho financeiro muito superior ao valor compensatório recebido com o Distrato. Além disso, fez constar que a MMX recusou-se a prestar informações sobre o Distrato, motivo pelo qual requereu a apuração de irregularidades na celebração do ato. Ao ser questionada pela SEP, a MMX comunicou que a negociação do Distrato foi iniciada em um período em que tanto a MMX quanto a Eneva S.A. encontravam-se em crise financeira, o que teria ocasionado a suspensão do projeto para o qual a energia do Contrato seria destinada.

Ademais, entre outras razões, destacou que o valor recebido por meio do Distrato subsidiou parte da necessidade de caixa da MMX naquele momento e evitou um processo de arbitragem, que não garantiria o recebimento de qualquer valor pela Companhia, visto que a Eneva S.A. estava em recuperação judicial. A área técnica analisou a Reclamação por meio do Relatório nº 40/2017-CVM/SEP/GEA-4 (“Relatório 40”), tendo destacado que: (i) a documentação apresentada pela MMX demonstrou que ela poderia lucrar com o contrato de curto prazo, mas, no longo prazo, teria um prejuízo possivelmente muito superior ao lucro obtido; (ii) ambas as companhias apresentavam restrição de caixa, e a Eneva S.A., segundo a MMX, não apresentava garantias de que conseguiria cumprir o Contrato. Dessa forma, considerando que a tese do Recorrente (de ganhos financeiros superiores) esbarra em inúmeras incertezas quanto à sua possibilidade de realização, a SEP entendeu que não seria possível concluir que o Distrato não tenha atendido ao interesse de ambas as companhias, da mesma forma que não identificou elementos suficientes que caracterizassem alguma irregularidade enquadrada nos arts. 153 a 156 da Lei 6.404/76. À vista do exposto, o Recorrente apresentou recurso no qual reiterou os termos da Reclamação e alegou essencialmente que: (i) a MMX possuía expertise em comercialização de energia, já que possuía a subsidiária MMX Comercializadora de Energia Ltda. (“MMX Energia”);

(ii) a MMX realizou o Distrato antes de receber as conclusões dos assessores técnicos que foram apresentadas à SEP; (iii) não identificou, nas demonstrações financeiras da MMX, receitas decorrentes da energia do Contratos relativa ao período de janeiro de 2014 a abril de 2015; e (iv) discorda da informação de que a Eneva S.A. não havia conseguido comprovar lastro para o fornecimento da energia do Contrato. Em resposta, a MMX, além de repisar as alegações anteriores, ressaltou que: (i) a MMX Energia foi criada apenas em setembro de 2014, com o objetivo de comercializar o excedente de energia do Contrato; (ii) ainda que a versão final do memorando dos assessores técnicos seja datada de 26.05.15, tais profissionais prestavam serviço à Companhia antes da celebração e durante as negociações que levaram ao Distrato; (iii) em 01.06.13, foi celebrado um aditivo ao Contrato (“Aditivo”) para reduzir o montante de energia contratado para janeiro de 2014 a abril de 2015; e (iv) em 22.09.14, a MMX solicitou à Eneva S.A. a comprovação de lastro necessário para cumprimento da obrigação de fornecimento de energia, não tendo obtido resposta.

Ao apreciar o recurso, nos termos do Relatório nº 8/2018-CVM/SEP/GEA-4, a SEP reafirmou suas conclusões apresentadas no Relatório 40, tendo destacado que a “análise da Reclamação (...) resultou de uma série de diligências visando à obtenção de documentação que permitisse um razoável juízo quanto à regularidade dos procedimentos adotados pela Companhia e razoabilidade dos critérios que permearam a decisão da administração, considerando seus deveres fiduciários e os limites de atuação da supervisão no que se refere às decisões negociais”. Quanto aos principais pontos abordados pelo Recorrente, a área técnica manifestou-se nos seguintes termos: (i) a mera criação de uma subsidiária para realizar função acessória ao negócio principal não constitui por si só prova de expertise no negócio de energia; (ii) não se pode atestar que a MMX celebrou o Distrato sem possuir informações resumidas dos relatórios dos assessores técnicos, assim como não foi constatado “que as conclusões nos referidos relatórios são inverídicas, erradas ou elaboradas de acordo com orientações da Companhia de forma a justificar o Distrato” ; (iii) a celebração do Aditivo se deu no âmbito da redução das atividades, de forma que a redução nos volumes de energia contratados seria aparentemente condizente com a situação operacional descrita pela MMX para o período em análise;

e (iv) “ao não responder ativamente comprovando a capacidade de cumprir com suas obrigações, a Eneva deixou de comprovar o lastro necessário para garantir o fornecimento de energia entre 2016 e 2018”. O Diretor Relator Pablo Renteria pontuou inicialmente que, conforme entendimento amplamente sedimentado, não cabe ao Colegiado substituir-se à área técnica no que tange à decisão de instauração de processo administrativo sancionador, uma vez que prevalece no âmbito da CVM a segregação das funções de investigação/acusação, reservada às áreas técnicas, e a função julgadora, atribuída ao Colegiado. Isto posto, considerou inadmissível o recurso, já que compete à SEP avaliar o cabimento da responsabilização de membros da administração da MMX por eventuais infrações cometidas no processo decisório que culminou na celebração do Distrato. Nada obstante, o Relator, considerando as diligências realizadas para apuração dos fatos, entendeu que mereceria análise mais aprofundada da SEP a atuação de Eike Batista na aprovação do Distrato pelo Conselho de Administração da MMX, do qual era Presidente, visto que ele figurava como acionista controlador tanto da MMX quanto da Eneva S.A.

A esse respeito, Pablo Renteria citou diversos precedentes que demonstram o entendimento da CVM acerca da configuração do conflito de interesses de administradores, tendo concluído que “a ausência de elementos a indicar que o Distrato tenha sido prejudicial à MMX não basta para concluir que Eike Batista não tenha infringido a vedação estabelecida no art. 156 da Lei das S.A. (...). A eventual violação ao referido comando legal também não pode ser afastada de plano apenas porque Eike Batista não era contraparte direta da MMX no Distrato. Ainda que o administrador não seja parte do negócio a ser celebrado, pode restar configurado o interesse paralelo ou oposto ao da companhia capaz de colocar em xeque sua independência para negociar ou apreciar os termos da operação em nome da companhia. (...) Aliás, em diversos casos já apreciados por este Colegiado em que se discutiu a aplicação do art. 156 da Lei das S.A., o interesse supostamente conflitante do administrador resultava de ele ser acionista controlador da sociedade que figurava como contraparte na operação realizada pela companhia aberta”. Por fim, Pablo Renteria registrou seu entendimento sobre o modo pelo qual se deve analisar o cumprimento do dever de diligência que cabe aos administradores em transações com partes relacionadas, notadamente com sociedades sob o mesmo controle acionário.

Na sua visão, “o dever de diligência tem natureza procedimental, revelando-se por meio das providências que foram adotadas na condução das negociações, e não por meio do exame do mérito do contrato firmado. Por isso que, na análise do cumprimento desse dever, cabe considerar, exclusivamente, os elementos de informação disponíveis ao tempo das negociações, que serviram de base para os administradores tomarem a decisão de contratar”. Pelo exposto, votou pelo não conhecimento do recurso e recomendou à SEP o aprofundamento da análise relativa à ocorrência de infração ao art. 156 da lei 6.404/76. O Diretor Gustavo Gonzalez reiterou seu entendimento de que a Lei das S.A. emprega a expressão “interesse conflitante” em uma acepção técnica, que não abrange toda situação em que o acionista (no caso do artigo 115, §1º) ou o administrador (artigo 156) possuem um interesse extrassocial. Em linha com o voto proferido em 26.09.2017 no âmbito do Processo Administrativo CVM SEI 19957.005749/2017-29, Gonzalez entende que, no atual regime da Lei 6.404/76, as hipóteses de conflito de interesses dizem respeito somente àquelas situações em que o acionista ou o administrador possuem um interesse conflitante com o da companhia e votam em sacrifício do interesse social. Por tal motivo, discordou das recomendação do Diretor Relator à área técnica, embora tenha concordado pelo não conhecimento do recurso.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhou o voto apresentado pelo Relator Pablo Renteria, ressalvada a divergência do Diretor Gustavo Gonzalez. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA VOTO DO RELATOR

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Relatório nº 8/2018-CVM/SEP/GEA-4

Para: GEA-4

De: Rodrigo Paiva Gonçalves

ASSUNTO: Reclamação de Investidor – Processo SP-2015-339 - MMX Mineração e Metálicos

S.A.

Senhor Gerente,

Trata-se de recurso interposto, em 29 novembro de 2017, por Ricardo Strauss

Jardim (“Reclamante” ou “Recorrente”), na qualidade de acionista minoritário da

companhia MMX Mineração e Metálicos S.A. (“MMX” ou “Companhia”), contra o

entendimento da Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) consubstanciado

no Relatório nº 40/2017-CVM/SEP/GEA-4, de 08.10.17 (“Relatório 40/2017”).

I. HISTÓRICO

I.1. Breve contextualização

2. Em 13 de abril de 2015, a MMX divulgou fato relevante informando a

celebração de distrato (“Distrato”) de contrato de fornecimento de energia elétrica

entre a Companhia e a Eneva S.A. (“Eneva”), no qual a Eneva comprometeu-se “a

pagar à MMX o valor de R$ 40 milhões pela integralidade dos 180MW negociados a

serem entregues a partir do ano de 2016 e todo e qualquer outro direito objeto dos

contratos”.

3. Em 14 de setembro de 2015, foi protocolada a referida reclamação

(“Reclamação”) requerendo explicações sobre o distrato realizado pela MMX, com o

seguinte teor (fls. 01/03):

a. “conforme Fato Relevante divulgado em 12.09.2011, a MMX firmou

contrato para Fornecimento de Energia Elétrica com a então MPX ENERGIA S.A.,

atual ENEVA S.A. (“Eneva”), por meio do qual se comprometeu a fornecer

energia elétrica para a Unidade Serra Azul da MMX ao preço-base de R$

125/Mwh. O acordo possuía prazo de quinze anos, iniciando-se em maio de

2014, e atingia o valor global aproximado de R$3,3 bilhões”;

b. “conforme Fato Relevante divulgado em 03.05.2012, as partes

firmaram um Aditivo ao Contrato para Fornecimento de Energia Elétrica,

estabelecendo que, de janeiro de 2014 a dezembro de 2018, a Eneva forneceria

energia elétrica para a Unidade Serra Azul ao preço-base de R$ 102/Mhw. De

janeiro de 2019 até maio de 2029, os termos do contrato original permaneceriam

inalterados”;

c. os contratos de fornecimento de energia elétrica, conforme afirma o

Reclamante, poderiam proporcionar enorme ganho financeiro à MMX, haja vista

o diferencial entre os preços pactuados, na faixa de R$ 102,00 e os valores de

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mercado, na faixa de R$ 388,00 (na época da recisão do contrato) e R$ 220,00 no

longo prazo;

d. segundo o Reclamante, os ganhos que a Companhia poderia auferir

liquidando a energia referente ao contrato na CCEE (Câmara de comercialização

de Energia Elétrica) poderiam chegar a R$ 1 bilhão, muito superior ao valor de R$

40 milhões pago na celebração do Distrato;

e. o Reclamante cita que a MMX não quis prestar informações sobre o

Distrato e, “dada a importância e gravidade do caso”, solicita que a CVM e o MPF

apurem se há irregularidades neste caso”.

4. A Companhia foi questionada pela SEP por meio do Ofício nº

271/2016/CVM/SEP/GEA-4, em que foi solicitado que (i) descrevesse o processo de

negociação que resultou na celebração do distrato relativo ao contrato de

fornecimento de energia elétrica, informando os administradores e órgãos

responsáveis pela decisão, além dos critérios e procedimentos eventualmente

adotados para mitigar os riscos decorrentes de potenciais conflitos de interesses; (ii)

enviasse as cópias de atas de reuniões dos órgãos de administração, bem como

pareceres ou estudos que tenham suportado a decisão da Companhia; e (iii) enviasse

outras informações relevantes para compreensão da matéria.

5. Em resposta ao Ofício nº 271/2016/CVM/SEP/GEA-4, a Companhia

informou que:

a. a MMX firmou dois contratos de compra e venda de energia elétrica

com a Eneva para o fornecimento de energia elétrica a longo prazo e a curto

prazo para a operação da Unidade Serra Azul;

b. “a negociação do Distrato de tais Contratos de Energia iniciou-se

em meados de 2014. No mesmo período, as duas empresas estavam passando

por delicada crise financeira, tendo a Companhia suspendido o projeto de

expansão de seus principais empreendimentos, dentre eles, o projeto referente à

Unidade Serra Azul – unidade para a qual a energia objeto dos Contratos de

Energia seria destinada”;

c. “em tal cenário de crise, como a MMX não tinha demanda para

utilizar integralmente a energia contratada com a Eneva e os pagamentos

previstos dos Contratos de Energia causariam uma onerosidade excessiva ao

caixa da Companhia, restou-lhe a opção de negociar os volumes de energia no

mercado futuro, contudo, tal opção no longo prazo apresentava dois riscos

significativos":

d. "a venda da energia fornecida pelo Contrato de Energia – Longo

prazo no mercado futuro, seria prejudicial à MMX, uma vez que o valor da

energia elétrica entre 2019 e 2029 tinha uma perspectiva de queda em relação ao

valor da data do referido contrato. Sendo assim, por mais que a venda da energia

elétrica fornecida pelo Contrato de Energia – Curto Prazo fosse benéfica, o saldo

das transações no mercado futuro seria prejudicial à MMX";

e. "a Eneva passava por situação financeira grave – conforme atesta

seu pedido de recuperação judicial realizado em 09.12.14 – o que poderia afetar

sua capacidade de performance e inviabilizar a venda da energia contemplada

em ambos os Contratos de Energia. A falta de comprovação, pela Eneva, do lastro

necessário para os volumes de energia contratados para os anos de 2016 a 2018 se

mostrou um forte indício de tal risco de descumprimento das obrigações dos

Contratos de Energia”

f. “diante de tais fatores, o atual Diretor Presidente da MMX, Sr.

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Ricardo Furquim Werneck Guimarães, se reuniu com os diretores da Eneva para

iniciar conversas sobre eventuais alternativas aos compromissos assumidos nos

Contratos de Energia. Após meses de negociação, a melhor solução encontrada

pelas Companhias foi proceder com o Distrato, o qual foi devidamente celebrado

e amplamente divulgado em 13.04.15”;

g. “todo esse processo de negociação, incluindo os riscos das

alternativas vislumbradas, foram devidamente analisados por assessores

técnicos, que auxiliaram a MMX na tomada da decisão pela celebração do

Distrato. Nesse sentido, foram contratados pela MMX (i) Análise Técnica dos

Contratos de Compra e Venda de Energia, preparada pela assessoria Thymos

Energia; e (ii) Legal Opinion do escritório de advocacia Veirano Advogados, para

análise das implicações legais que eram inerentes a cada uma das alternativas”;

h. “ademais, a celebração do Distrato tornou o valor de R$ 40 milhões

líquido, certo e exigível – nos termos do art. 585, II do CPC vigente na época – e

teve a importante função de subsidiar parte da necessidade de caixa da

Companhia naquele momento. Cabe lembrar que a evolução do fluxo de caixa da

MMX indicava que, em maio de 2014, a Companhia, provavelmente, ficaria com

insuficiência de caixa e a Eneva encontrava-se em processo de Recuperação

Judicial, portanto, qualquer solução litigiosa representaria um processo moroso

de arbitragem e posterior execução de título extrajudicial, sem a certeza do

recebimento de pagamento de qualquer valor à MMX”;

i. “os executivos da MMX entenderam que o Distrato consistia na

decisão que melhor atendia os interesses da Companhia, em estrita observância

ao seu dever de diligência.”.

A Operação em síntese

6. A Companhia tinha em vigor, celebrados com a Eneva, dois contratos de

fornecimento de energia elétrica (“Contratos”) para operação da unidade Serra Azul, a

saber:

a. contrato de curto prazo, com vigência de 01.01.2014 a 31.12.2018,

para fornecimento de até 200MW, com preço estipulado em R$ 102/MWh (em

valores de 01.11.2011), corrigido por 100% do IPCA;

b. contrato de longo prazo, com vigência de 01.01.2019 a 30.04.2029,

para fornecimento de 200MW médios, com preço estipulado em R$ 125/MWh

(em valores de 01.03.2011 e uma taxa de câmbio de R$ 1,6619/US$), com

indexador de preço calculado com base em 60% da variação acumulada da IPCA

e 40% da variação cambial (PTAX média mês).

7. Adicionalmente, a Companhia alega que o setor de mineração, à época,

apresentava “vertiginosa queda do preço do minério de ferro” e que passava por uma

crise de crédito que refletia em sua capacidade financeira e estabilidade de seu caixa,

de maneira que suspendeu o projeto de expansão de seus principais

empreendimentos, dentre eles o projeto referente à Unidade Serra Azul – unidade

para a qual a energia objeto dos Contratos de Energia seria destinada.

8. À mesma época, a Eneva passava por grave situação financeira, tendo

entrado com pedido de recuperação judicial em 09.12.2014, não tendo comprovado

lastro necessário para os volumes de energia contratados para os anos de 2016 a 2018.

9. Nesse cenário, a Companhia, sem demanda que justificasse a

manutenção do contrato de energia, avaliou eventual retorno da revenda da energia

fornecida pelos Contratos, tendo concluído que, ainda que o saldo das operações no

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curto prazo fossem benéficas, o saldo das transações no mercado futuro, bem como a

indefinição sobre a capacidade da Eneva de cumprir com as obrigações do contrato

levaram à decisão de seguir pela opção do Distrato.

10. Em relação ao processo negocial que culminou na celebração do Distrato,

a MMX informou que o então Diretor Presidente da Companhia, Sr. Ricardo Furquim,

frente à situação de restrição de caixa e falta de necessidade de energia para os

projetos cancelados, se reuniu com os diretores da Eneva, o Sr. Fábio Hironaka

Bicudo, Diretor Presidente da Eneva entre 27.01.14 e 09.12.14, e o Sr. Alexandre

Americano Holanda e Silva, que ocupa o mesmo cargo desde 09.12.14, tendo a solução

do Distrato sido encontrada após meses de negociação entre as Companhias.

11. A MMX informou que a solução foi obtida “de forma independente, sem

interferência de seus acionistas” e que avaliou a opção de vender a energia dos

Contratos na CCEE, tendo contratado a Thymos Energia para elaboração de laudo de

análise técnica dos contratos de compra e venda, e buscou opinião legal do escritório

de advocacia Veirano Advogados para “análise das implicações legais inerentes a cada

uma das alternativas”.

I.2. Conclusões da SEP

12. As questões trazidas pelo Reclamante foram analisadas por meio do

Relatório nº 40/2017-CVM/SEP/GEA-4, de 08.10.17, que avaliou se houve alguma

irregularidade na celebração do Distrato e nos processos de negociação e aprovação do

mesmo pela MMX, à luz dos deveres e responsabilidades dos Administradores,

previstos especialmente nos arts. 153 a 156 da Lei 6.404/76.

13. Resumidamente, o reclamante afirmava que a MMX possuía no contrato

de fornecimento de energia elétrica celebrado com a Eneva, um ativo financeiro que

poderia proporcionar ganhos da ordem de R$ 1 bilhão, mas optou por um distrato

com pagamento compensatório de R$ 40 milhões.

14. Em breve síntese, o Relatório 40/2017 discorre sobre a documentação

fornecida pela Companhia, que demonstrava uma situação em que a MMX poderia

lucrar com o contrato de curto prazo, mas teria um prejuízo no longo prazo que

poderia ser muito superior ao lucro obtido. Nessa mesma situação, a Eneva teria

prejuízo no curto prazo, mas poderia lucrar no longo prazo, se tivesse capacidade para

fornecer a energia dos dois Contratos.

15. Adicionalmente, ambas as companhias apresentavam restrições de caixa,

e a Eneva, segundo a Companhia, não apresentava garantias de que conseguiria

cumprir o contrato. Agravavam-se as incertezas em razão do fato de a projeção de

eventuais ganhos do contrato estar baseado em uma atividade de arbitragem no

futuro, por parte da MMX, sobre o valor da energia comprada da Eneva a ser

revendida.

16. Nesse cenário, a tese apresentada pelo reclamante de ganhos de até R$ 1

bilhão esbarra em inúmeras incertezas quanto à sua possibilidade de realização, não

tendo sido possível identificar elementos que permitissem concluir que a solução

alcançada com o Distrato não atendeu ao interesse de ambas as companhias

envolvidas, de maneira que não me pareceu haver elementos suficientes que

permitiram concluir por alguma irregularidade que se enquadre nos arts. 153 a 155 da

Lei 6.404/76.

17. O Relatório 40/2017 discorre também sobre o processo de negociação e

aprovação do Distrato, não tendo sido identificados indícios de irregularidade no que

tange aos deveres dos administradores, especialmente, ao disposto nos arts. 153 a 156

da Lei 6.404/76.

Relatório 8 (0440852) SEI 19957.004879/2016-63 / pg. 4

Da Interposição do Recurso

18. Em 29.11.2017, o Reclamante apresentou recurso contra o entendimento

da SEP exarado no Relatório 40/2017, nos seguintes principais termos:

a. A MMX, ao contrário do que foi afirmado no âmbito do processo

em epígrafe, tinha expertise em comercialização de energia, por ter uma

empresa de energia, a saber, a MMX Comercializadora de Energia LTDA. “(MMX

Energia”), sendo o presidente da MMX à época, Sr. Ricardo Werneck,

administrador da MMX Energia;

b. A MMX fez o distrato antes que os assessores técnicos apresentados

em resposta à CVM (Veiranos Advogados e Thymos Energia) tivessem

apresentado à Companhia suas conclusões;

c. O Reclamante reapresenta a tese de que o contrato de longo prazo

traria benefícios financeiros da ordem de R$ 1 bilhão, comparando projeções de

preço futuro de energia elétrica, com sua visão de preço para o contrato de longo

prazo;

d. O Reclamante afirma não ter identificado, nas demonstrações

financeiras da MMX, “receita proveniente da energia do contrato com a MPX,

referente ao ano de 2014 até abril de 2015, época do Distrato”;

e. O Reclamante discorda da informação de que a MPX não tinha

conseguido comprovar lastro para o fornecimento da energia no contrato.

19. A Companhia foi instada a se manifestar sobre as alegações do

Reclamante em seu Recurso por meio do Ofício nº 334/2017/CVM/SEP/GEA-4 de

18.12.2017.

20. A MMX apresentou resposta ao Ofício nº 334/2017/CVM/SEP/GEA-4, por

meio de correspondência eletrônica em 22.12.2017, nos seguintes principais termos:

a. O Recorrente apresentou recurso ao entendimento da SEP fora do

prazo regulamentar;

b. Ao contrário do que alega o Recorrente, a MMX Energia apenas foi

criada em setembro de 2014, com objetivo de comercializar o excedente de

energia do contrato de energia com a Eneva, e que “tampouco seria uma medida

diligente e responsável por parte da Companhia o desvio de suas atividades

principais (...) para se dedicar à comercialização de energia, atividade para a qual

não possuía expertise, plano de negócios e/ou investimentos prévios”;

c. “Ainda que a versão final do memorando entregue pelo escritório

de advocacia Veirano Advogados tenha sido datada de 26 de maio de 2015, tal

escritório já assessorava a Companhia anteriormente a celebração do Distrato e

durante as negociações que levaram ao Distrato.”;

d. “Não seria viável para a Companhia manter os Contratos [de

energia] em vigor dada a ausência de demanda de energia decorrente da

paralisação das atividades em Serra Sul” e “dada a situação de crise financeira

pela qual a ENEVA passava, não havia garantias de que o compromisso de

fornecimento de energia seria cumprido na forma dos Contratos, de modo que

haveria um risco para a Companhia de frustrar obrigações perante terceiros, se

decidisse operar em mercados futuros e liquidação de energia”;

e. Em 01.06.2013, a Companhia e a ENEVA celebraram um aditivo ao

contrato que reduziu o montante de energia contratado para o período de

janeiro de 2014 a dezembro de 2015. Nesse aditivo a Eneva se comprometeu a

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comercializar o montante reduzido de energia no mercado livre, tendo pagado à

Companhia o montante de R$ 10.022.383,00, entre janeiro de 2014 e abril de 2015,

registrado nas DF da Companhia em “Outras receitas Operacionais”;

f. Em 22.09.2014, a Companhia enviou notificação à Eneva solicitando

que esta comprovasse o lastro necessário para cumprimento da sua obrigação de

fornecimento de energia , não obtendo resposta quanto à garantia de

fornecimento de energia necessária para assegurar o total cumprimento dos

volumes futuros de energia.

II. ANÁLISE

Da tempestividade do pedido

21. A Companhia afirma, em sua comunicação em resposta ao Ofício nº

334/2017/CVM/SEP/GEA-4, que o recurso interposto pelo Recorrente foi intempestivo,

uma vez que a Deliberação CVM 463/03 estipula o prazo para recurso de decisões de

superintendentes em 15 dias, a contar da ciência do interessado.

22. No caso em questão, há que se compreender todo o processo de

comunicação para afirmar se houve ou não intempestividade: em 18.07.2017 o então

Reclamante tomou ciência da decisão da SEP, tendo solicitado vista e cópia do

processo em 19.07.2017. Em 25.08.2017, a vista foi deferida pela SEP, tendo o

Reclamante sido avisado por meio de correspondência eletrônica em 30.08.2017.

23. A correspondência eletrônica de 30.08.2017 não foi recebida pelo

destinatário, e o Reclamante foi novamente avisado em 03.10.2017, tendo tido acesso

aos autos somente em 04.10.2017. Em 01.11.2017 o Reclamante fez nova reclamação,

indeferida pela SOI em 21.11.2017, tendo nessa data, sido avisado do prazo de 15 dias,

para interpor recurso.

24. O Recorrente interpôs o recurso em 29.11.2017, dentro do prazo

estipulado pela SOI na mensagem 1345/17 de 21.11.2017.

Da análise do recurso

25. O recurso apresentado pelo Recorrente pode ser resumido em cinco

pontos:

a. A MMX, ao contrário do que foi afirmado no âmbito do processo

em epígrafe, tinha expertise em comercialização de energia;

b. A MMX fez o distrato à revelia das conclusões dos assessores

técnicos;

c. Os contratos tinham valor da ordem de R$ 1 bilhão para a MMX;

d. Não há nas demonstrações financeiras da Companhia menção à

comercialização do excedente de energia relativo ao período de janeiro de 2014 a

abril de 2015, quando foi assinado o Distrato;

e. A MPX havia anteriormente declarado possuir lastro para

cumprimento das obrigações dos contratos com a MMX.

Do Expertise da MMX no setor de energia

26. O Reclamante afirma que a Companhia possuía expertise no setor de

energia por possuir uma subsidiária destinada para comercialização de energia cujo

presidente era o mesmo que o da Companhia, Sr. Ricardo Werneck.

27. A Companhia esclareceu que criou a MMX Energia exclusivamente com

Relatório 8 (0440852) SEI 19957.004879/2016-63 / pg. 6

fim de comercializar na CCEE os volumes excedentes do contrato de energia com a

ENEVA. A criação dessa subsidiária se deu em setembro de 2014.

28. A MMX entendia que, ainda que não fosse sua ocupação principal, não

poderia prescindir de liquidar a energia não utilizada na CCEE, e, por esse motivo,

criou uma estrutura auxiliar para realizar tal feito.

29. O caráter acessório da atividade de comercialização de energia excedente

fica claro quando a Companhia afirma que “tampouco seria uma medida diligente e

responsável por parte da Companhia o desvio de suas atividades principais (...) para

se dedicar à comercialização de energia, atividade para a qual não possuía expertise,

plano de negócios e/ou investimentos prévios”.

30. Dessa forma, ao contrário do que afirma o recorrente, não se pode

afirmar que a mera criação de uma subsidiária para realizar uma função acessória ao

negócio principal constitui prova de expertise.

31. O que deve ser avaliado é se a Companhia tem especialização ou

experiência comprovada na área de energia, e nesse sentido, verifica-se que toda a

estrutura da Companhia é voltada à mineração, tendo os próprios contratos de

fornecimento de energia assinados com a Eneva tido como objetivo, o fornecimento

de energia para projeto de exploração de minério de ferro.

32. Adicionalmente, em sua resposta ao Ofício nº 334/2017/CVM/SEP/GEA4, a Companhia afirma que assinou aditivo ao contrato de curto prazo para que, entre

janeiro de 2014 e dezembro de 2015, reduzisse os volumes contratados, e terceirizasse

à Eneva a comercialização dos volumes excedentes de energia no período

mencionado.

33. Dessa forma, é possível afirmar que, ao menos no que tange aos contratos

com a ENEVA, a MMX Energia não tinha, no período em análise, energia excedente

para comercializar na CCEE, de maneira que aparentemente não teve prática na

atividade de liquidação de energia elétrica.

34. Assim, a alegação de que o presidente da MMX Energia, Sr. Ricardo

Werneck, teria expertisse em liquidação de energia por ser presidente da MMX

Energia, esbarra no fato de que a Companhia sequer comercializou excedente de

energia, além de que o Sr. Werneck é originalmente oriundo e tem experiência na área

de mineração e siderurgia, e não em energia, conforme se pode verificar no FRE-2016

da Companhia.

35. Dessa maneira, me parece não se sustentar a afirmação de que a MMX ou

mesmo a sua subsidiária MMX Energia possuíssem expertise no negócio de Energia

com base nas alegações do Recorrente.

Da decisão pelo distrato sem a opinião dos assessores técnicos

36. O Recorrente afirma que “a MMX já havia feito o Distrato, e só depois foi

buscar a informação que queria no mercado”.

37. Para basear sua afirmação, o recorrente sustenta que as datas dos

relatórios de conclusão do escritório de advocacia Veirano Advogados (“Veirano”), a

saber, 26.05.2015, é posterior à comunicação do Distrato ao mercado, a saber, ocorrido

em 13.04.2015.

38. Sobre a Thymos Energia, o Recorrente afirma que o relatório sequer foi

datado, e que os tempos verbais apresentados se referem ao Distrato como um evento

já ocorrido.

39. Questionada, a Companhia afirmou que “ainda que a versão final do

Relatório 8 (0440852) SEI 19957.004879/2016-63 / pg. 7

memorando entregue pelo Veirano tenha sido datada de 26.05.2015, tal escritório já

assessorava a Companhia anteriormente à celebração do Distrato e durante as

negociações que levaram ao Distrato”.

40. A Companhia ainda afirma que “os assessores externos não só

participaram do processo negocial e decisório que levou à celebração do Distrato,

como entenderam que a celebração do Distrato seria a decisão mais adequada para a

Companhia”.

41. Relatórios de conclusão resumem e formalizam informações que, em

geral, no decorrer de uma negociação, já são de conhecimento dos negociadores

envolvidos.

42. Adicionalmente, o recorrente não apresenta nenhum argumento ou

evidência clara de que as informações apresentadas nos referidos relatórios tenham

sido indevidamente consideradas de maneira a atender eventuais solicitações da

Companhia.

43. Dessa maneira não se pode afirmar que a companhia celebrou o Distrato

sem a posse das informações resumidas nos relatórios dos assessores externos

(Veirano e Thymos Energia). Tampouco pode se afirmar que as conclusões nos

referidos relatórios são inverídicas, erradas ou elaboradas de acordo com orientações

da Companhia de forma a justificar o Distrato.

44. Dessa forma, a meu ver, não me parece ser possível afirmar que a

Companhia agiu sem conhecimento das conclusões dos assessores externos ao

negociar o Distrato ou, conforme alega o recorrente, que os contratou apenas para

justificar uma decisão tomada anteriormente.

Do valor dos contratos

45. O Recorrente volta a afirmar, em seu recurso, que os contratos de energia

poderiam gerar um ganho da ordem de 1 bilhão de reais para a Companhia. O cerne

do argumento é que o recorrente aplica um desconto de R$ 40 reais, retirado de uma

comunicação publicada pela companhia em 03.05.2012 sobre o preço de contrato

informado pela Thymos Energia em seu cálculo do valor dos contratos de energia em

questão.

46. Me parece que o recorrente agiu equivocadamente ao aplicar um

desconto aparentemente fora de contexto. Em primeiro lugar, a comunicação de

03.05.2012 replicada em seu recurso aponta que “a vantagem de um contrato de

autoprodução (...) está relacionada à isenção de encargos do setor de energia, os quais,

atualmente, totalizam aproximadamente R$ 40/MWh”.

47. A leitura da frase replicada mostra que não se pode afirmar, conforme

alegado e utilizado pelo recorrente em seus cálculos, que se trata de um desconto

direto de R$ 40/MWh pela vida do contrato, mas que, aparentemente, na data do

comunicado, o valor das isenções equivalia a R$ 40/MWh. Adicionalmente, os cálculos

apresentados pela Thymos Energia se referiam ao valor praticado no contrato, onde, se

houvesse algum desconto, já seria aplicado. Além disso, o recorrente novamente

desconsidera que os valores de preço informados se referem a datas base do ano de

2011, passíveis de correção conforme exposto nos parágrafos 21 a 27 do Relatório

40/2017.

48. Por fim, o recorrente toma como certa uma situação futura: os preços do

mercado futuro seguiriam favoráveis à MMX e a Eneva teria condição de fornecer a

energia para ambos os contratos. Essa situação futura é incerta: os preços variam e

não havia garantias de que a Eneva conseguiria cumprir com suas obrigações de

Relatório 8 (0440852) SEI 19957.004879/2016-63 / pg. 8

fornecimento de energia, o que traria um risco adicional à MMX, que, no caso de

inadimplência da Eneva, teria que buscar energia aos preços vigentes para cumprir as

obrigações assumidas no mercado futuro.

49. Os cenários foram avaliados pela Thymos Energia, e sumarizados no

Relatório 40/2017, cujos parágrafos relevantes ao assunto reproduzo abaixo:

24. Buscando avaliar a atividade de revenda da energia, a Companhia

apresentou laudo de análise técnica elaborado pela Thymos Energia referente

aos possíveis resultados que a MMX poderia auferir com a venda da energia

contratada na CCEE (Câmara de comercialização de Energia Elétrica) (fls. 36 a

51)

25. O estudo atualiza os preços dos contratos de acordo com os

indexadores contratados (IPCA no curto prazo e uma cesta de IPCA e dólar no

longo prazo) e realiza diversos cenários de projeção de preço de liquidação de

energia elétrica na CCEE, tomando como base os preços de energia de março de

2015.

26. A primeira conclusão da análise técnica é de que o contrato de

curto prazo poderia gerar um ganho em valor presente de, na média, R$ 168

milhões para a Companhia, com pouco risco de prejuízo, sendo um patamar de

razoável certeza, um ganho da ordem de R$ 66 milhões.

27. Por outro lado, as projeções apresentadas no laudo indicam que a

decisão pela liquidação da energia contratada e não utilizada no longo prazo na

CCEE geraria um prejuízo em valor presente de, na média, R$ 969 milhões, com

chances remotas de gerar um valor positivo, e uma razoável certeza de o prejuízo

superar o valor presente de R$ 1 bilhão.

28. Ainda que o curto prazo mostrasse ganhos para a companhia, o

saldo dos dois Contratos, de acordo com o laudo apresentado, é negativo.

Adicionalmente, a atividade de comercialização de energia exigiria um aporte de

capital para cumprimento das obrigações contratuais com a Eneva que a

Companhia alegou não ser capaz de suprir.

29. Por fim, a Companhia informa que a Eneva não comprovou lastro

para fornecimento de energia para o contrato de curto prazo, o que poderia

tornar inócua qualquer tentativa da Companhia de revender a energia

contratada. Uma eventual exigência de resolução contratual por parte da MMX,

conforme opinião legal do Veirano Advogados (fl.53), dispararia um

procedimento de arbitragem oneroso, demorado, e sem garantia de sucesso.

30. Temos então uma situação em que a MMX poderia lucrar com o

contrato de curto prazo, mas teria um prejuízo no longo prazo que pode ser

muito superior ao lucro obtido. Nessa mesma situação, a Eneva teria prejuízo no

curto prazo, mas poderia lucrar no longo prazo, se tivesse capacidade para

fornecer a energia dos dois Contratos.

31. Entretanto, não havia garantia de que a Eneva consiguisse fornecer

sequer a energia para o contrato de curto prazo. O nível de incerteza é ainda

maior em relação ao longo prazo: além da falta de garantia no fornecimento de

energia, as projeções de preço podem descolar muito da realidade futura, e o

resultado além de incerto, pode demandar um procedimento de arbitragem que

ambas as companhias aparentavam não ter fôlego financeiro para sustentar.

32. Nesse cenário de falta de caixa e necessidade quanto ao

fornecimento de energia por parte da MMX, falta de garantia de fornecimento

por parte da Eneva e razoável grau de incerteza quanto ao resultado de eventual

Relatório 8 (0440852) SEI 19957.004879/2016-63 / pg. 9

liquidação dos volumes do contrato de longo prazo, não há elementos que

permitam concluir que a solução alcançada com o Distrato não atenderia o

interesse de ambas as companhias envolvidas.

50. Dessa forma, mantenho o entendimento exarado no Relatório 40/2017,

de que não me parece haver elementos suficientes que permitam concluir por alguma

irregularidade que se enquadre nos arts. 153 a 155 da Lei 6.404/76 no que tange à

celebração do Distrato.

Da comercialização de energia entre janeiro de 2014 e abril de 2015

51. O recorrente afirma não ter sido possível identificar, nas demonstrações

financeiras da Companhia, receitas provenientes da liquidação do contrato de curto

prazo no período em que o contrato ficou vigente, de janeiro de 2014 a abril de 2015.

52. Questionada a respeito, a Companhia informou que, em 01.06.2013, a

MMX e a ENEVA celebraram um aditivo ao Contrato de Curto Prazo (“Aditivo”) que

reduziu o montante de energia contratado para o período de janeiro de 2014 a

dezembro de 2015. Nesse aditivo, a Eneva se comprometeu a comercializar o

montante reduzido de energia no mercado livre, tendo pagado à Companhia o

montante de R$ 10.022.383,00 entre janeiro de 2014 e abril de 2015, registrado nas DFs

da Companhia em “Outras receitas Operacionais”;

53. A celebração do aditivo se deu em 01.06.2013, no âmbito da redução das

atividades da Companhia, de maneira que a redução nos volumes de energia

contratados seria aparentemente condizente com a situação operacional descrita pela

MMX para o período em análise.

54. Cabe ressaltar que, na época da assinatura do aditivo, o preço médio de

liquidação de energia, conforme o site da CCEE[1] variava entre R$ 207/MWh e R$

121,29/MWh, muito abaixo dos valores apresentados pelo recorrente para o ano de

2014 e próximo dos valores informados de contrato.

55. Assim, em um cenário em que a Companhia não precisaria da energia e

os volumes não apresentavam ganhos significativos, não há elementos que permitam

concluir que a celebração do Aditivo não tenha sido uma solução razoável, tendo a

MMX optado por terceirizar à Eneva a atividade de liquidação por ainda não possuir

estrutura para tal atividade.

56. Dessa forma, entendo que resta esclarecida a questão levantada pelo

recorrente sobre esse ponto, não tendo sido possível identificar, a meu ver,

irregularidades na conduta da Companhia em relação ao Contrato de Curto Prazo.

Da capacidade da Eneva em cumprir os contratos

57. O Recorrente discorda da informação de que a MPX não tinha

conseguido comprovar lastro para o fornecimento da energia no contrato, tomando

como base um comunicado conjunto da MMX e MPX, em que a MPX afirma que “teve

uma oportunidade de comprar energia em um momento favorável de mercado”.

58. Aparentemente, o Recorrente associa a declaração da MPX em 03.05.2012

ao fornecimento de energia para o período de 2016 a 2018. Entretanto, não fica claro,

no comunicado ao mercado em questão, que a Eneva, à época, MPX, estava se

referindo ao contrato como um todo, mais especificamente ao período de 2016 a 2018.

59. Nesse sentido, é importante tomar a frase completa do Comunicado ao

mercado a que se refere o recorrente:

“O fornecimento inicial de energia através da MPX Comercializadora de Energia, que

Relatório 8 (0440852) SEI 19957.004879/2016-63 / pg. 10

teve uma oportunidade de comprar energia em um momento favorável de

mercado, permitirá a MPX buscar novas oportunidades comerciais para a energia

adicional que pode ser gerada sem a necessidade de gás adicional (...)”

60. O Comunicado ao mercado não afirma que a MPX comprou energia para

a totalidade do contrato assinado com a MMX, isso é um fato. A meu ver, a MPX está

se referindo a uma oportunidade que teve de comprar energia barata que lhe

possibilitaria buscar novas oportunidades comerciais, sem informar a que momento

no tempo essa oportunidade de compra de energia barata estava associada.

61. Questionada sobre as comprovações de lastro que a MMX exigiu da

Eneva, a Companhia afirmou que enviou notificação à Eneva solicitando que esta

comprovasse o lastro necessário para cumprimento da sua obrigação de fornecimento

de energia, não obtendo resposta quanto à garantia de fornecimento de energia

necessária para assegurar o total cumprimento dos volumes futuros de energia.

62. No entendimento da Companhia, a ausência de resposta à solicitação de

comprovação de capacidade de cumprimento do contrato por si só é forte indicativo

de potencial incapacidade de cumprimento do mesmo.

63. De fato, ao não responder ativamente comprovando a capacidade de

cumprir com suas obrigações, a Eneva deixou de comprovar o lastro necessário para

garantir o fornecimento de energia entre 2016 e 2018. Se efetivamente tinha se referido

a esse período no comunicado ao mercado em comento, bastaria responder à MMX

citando as fontes de onde havia garantido o fornecimento de energia, o que não foi o

caso.

64. Dessa forma, entendo que a afirmação do Recorrente, de que a

Companhia “tinha energia sobrando para outros negócios” não é localizada no tempo

e não pode ser associada ao período de 2016 a 2018 conforme afirma o recorrente.

III. CONCLUSÃO

65. A análise da reclamação que originou o processo em referência resultou

de uma série de diligências visando à obtenção de documentação que permitisse um

razoável juízo quanto à regularidade dos procedimentos adotados pela Companhia e

razoabilidade dos critérios que permearam a decisão da administração, considerando

seus deveres fiduciários e os limites de atuação da supervisão no que se refere às

decisões negociais. Nesse sentido, foram considerados pareceres de assessores

externos contratados pela Companhia, atas dos órgãos sociais em que se deliberou

sobre a matéria, contratos e comunicados ao mercado das companhias envolvidas.

66. Na presente análise foram abordadas diversas particularidades do caso

em tela, tendo em vista os pontos levantados pelo Recorrente, mas que, a nosso ver,

não foram relevantes para alterar a conclusão apresentada no Relatório 40/2017.

67. Assim sendo, sugiro o envio do presente processo à SGE, recomendando

o seu posterior encaminhamento ao Colegiado, nos termos do inciso III da

Deliberação CVM n° 463/03.

Atenciosamente,

Rodrigo Paiva Gonçalves

Analista

Relatório 8 (0440852) SEI 19957.004879/2016-63 / pg. 11

De acordo.

À SEP,

Rafael da Cruz Peixoto

Gerente de Acompanhamento de Empresas – 4 – em exercício

De acordo.

À SGE,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

[1] https://www.ccee.org.br/portal/faces/pages_publico/o-quefazemos/como_ccee_atua/precos/precos_medios?

_afrLoop=5985227612329#!%40%40%3F_afrLoop%3D5985227612329%26_adf.ctrlstate%3D1d36r5wexc_4

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira,

Superintendente, em 23/02/2018, às 11:47, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Rafael da Cruz Peixoto, Gerente em

exercício, em 23/02/2018, às 12:20, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº

8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Rodrigo Paiva Gonçalves, Analista, em

23/02/2018, às 12:21, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

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PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM SP2015/339

Reg. Col. 0974/2018

Requerente: Ricardo Strauss Jardim

Interessada: MMX Mineração e Metálicos S.A. – Em Recuperação Judicial

Assunto: Recurso contra decisão da Superintendência de Relações com

Empresas

RELATÓRIO

1. Cuida-se de recurso interposto por Ricardo Strauss Jardim (“Reclamante” ou

“Recorrente”) da decisão da Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”),

consubstanciada no Relatório nº 40/2017-CVM/SEP/GEA-4, que concluiu não existirem

indícios de irregularidades no distrato firmado entre a MMX Mineração e Metálicos S.A. –

Em Recuperação Judicial (“MMX” ou “Companhia”) e a MPX Energia S.A (atualmente

denominada Eneva S.A. e doravante designada como “Eneva”) para extinguir contrato de

fornecimento de energia elétrica que ambas as companhias haviam celebrado (“Distrato”).

2. Adoto o Relatório nº 8/2018-CVM/SEP/GEA-4, por meio do qual a SEP opinou pela

manutenção de sua decisão e, por consequência, pelo não provimento do recurso.

3. Na reunião do Colegiado realizada em 6.3.2018, fui sorteado Relator deste processo

administrativo.

Processo Administrativo CVM nº SP2015/339 –Página 1 de 7

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VOTO

1. Conforme entendimento amplamente sedimentado, não cabe ao Colegiado substituirse à área técnica com relação à decisão de instaurar processo administrativo sancionador, uma

vez que prevalece, no âmbito desta autarquia, a segregação entre, de um lado, as funções de

investigação e acusação e, de outro, a função julgadora. Atribui-se às superintendências

autonomia para a condução de procedimento apuratório e a formulação de acusação ao passo

que se reservou ao Colegiado o julgamento dos processos sancionadores.

2. Desse modo, considero inadmissível o recurso ora exame, pois que compete à SEP

avaliar se cabe responsabilizar membros da administração da MMX por eventuais infrações

cometidas à Lei nº 6.404, de 1976, no curso do processo decisório que culminou na

celebração do Distrato.

3. Nada obstante, consultando nos autos as diligências realizadas para apuração da

reclamação formulada pelo Recorrente, entendo que uma das conclusões alcançadas pela SEP

merece fundamentação mais aprofundada.

4. Refiro-me à análise da atuação de Eike Batista na aprovação do Distrato no âmbito do

Conselho de Administração da MMX, do qual ele era o Presidente.

5. Ao tempo dos fatos, Eike Batista era titular, direta e indiretamente, de 19,95% do

capital social e signatário do acordo de acionistas firmado com a DD Brazil Holdings S.A.

(titular, por sua vez, de 42,93% das ações) para o compartilhamento do controle da Eneva.1

Ele também era acionista majoritário da MMX, titular, direta e indiretamente, de 59,28% das

ações de sua emissão.

6. Ou seja, Eike Batista era acionista controlador tanto da MMX como da Eneva.2 Nada

obstante, ele votou na deliberação realizada na Reunião do Conselho de Administração da

MMX de 10.4.2015, que aprovou a celebração do Distrato entre ambas as companhias.

1 Tais informações estão disponíveis no Formulário de Referência da Eneva arquivado na CVM em 27.3.2015.

2 Ante o teor do acordo de acionistas, resta evidenciado que Eike Batista compartilhava o controle da Eneva com

a DD Brazil Holdings S.A. Por isso, não me parece correta a informação contida no § 38 do Relatório nº

40/2017-CVM/SEP/GEA-4 segundo a qual “à época do Distrato, o Sr. Eike Batista não era controlador da

Companhia, posição que pertencia então à Companhia alemã E-ON, controladora da DD Brazil”.

Processo Administrativo CVM nº SP2015/339 –Página 2 de 7

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7. Ao examinar a regularidade dessa conduta à luz do disposto no art. 156 da Lei das

S.A., que veda ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse

conflitante com o da companhia, o Relatório nº 40/2017-CVM/SEP/GEA-4 se pronuncia nos

seguintes termos:

“No caso concreto, não é possível afirmar que o Sr. Eike Batista, na posição de

controlador da MMX e acionista da Eneva, tivesse interesse conflitante ao da

Companhia, pois, conforme já analisado no presente relatório, esse administrador

não era contraparte direta das sociedades envolvidas e não há elementos que

indiquem que a solução do Distrato, nos termos em que foi celebrado, não tenha

atendido aos interesses de ambas as companhias”

8. No entanto, tendo em vista o entendimento que vem prevalecendo nesta autarquia

acerca da configuração do conflito de interesses de administradores, considero a

fundamentação acima relatada insuficiente para embasar a conclusão alcançada pela SEP.

9. Assim, no julgamento do Processo CVM nº RJ2004/5494, em 14.12.2004, o Diretor

Relator Wladimir Castelo Branco, acompanhado pelos demais membros do Colegiado,

asseverou que, no caso do art. 156 da Lei das S.A., o conflito é “presumido, isto é, independe

da análise do caso concreto a sua aplicação, restando os administradores da companhia

impedidos de participar de qualquer tratativa ou deliberação referente a uma determinada

operação em que figure como contraparte da companhia ou pela qual seja beneficiado,

independentemente se está a se perseguir o interesse social ou não”.

10. Nessa ocasião, ao acompanhar o Diretor Relator, o Presidente Marcelo Trindade

destacou, em seu voto, que “no caso de um contrato que a companhia vai celebrar, a

negociação das condições caberá à diretoria e, eventualmente, dependendo de sua

relevância, ao Conselho. Portanto, a existência de um interesse paralelo do administrador

que vai comandar ou participar ativamente das negociações poderá influenciar as próprias

bases do negócio, suas condições, tendo em vista o interesse econômico do administrador, em

oposição ou em paralelo ao da companhia”. Mais adiante, afirma que “o fato de o

administrador ser impedido de ‘intervir em qualquer operação social em que tiver interesse

conflitante com o da companhia’, como diz o caput do art. 156 da Lei nº 6.404, o impede não

apenas de votar, se a operação tiver que ser aprovada por órgão de administração colegiado,

mas também de participar das negociações.”

Processo Administrativo CVM nº SP2015/339 –Página 3 de 7

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11. Na mesma direção, no julgamento do PAS CVM nº 12/2001, realizado em 12.1.2006,

o Colegiado acompanhou o voto do Diretor Relator Pedro Marcilio de Souza, no qual restou

consignado que, em relação ao administrador, “em nenhuma hipótese, a ele é facultado votar

em deliberações que tenha interesses conflitantes com os da companhia, na forma do art.

156. Além disso, em reunião que vá tratar da operação que o administrador tenha conflito de

interesses, mesmo que ele não vote, deve sempre registrar a natureza e extensão do interesse

conflitante.”

12. Tal entendimento foi reiterado no âmbito do PAS CVM nº RJ2011/11073 do qual fui

relator. Ao propor ao Colegiado a requalificação jurídica dos fatos apurados nos autos do

processo,3 manifestei-me da seguinte forma:

“De acordo com o art. 156 da Lei nº 6.404/76, ‘[é] vedado ao administrador intervir

em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia

(...)’. O Colegiado da CVM tem manifestado o entendimento de que esse

dispositivo impede os administradores de interferirem nas operações nas quais

tenham um interesse oposto ou paralelo ao da companhia capaz de colocar em

xeque a sua independência para negociar ou apreciar os termos da operação em

nome da companhia. Vale dizer que, independentemente do exame do mérito da

operação, tais administradores devem abster-se de intervir em sua condução.”

13. Assim, por todo o exposto, quer me parecer, quanto ao caso em apreço, que a ausência

de elementos a indicar que o Distrato tenha sido prejudicial à MMX não basta para concluir

que Eike Batista não tenha infringido a vedação estabelecida no art. 156 da Lei das S.A., ao

votar na deliberação ocorrida na RCA de 10.4.2015.

14. A eventual violação ao referido comando legal também não pode ser afastada de plano

apenas porque Eike Batista não era contraparte direta da MMX no Distrato. Ainda que o

3 A proposta de requalificação foi aprovada por unanimidade na reunião de Colegiado de 19.5.2015. V. também

PAS CVM nº 09/2009, Rel. Dir. Luciana Dias, julg. 21.7.2015, no qual a Relatora asseverou que: “Conforme

entendimento já consolidado pelo Colegiado da CVM, a tese que orienta a análise dessa situação é a do conflito

formal de interesses, de modo que é vedada a priori a participação do administrador na operação em que se

verifica o conflito, independentemente do conteúdo de seu voto e de seu objeto vir ou não a se alinhar com os

interesses da companhia”. E ainda PAS CVM nº RJ2013/11699, Rel. Dir. Ana Novaes, julg. 2.9.2014; PAS

CVM nº RJ2013/1840, Rel. Dir. Ana Novaes, julg. 15.4.2014; e PAS CVM nº 09/2006, Rel. Dir. Ana Novaes,

julg. 5.3.2013. Neste último, assim consta do voto da Diretora Relatora: “tendo em vista o interesse peculiar do

administrador na realização do negócio, há de se pôr em dúvida a sua isenção para avaliar, à luz do interesse

comum dos acionistas, se a transação, ao preço e nos demais termos submetidos à administração, deve ser

aprovada. É por cenários como esse que a Lei Societária, buscando proteger a integridade da companhia, requer

que o administrador não intervenha nas operações sociais em que estiver em conflito de interesses, não bastando

observar a posteriori a não ocorrência de dano”.

Processo Administrativo CVM nº SP2015/339 –Página 4 de 7

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administrador não seja parte do negócio a ser celebrado, pode restar configurado o interesse

paralelo ou oposto ao da companhia capaz de colocar em xeque a sua independência para

negociar ou apreciar os termos da operação em nome da companhia. Isso me parece

especialmente pertinente nos casos, como o em análise, em que o administrador é controlador

da contraparte da companhia no negócio a ser firmado.

15. Nessa direção, no julgamento do PAS nº 09/2006, realizado em 5.3.2013, o Colegiado,

nos termos do voto da Diretora Ana Novaes, considerou que, entre outras situações, haveria

conflito de interesses “quando há uma transação/operação social sendo negociada com a

companhia no qual o administrador: i. seja parte do contrato/operação à época da

negociação; tenha consciência acerca de um interesse à época da negociação; ou sabia que

uma parte relacionada dele (p. ex. parente próximo ou sociedade na qual ele tem interesse)

era parte do contrato/operação e tinha um interesse” (grifou-se).

16. Aliás, em diversos casos já apreciados por este Colegiado em que se discutiu a

aplicação do art. 156 da Lei das S.A., o interesse supostamente conflitante do administrador

resultava de ele ser acionista controlador da sociedade que figurava como contraparte na

operação realizada pela companhia aberta.4

17. Enfim, por essas razões, ao mesmo tempo em que voto pelo não conhecimento do

recurso, recomendo à SEP que aprofunde a sua análise quanto à ocorrência de infração à

proibição legal contida no art. 156 da Lei das S.A. por parte de Eike Batista.

18. Por fim, parece-me oportuno destacar uma questão particularmente importante

abordada nos autos deste processo. Refiro-me ao modo pelo qual se dever analisar o

cumprimento do dever de diligência que cabe aos administradores observar em transações

com partes relacionadas, notadamente com sociedades sob o mesmo controle acionário.

19. Como se sabe, nessas operações, cumpre aos administradores adotar cuidados

redobrados na condução do processo decisório, com vistas a assegurar que a celebração do

negócio, assim como os termos contratuais nele estipulados, atendam ao melhor interesse da

companhia. Nessa direção, devem colher, previamente à tomada de decisão, as informações,

4 Cf. nesse sentido os já mencionados Processo CVM nº RJ2004/5494, Dir. Rel. Wladimir Castelo Branco, julg.

14.12.2004; PAS CVM nº 12/2001, Rel. Dir. Pedro Marcilio de Souza, julg. 12.1.2006; PAS CVM nº

RJ2013/1840, Rel. Dir. Ana Novaes, julg. 15.4.2014. E ainda PAS CVM nº 2005/0097, Rel. Dir. Maria Helena

Santana, julg. 19.12.2006.

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inclusive opiniões de assessores internos e externos, que julgarem necessárias para se

certificarem de que o negócio, tal como pactuado, está alinhado ao interesse social.

20. No entanto, pareceres e estudos encomendados após a conclusão do contrato não se

prestam a demonstrar a diligência que foi empregada durante o processo decisório, ainda que

possam ser úteis para outros fins, como, por exemplo, para refutar, em uma possível ação de

responsabilidade civil, a existência de dano advindo da celebração do negócio.

21. Afinal, o dever de diligência tem natureza procedimental, revelando-se por meio das

providências que foram adotadas na condução das negociações, e não por meio do exame do

mérito do contrato firmado. Por isso que, na análise do cumprimento desse dever, cabe

considerar, exclusivamente, os elementos de informação disponíveis ao tempo das

negociações, que serviram de base para os administradores tomarem a decisão de contratar.5

Rio de Janeiro, 25 de setembro de 2018.

Pablo Renteria

Diretor-Relator

5 No caso em apreço, esse ponto foi objeto de apuração específica por parte da SEP, que, com base nas provas

coligidas nos autos, concluiu que não se poderia afirmar que “a Companhia agiu sem conhecimento das

conclusões dos assessores externos ao negociar o Distrato ou, conforme alega o recorrente, que os contratou

apenas para justificar uma decisão tomada anteriormente” (fls. 143).

Processo Administrativo CVM nº SP2015/339 –Página 6 de 7