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RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - RICARDO BRASIL LOPES / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – PROC. SEI 19957.006456/2018-40

Trata-se de recurso interposto por Ricardo Brasil Lopes (“Recorrente”) contra decisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados ("BSM") que indeferiu seu pedido de ressarcimento de prejuízos, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de XP Investimentos CCTVM S.A. (“Reclamada” ou “Corretora”). Em sua reclamação inicial à BSM, o Recorrente relatou que, em 27.07.16, tentou efetuar uma operação de venda a descoberto do ativo ENGI11 (“Ativo”) com o objetivo de realizar operação de “daytrade”, mas o sistema da Reclamada recusou sua tentativa, apresentando a mensagem “ Ativo: ENGI11 não autorizado a vender descoberto [R] ”. O Recorrente também afirmou ter contatado seu assessor na Reclamada, que informou que o bloqueio das ordens decorria de sua participação na oferta pública de ações da companhia emissora do Ativo, bem como alertou sobre a possibilidade de incorrer em multa “ se passasse vendido de um dia para o outro ”. Por fim, o Recorrente alegou tentativas de contato com a Reclamada através de e-mails e ligação telefônica com o objetivo de viabilizar suas operações ou entender o motivo do bloqueio, porém, sem sucesso. Desse modo, o Recorrente requereu ressarcimento no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), referente ao suposto lucro que auferiria com suas operações bloqueadas pela Reclamada. Em sua defesa, a Reclamada argumentou essencialmente que:

(i) face ao evento de leilão do ativo ENGI11, tomou a decisão de recusar todas as operações vendidas a descoberto para o Ativo, a fim de “ evitar uma enxurrada de operações com pendências e, consequentemente, que gerariam algum prejuízo para os clientes ”; e (ii) o contrato firmado entre as partes prevê a possibilidade de recusa de ordens dos clientes a exclusivo critério da Corretora e a não responsabilização da mesma por eventuais lucros que o cliente deixar de auferir. Em seu parecer, a Superintendência Jurídica da BSM ‒ SJUR destacou que o procedimento de recusa de ordens adotado pela Reclamada estaria de acordo com as determinações normativas em vigor, com as regras de conduta e atuação da Reclamada e com o contrato de intermediação celebrado entre as partes. Sobre esse ponto, destacou que as operações “ naked short selling ” (venda a descoberto sem a intenção de alugar e entregar ativo) são consideradas prática abusiva no Brasil, assim como desencorajadas pela International Organization of Securities Commissions - IOSCO devido ao risco que podem causar ao mercado de valores mobiliários. Desse modo a SJUR, concluiu que não houve caracterização da ação da Reclamada como inexecução de ordem.

Além disso, o parecer da SJUR esclareceu que, de maneira geral, o MRP não é instrumento para ressarcimento de prejuízos com base na teoria da perda de uma chance, cuja aplicação somente seria possível em casos específicos que demonstrassem requisitos de probabilidade, seriedade e realidade do evento. No caso em análise, a SJUR entendeu que a alegada chance perdida não era provável nem real e não existiam valores apurados que permitissem a avaliação dos ganhos dela decorrentes. O Diretor de Autorregulação da BSM – DAR, acompanhando o parecer da SJUR, julgou improcedente a reclamação por não configurar hipótese de ressarcimento prevista pelo MRP, nos termos do art. 77, da Instrução CVM n° 461/07. Em sede de recurso, o Recorrente solicitou a reforma da decisão da BSM sustentando essencialmente que: (i) não tinha intenção de realizar um “ naked short selling ”, mas uma operação de day trade , razão pela qual o empréstimo do ativo não seria necessário; (ii) para evitar a operação do tipo “ naked short selling ” a Reclamada poderia “zerar” a posição do Recorrente ao final do dia, caso não tivesse alugado o ativo; (iii) houve omissão da Reclamada em relação às ordens recebidas do Recorrente; e (iv) a cláusula do contrato de intermediação que amparou a decisão de bloqueio das ordens é nula por se tratar de cláusula abusiva.

Em sua análise, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, em linha com a decisão da BSM, entendeu que não houve falha ou omissão da Reclamada sobre as alegações indicadas nos itens (ii) e (iii) acima. Segundo a área técnica, ao não permitir a realização da operação em tela, a Reclamada estaria amparada pelo seu contrato de intermediação, assinado pelo Recorrente, e pelo art. 20, §1º, V, da Instrução CVM n° 505/11. Além disso, refutando a argumentação do recurso, a SMI ressaltou não ser possível verificar a intenção do Recorrente, independentemente de provas em gravações telefônicas ou e-mails. Na visão da área técnica, tendo em vista a possibilidade de realização de operação irregular, a Reclamada tem o direito de evitar o risco, sendo razoável, no caso concreto, a utilização dessa prerrogativa da Corretora, dado que a situação ocorreu um dia antes da realização de operações de “follow-on” (emissão pública de novas ações) com os ativos que o Recorrente tentava negociar. Desse modo, a área técnica concluiu que a Reclamada agiu de forma regular e com vista a minimizar o risco do mercado ao estabelecer o critério de bloqueio de ordens. Quanto à alegação de nulidade da cláusula do contrato, por ser supostamente abusiva, a SMI registrou ser assunto alheio à competência da CVM.

Não obstante, a área técnica destacou que a possibilidade de o intermediário se recusar a fazer operações cujo risco entenda ser muito elevado encontra amparo na regulação da Autarquia e tem função de proteção do sistema. Por fim, referenciando o parecer da SJUR, a SMI ressaltou que não houve prejuízo ao Recorrente e, mesmo que o caso concreto fosse abordado frente à teoria da perda de uma oportunidade, não restariam atendidos os requisitos de admissibilidade da referida teoria. Pelo exposto, nos termos do Memorando nº 12/2020-CVM/SMI/GME, a SMI concluiu que o pedido não se enquadra nas hipóteses de ressarcimento pelo MRP. O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo não provimento do recurso, com a consequente manutenção da decisão da BSM que indeferiu o pedido de ressarcimento. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 12/2020-CVM/SMI/GME

Rio de Janeiro, 21 de janeiro de 2020.

À SMI

Assunto: Recurso em Processo de Reclamação ao Mecanismo de

Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”) – Ricardo Brasil Lopes x XP

lnvestimentos CCTVM S.A.- Processo SEI 19957.006456/2018-40 MRP

5/2018​.

Sr. Superintendente,

1. Trata este processo de recurso movido por Ricardo Brasil Lopes

(“Reclamante”), no âmbito do Recurso MRP, contra a decisão da BM&FBOVESPA

Supervisão de Mercados ("BSM") que decidiu pela improcedência do pedido de

ressarcimento de quantia em dinheiro, face à XP lnvestimentos CCTVM S.A.,

referente a prejuízos supostamente decorrentes de operações não autorizadas.

A. RELATÓRIO

A.1) Da reclamação

2. Em sua reclamação inicial à BSM, recebida em 26/01/2018, o

Reclamante informou que, em 27/07/2016, tentou efetuar uma operação de venda

a descoberto do ativo ENGI11 com o objetivo de realizar operação de “daytrade”.

3. Alega o Reclamante que, ao perceber o leilão do ativo a R$22,00,

tentou realizar a operação com o objetivo de negociar (venda a descoberto)

20.000 ações e, ao final ou durante o mesmo dia, fechar a posição (comprar os

mesmo ativos) no valor de R$20,00. Entretanto, informa o Reclamante que não foi

possível realizar a operação pretendida, já que o sistema da Reclamada recusava

a tentativa e apresentava a seguinte mensagem “Ativo: ENGI11 não autorizado a

vender descoberto [R]”.

4. O Reclamante também alega que, após ter suas ordens de venda

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bloqueadas, entrou em contato com seu assessor na Reclamada e foi informado

que o bloqueio das ordens era devido ao fato de que ele estava participando da

Oferta Pública de Ações da mesma Companhia. Acrescentou, ainda, que o

assessor informou que “se passasse vendido de um dia para o outro” levaria

multa.

5. O Reclamante informou que tentou contato com a Reclamada através

de vários e-mails e que também fez contato telefônico com o objetivo de viabilizar

suas operações ou entender o motivo do bloqueio. Ainda, relatou sobre o Ofício da

Bovespa que informava sobre multa de 10% em caso de falha de liquidação em

“daytrade” na véspera de oferta pública do ativo (pag. 11 doc. 0547245).

6. O Reclamante anexou e-mail enviado à Reclamada com alguns

questionamentos a respeito da operação recusada, além de “printscreen” do

sistema da Reclamada com a recusa das ordens e de trocas de mensagens com o

seu assessor.

7. Por fim, o Reclamante alega que deixou de auferir lucro de

R$20.000,00 pelo fato de a Reclamada ter bloqueado suas operações (pag. 11

doc. 0547245) e, assim, demandou ser ressarcido pelo MRP.

A.2) Da resposta da Reclamada

8. Em 07/02/2018, a BSM comunicou, através de ofício, à reclamada a

abertura do processo MRP, solicitou informações a respeito do reclamante (pags.

12 – 13 doc. 0547245) e apresentação de defesa a respeito das alegações no

prazo de dez dias a contar do recebimento do referido ofício.

9. Em comunicação enviada à BSM, em 02/03/2018, após concessão de

dilação de prazo, a Reclamada enviou os documentos requeridos e apresentou

contestações frente às alegações do reclamante (pags. 21- 24 doc. 0547245).

10. Em apertada síntese, a Reclamada alegou o que segue:

a)Não houve prejuízo ao Reclamante, pois a reclamação se baseia em mera

expectativa de lucro;

b)“Por responsabilidade e para preservar seus clientes”, face ao evento de

leilão do ativo ENGI11 no dia 27/07/2016, a Reclamada tomou a decisão de

recusar todas as operações vendidas a descoberto para o referido ativo “para

evitar uma enxurrada de operações com pendências e, consequentemente,

que gerariam algum prejuízo para os clientes.”;

c)Em razão do referido leilão, não existiam papeis disponíveis no mercado

para eventual tomada de empréstimo (BTC) para viabilizar a venda a

descoberto;

d)O contrato firmado entre as partes prevê a possibilidade de recusa de

ordens dos clientes a exclusivo critério da “CORRETORA” e a não

responsabilização da “CORRETORA” por eventuais lucros que o “CLIENTE”

deixar de auferir;

e)Utilizou-se também como base para sua decisão, de não autorizar tais

operações, o “comunicado da Bovespa” (Ofício Circular 067/2014-DP) e o seu

dever de diligência.

11. Com base nesses esclarecimentos, a Reclamada requereu a

improcedência da demanda.

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A.3) Da decisão da BSM

12. Com base nas alegações trazidas ao processo e nos documentos

anexados pelas partes a Superintendência Jurídica – SJUR elaborou seu Parecer

(pags. 27 – 43 doc. 0547245).

13. A SJUR considerou legítimas as partes para figurarem como polos no

processo e afirmou a tempestividade da reclamação.

14. Em seu parecer, a SJUR afirmou que o ponto controvertido do processo

era a regularidade ou não do bloqueio, pela Reclamada, das operações de venda a

descoberto do ativo ENGI11 e se houve prejuízo passível de ressarcimento pelo

MRP.

15. Após fazer uma breve descrição dos tipos de operações short seeling e

naked short selling, o parecer da SJUR ressaltou o fato de as operações naked

short selling (venda a descoberto sem a intenção de alugar e entregar ativo)

serem consideradas prática abusiva no Brasil, assim como desencorajada pela

IOSCO devido ao risco que pode causar ao mercado de valores mobiliários.

16. Adicionalmente, a SJUR afirma que a Instrução CVM 505 estabelece

que o intermediário que atue no mercado organizado deve estabelecer regras,

procedimentos e controles internos, contendo, dentre outros elementos mínimos,

os procedimentos de recusa. Citou-se também, a previsão, no contrato entre as

partes, da possibilidade de a Reclamada recusar ordens de seus clientes a seu

exclusivo critério.

17. O parecer da SJUR concluiu, portanto, que o procedimento de recusa

de ordens adotado pela Reclamada estava de acordo com as determinações

normativas em vigor, com as regras de conduta e atuação da Reclamada e com o

contrato de intermediação celebrado entre as partes. Assim, afirmou que não

houve caracterização de ação da Reclamada como inexecução de ordem.

18. Após breve descrição sobre a teoria da perda de uma chance, o

parecer da SJUR esclarece que, de maneira geral, o MRP não é instrumento para

ressarcimento de prejuízos com base naquela teoria. Entretanto, afirma que, em

casos específicos a aplicação da teoria seria possível, sendo necessário, no

entanto, verificar se os requisitos de probabilidade, seriedade e realidade do

evento se confirmam, não bastando para tanto a afirmação de situações

hipotéticas. No caso em análise, a Sjur entendeu que a alegada chance perdida

não era provável nem real e não existiam valores apurados que permitissem a

avaliação dos ganhos dela decorrentes.

19. Por todo o exposto, a SJUR opinou pela improcedência do pedido do

Reclamante por não restar configurada nenhuma das hipóteses de ressarcimento

presentes no artigo 77 e incisos da Instrução CVM 461/2007.

20. O Diretor de Autorregulação – DAR – da BSM, em 15/05/2018,

acompanhou o parecer jurídico da SJUR e julgou improcedente a reclamação por

não configurar hipótese de ressarcimento pelo MRP, nos termos do artigo 77, da

ICVM 461 (pag. 46 doc. 0547245).

A.4) Do recurso

21. No recurso, apresentado tempestivamente em 16/06/2018, o

Reclamante contestou a decisão de improcedência do presente processo de MRP e

expôs suas razões para o recurso (pags. 51 – 57 doc. 0547245).

22. O Reclamante relatou novamente os fatos discorridos no processo

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inicial e trouxe as seguintes alegações:

a)As alegações da Reclamada eram falhas, pois ele não estava inadimplente e

possuía capacidade financeira;

b)A cláusula do contrato de intermediação, assinado entre as partes, que

amparou a decisão de bloqueio das ordens é nula por se tratar de cláusula

abusiva;

c)Houve omissão da Reclamada em relação às ordens recebidas do

Reclamante;

d)Não tinha intenção de realizar um “naked short selling” (falha intencional na

entrega), portanto o empréstimo do ativo não seria necessário, ele pretendia

realizar apenas uma operação de day trade;

e)Para evitar a operação do tipo “naked short selling” a Reclamada poderia

“zerar” a posição do Reclamante ao final do dia, caso o mesmo não tivesse

alugado o ativo;

f) Solicita a gravação telefônica do protocolo de atendimento 102602 de

27/07/2016.

23. O Reclamante também faz menção a duas reportagens sobre a

Reclamada para citar que ela possui um histórico de negligência em relação a

seus clientes e que isso tem provocado prejuízos ao mercado.

24. Por fim, o Reclamante requereu que a decisão da BSM seja reformada

e que ele seja ressarcido pelos valores pleiteados (R$ 20.000,00 - vinte mil reais).

B - MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

25. O recurso do Reclamante foi enviado por ele em 18/06/2018, sendo,

portanto, tempestivo por ter sido encaminhado dentro do prazo previsto no art.

19, III, 'a' e §3º do Regulamento do MRP.

26. No mérito, após analisar os fatos e provas trazidos ao presente

processo, a área técnica entende que o recurso não merece ser provido.

27. Sobre a alegação de falha da Reclamada (itens “a”, “c”, “e” do tópico

“A.3”), cabe ressaltar, conforme já afirmado no parecer jurídico da BSM, que a

Reclamada estava amparada pelo seu contrato de intermediação, assinado pelo

Reclamante, e pela Instrução CVM 505, especificamente no art. 20, §1º, V, ao não

permitir a realização da operação reclamada. Dessa forma, não há que se falar

em falha e/ou omissão da Reclamada a esse respeito.

28. Sobre a alegação de nulidade da cláusula do contrato por ser

supostamente abusiva, cabe destacar que se trata de assunto alheio à

competência desta CVM. Vale destacar, no entanto, que a possibilidade de o

intermediário recusar-se a fazer operações cujo risco entenda ser muito elevado

encontra amparo na regulação da CVM e tem uma função de proteção do sistema.

29. Sobre a requisição de gravações telefônicas referentes ao protocolo de

atendimento 102602 de 27/07/2016, trata-se de medida desnecessária, posto que

os elementos narrados e as provas trazidas aos autos já bastam para se chegar,

com muita conviccção, a uma decisão.

30. A respeito da alegação de não ter a intenção de realizar a operação do

tipo “naked short selling” (venda a descoberto com a intenção de não entregar o

ativo), não é possível garantir qual seria a intenção do Reclamante,

independentemente de provas em gravações telefônicas ou e-mails. O fato é que

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existia a possibilidade de se realizar tal operação e a Reclamada tem o direito de

evitar correr esse tipo de risco. A utilização dessa prerrogativa pela Reclamada é

bastante razoável no caso em análise, dado que a situação toda ocorreu um dia

antes da realização de operações de “follow-on” (emissão pública de novas ações)

com os ativos que o reclamante tentava negociar. Além disso, como bem descrito

no voto do Diretor de Autorregulação da BSM (item 11, pag. 45 doc. 0547245), o

próprio Reclamante afirma em troca de mensagens que não tinha certeza se

realizaria day trade, swing trade ou se deixaria em aberto a operação.

31. Conclui-se, portanto, que a Reclamada agiu de forma regular e com

vista a minimizar o risco do mercado ao estabelecer o critério de bloqueio de

ordens no presente caso (day trade com follow-on no dia seguinte) e conforme

previsão em contrato de intermediação entre as partes e regulação da CVM

(Instrução CVM 505).

32. Ademais, como muito bem explorado no parecer jurídico da BSM

(pags. 27 – 42 doc. 0547245), não houve prejuízo ao Reclamante e, mesmo que o

caso concreto fosse abordado frente à teoria da perda de uma oportunidade, não

restariam atendidos os requisitos de admissibilidade de tal teoria.

33. Face ao exposto, a área técnica registra sua concordância com a

visão apresentada no Parecer da SJUR de que o referido pedido não se enquadra

nas hipóteses de ressarcimento previstas no art. 77 da Instrução CVM 461.

Consequentemente, opina-se pela manutenção da decisão do Diretor de

Autorregulação da BSM, com o não provimento do recurso.

34. Nestes termos, propõe-se o envio do processo para deliberação do

Colegiado, com sugestão de relatoria por esta SMI/GME.

Atenciosamente,

Érico Lopes dos Santos

Gerente de Estrutura de Mercado e Sistemas Eletrônicos - GME

Ao SGE, de acordo com a manifestação da GME.

Francisco José Bastos Santos

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis.

Andréa Araújo Alves de Souza

Superintendente Geral - em exercício

Memorando 12 (0919955) SEI 19957.006456/2018-40 / pg. 5

Documento assinado eletronicamente por Érico Lopes dos Santos,

Gerente, em 21/01/2020, às 11:33, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Francisco José Bastos Santos,

Superintendente, em 21/01/2020, às 12:53, com fundamento no art. 6º, §

1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Andrea Araujo Alves de Souza,

Superintendente Geral em exercício, em 22/01/2020, às 11:20, com

fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Referência: Processo nº 19957.006456/2018-40 Documento SEI nº 0919955

Memorando 12 (0919955) SEI 19957.006456/2018-40 / pg. 6