CVM · Colegiado · 21/09/2021
Governança corporativa
Decisão do Colegiado nº 19957.011657/2019-40
Inteiro teor
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PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE PROCESSUAL APÓS O JULGAMENTO DO PROCESSO – MARCOS LUIS MOTTERLE – PAS SEI 19957.011657/2019-40
Trata-se de pedido apresentado por Marcos Luis Motterle (“Requerente”), após o julgamento do processo administrativo sancionador 19957.011657/2019-40 (“PAS”), ocorrido em 12.01.2021, solicitando o reconhecimento de nulidade processual. Em síntese, o Requerente alegou que (i) o PAS teve origem no Processo Administrativo 19957.005637/2019-30 (“PA”), no âmbito do qual não foi oportunizado ao Requerente o acesso às informações por ele solicitadas; (ii) somente teve acesso às conclusões da fase de investigação após sua citação; (iii) em 28.04.2020, o Requerente apresentou, nos termos do art. 14, parágrafo único, da Instrução CVM nº 607/2019, pedido de nulidade do PAS, tendo em vista vício insanável no PA, no entanto, o referido recurso teria sido registrado erroneamente pela CVM como razões de defesa; (iv) em 06.01.2021, após perceber o erro, o Requerente apresentou petição solicitando a regularização do erro material, tendo reiterado o pedido de nulidade do PAS; e (v) no julgamento, o voto do Relator não entrou no mérito das alegações de nulidade no curso do PAS, alegando que o recurso deveria ter sido apresentado ainda na fase investigativa. E o Colegiado, “mesmo reconhecendo-se que o Acusado tinha se limitado a suscitar a nulidade do processo, deu sequência ao julgamento, ignorando a Petição protocolada em 06.01.2021”.
Diante do exposto, o Requerente requereu (i) “que o Recurso protocolado em 28.04.2020 (...) seja devidamente apreciado pelo Colegiado, com análise de mérito e, em seguida, que seja reconhecida a nulidade de todos os atos processuais posteriores, inclusive a formalização do PAS (...), tendo em vista tratar-se de vício insanável” ; (ii) “que seja reconhecida a nulidade do julgamento de 12.01.2021, por ter sido realizado sem a notificação de revogação da suspensão dos prazos processuais deferida em pedido formal da defesa, e sem oportunizar para a defesa tanto a produção de provas como a defesa escrita” . Subsidiariamente, no caso de entendimento diferente do Colegiado, requereu (iii) “que a defesa seja notificada quando da reabertura dos prazos do presente processo” ; (iv) “que seja esclarecido se a CVM possui cópia das gravações dos negócios supostamente irregulares realizados em nome do Acusado durante os 21 pregões entre 15.12.2017 e 11.04.2018. Em caso positivo, a Defesa requer a disponibilização dos arquivos com o conteúdo integral das gravações obtidas pela CVM” ; (v) “que seja oportunizada para a defesa a produção de provas nos termos da Seção IV da Instrução CVM nº 607/2019” .
O Diretor Relator Gustavo Gonzalez, ao analisar o expediente, esclareceu inicialmente não se tratar verdadeiramente de um “recurso”, como consta da petição, assim como não seria uma hipótese de reconsideração prevista na Deliberação CVM nº 463/2003, aplicável somente nos processos administrativos de natureza não sancionadora. Não obstante, o Relator observou que, embora no regime vigente os pedidos de reconhecimento de nulidade de processos sancionadores julgados pelo Colegiado da CVM devam, como regra geral, ser analisados pelo Conselho Nacional de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN, nos termos do art. 11, §4º, da Lei nº 6.385/1976, o Colegiado já decidiu que, em certas situações específicas - notadamente quando o interessado não busca rediscutir o mérito da decisão, mas tão somente alega irregularidades no trâmite processual –,pode voltar a se manifestar mesmo após o julgamento do processo sancionador. Em relação ao caso concreto, o Relator destacou que não há qualquer omissão ou obscuridade no voto que justifique o conhecimento do pedido, muito menos o seu provimento. Não obstante, com o objetivo de evitar eventuais questionamentos, o Relator expôs detalhadamente as razões pelas quais os pedidos de Marcos Luis Motterle não merecem prosperar. Em resumo, o Relator entendeu ser irretocável o recebimento pela CCP do documento como “razões de defesa”, tendo ressaltado que:
(i) durante a fase de investigação, a área técnica enviou mais de um ofício ao Requerente solicitando informações e esclarecimentos, tendo apresentado a Acusação diante de elementos de autoria e materialidade que entendeu suficientes; (ii) o Requerente foi regularmente citado para apresentar defesa, sendo certo que ele acessou os autos do PAS; e (iii) a petição de 24.04.2020 não pode ser considerada um recurso nos termos do artigo 14 da Instrução CVM nº 607/2019, pois foi apresentada quando a fase de investigação estava encerrada, momento em que o Requerente já havia acessado a íntegra dos autos. Ademais, o mencionado artigo tampouco se presta a fundamentar pedidos de reconhecimento de nulidade processual. Do mesmo modo, Gustavo Gonzalez rejeitou o argumento de que, com a suspensão do prazo, o Colegiado estava impedido de prosseguir com o trâmite do processo administrativo, tendo destacado a ocorrência de preclusão consumativa em desfavor do Requerente. De acordo com o Diretor, “o art. 6º-C da Lei nº 13.979/2020, com a redação dada pela Medida Provisória nº 928/2020, e em conformidade com a Deliberação CVM nº 848/2020, determinou somente a suspensão dos prazos processuais que transcorriam em desfavor dos acusados em processos administrativos sancionadores. Não houve suspensão do processo, nem dos prazos que transcorriam em desfavor da CVM. Assim, era dever da Autarquia prosseguir com o andamento do presente feito” .
Gonzalez ressaltou, ainda, que o pedido de reconhecimento de nulidade já foi apreciado integralmente pelo Colegiado, destacando-se que eventuais irregularidades ocorridas na fase de investigação não contaminam o processo administrativo sancionador, principalmente sem que haja demonstração de prejuízo para a defesa. O Relator também entendeu serem descabidos os pedidos subsidiários, uma vez que, pelos motivos anteriormente expostos, operou-se a preclusão em desfavor do Requerente, já tendo sido o PAS julgado. Por fim, o Relator aduziu que o pedido de disponibilização dos arquivos com o conteúdo integral das gravações obtidas pela CVM seria intempestivo, e, além disso, todas as gravações telefônicas obtidas pela área técnica constavam dos autos e foram disponibilizadas ao Requerente, desde a citação. Ante o exposto, o Relator votou pelo não conhecimento do pedido de reconsideração. O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o voto do Relator, deliberou pelo não conhecimento do pedido de reconsideração apresentado. Anexos VOTO DO DIRETOR
PEDIDOS DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE PROCESSUAL E DE CONCESSÃO DE VISTAS AO PROC. SEI 19957.005637/2019-30 – MARCOS LUIS MOTTERLE– PROC. SEI 19957.011657/2019-40
Trata-se de Processo Administrativo Sancionador nº 19957.011657/2019-40 ("PAS") em que o Juiz da 1ª Vara Federal de Foz do Iguaçu (PR) proferiu decisão no sentido de “[...] declarar a nulidade do processo administrativo sob n.° 19957.011657/2019-40, desde o cadastramento da petição intitulada recurso, de 28 de abril de 2020, como razões de defesa, julgando extinto o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil”. Conforme fundamentação da decisão, “[...] o processo administrativo resta maculado de nulidade desde o recebimento da petição do recurso do autor como defesa, porquanto o prazo para defesa estava suspenso e não oportunizada a ampla defesa ao impetrante” . O PAS foi instaurado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI que, após analisar o caso, concluiu pela necessidade de responsabilização de Marcos Luis Motterle ("Requerente" ou "Acusado") por " auferir lucros indevidos por meio de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários no período de 31.08.2017 a 08.05.2018, em infração aos incisos I e II, “d” da ICVM nº 08/79 ", sendo lavrado o termo de acusação na forma prevista na Instrução CVM nº 607/2019. Após citado, o Requerente apresentou, em 24.03.2020, petição solicitando suspensão dos prazos.
A comunicação do deferimento do pedido de suspensão foi realizada pela Divisão de Controle de Processos Administrativos – CCP (atual Gerência de Controle de Processos Sancionadores – GCP) e, em 24.04.2020, o Requerente apresentou o “recurso” recebido como razões de defesa, que ensejou a decisão judicial referida. Houve designação de Relator e o Acusado apresentou nova manifestação, com alegações de cerceamento de defesa e inobservância do contraditório. O caso foi levado a julgamento em 12.01.2021, com decisão condenatória unânime do Colegiado. Em 26.01.2021, o Requerente apresentou nova manifestação, recebida como “pedido de reconhecimento de nulidade processual após o julgamento do processo”, não conhecida pelo Colegiado (Reunião de 09.02.2021). O Acusado foi intimado para apresentação de recurso ao CRSFN. Com a interposição de recurso, os autos foram encaminhados àquele órgão. Em 19.08.2021, tendo em vista a decisão proferida pelo Juiz da 1ª Vara Federal de Foz do Iguaçu, o Presidente da CVM determinou, " com o objetivo de dar cumprimento à referida sentença judicial, a remessa integral dos autos do PAS CVM Nº 19957.011657/2019-40 à SMI, para que tome ciência da sentença judicial e pratique os atos necessários ao seu cumprimento. ". Na sequência, a SMI apreciou a manifestação de 24.04.2020, que o Requerente denominou como “recurso” e por meio da qual, fazendo referência aos princípios da ampla defesa e do contraditório, alegou, em essência que:
(i) o PAS teve origem no processo nº 19957.005637/2019-30 ("Processo Origem"), sendo que no segundo caso “solicitou acesso a informações, que não lhe foram devidamente oportunizadas” ; (ii) “não se observa qualquer gravação nos dias em que supostamente ocorreram as irregularidades” e que nas gravações anexadas aos autos o termo de acusação “aponta não haver sequer indícios de irregularidades naquelas operações ”; e (iii) “a impossibilidade de acesso às gravações e outras informações, ainda na fase investigatória, afrontaram irrefutavelmente o direito ao contraditório e a ampla defesa”, conforme previstos no art. 5º, LV da Constituição e no art. 2º da Instrução CVM nº 607/2019. Em face dessas alegações, requereu o “reconhecimento da nulidade do PAS SEI 19957.011657/2019-40, por vício na origem (inobservância aos artigos 2º, 5º e 6º da IN CVM 607/19), com seu consequente arquivamento”. Em análise consubstanciada no Ofício Interno nº 25/2021/CVM/SMI/GMA-2, a SMI avaliou que o pedido não merecia prosperar, uma vez que, de acordo com a área técnica, em síntese: (i) o termo de acusação deixou claro que todos os documentos relevantes para a instrução do caso foram migrados do Processo Origem para o PAS; (ii) o não atendimento à solicitação inicial de acesso aos autos do Processo Origem foi fundado no prejuízo ao andamento eficaz das investigações então em andamento na CVM (Lei nº 6.385/1976, art.
9º, § 2º) e na necessidade de proteção de dados sigilosos (referente a outras operações que não envolviam o Requerente e que posteriormente não instruíram a acusação); (iii) em momento posterior da instrução do Processo Origem, em atendimento a outro pedido do Requerente, a área técnica concedeu “ vistas aos documentos que serviram de embasamento para a investigação, tarjando eventuais casos de sigilos bancário e de operações ”; (iv) o Requerente se furtou a identificar os prejuízos decorrentes do não acesso à íntegra dos autos do Processo Origem, tendo a área técnica ressaltado que a acusação foi baseada única e exclusivamente nas provas juntadas aos autos do PAS, ao qual o Acusado pôde ter amplo e irrestrito acesso. Adicionalmente, todos os dados relativos às operações tidas por irregulares foram franqueados ao Requerente, uma vez que são sintetizados no próprio corpo do termo de acusação e detalhados nos demais documentos juntados ao PAS, a que o Acusado, como já mencionado, teve acesso; e (v) no que se refere aos fatos imputados ao Requerente e à indicação dos elementos de prova, tais informações constam do termo de acusação elaborado pela SMI, que em sua versão definitiva incorpora os comentários da Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM em seu Parecer nº 00014/2020/GJU-4/PFE-CVM/PGF/AGU, em que se verificou o atendimento dos requisitos constantes do art.
6º da Instrução CVM nº 607/2019, o que inclui a necessidade de indicação da “ narrativa dos fatos investigados que demonstre a materialidade das infrações apuradas ” (art. 6º, inciso II) e da “ análise de autoria das infrações apuradas, contendo a individualização da conduta dos acusados, fazendo-se remissão expressa às provas que demonstrem sua participação nas infrações apuradas ” (art. 6º, inciso III). Ademais, a SMI acrescentou que baseou suas conclusões não apenas no conteúdo das gravações disponíveis, mas em todas as demais provas colhidas ao longo da instrução do caso, inclusive com uso de precedente da própria CVM como referência para a conclusão pela ocorrência da irregularidade apontada (i.e., Processo Administrativo Sancionador CVM n° RJ2012/13605, Diretor Relator Pablo Renteria, j. 23/08/2016, expressamente referido na peça acusatória). À luz desses fatos, a SMI entendeu que o pedido de reconhecimento da nulidade do PAS deveria ser indeferido e, tendo em vista (i) o histórico do andamento do processo, (ii) o teor da decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara Federal de Foz do Iguaçu (PR) e (iii) o fato de que a atuação da SMI se esgotou com a apresentação do termo de acusação, propôs ao Colegiado: (i) negar o pedido de nulidade constante da mencionada petição, pelas razões acima expostas; (ii) determinar o posterior envio do processo para a GCP, para nova citação do Acusado para apresentação de defesa e trâmite regular do caso;
(iii) a concessão de vistas ao processo 19957.005637/2019-30 (que deu origem ao PAS), considerada a desnecessidade de preservação do sigilo para garantir o andamento eficaz das investigações (Lei nº 6.385/1976, art. 9º, § 2º), ressalvadas as informações relativas a terceiros e não relacionadas à conduta do Acusado, que sejam protegidas pelo sigilo da Lei Complementar nº 105/2001; e (iv) dar ciência ao CRSFN e ao MPF acerca da decisão judicial e dos seus efeitos, em especial no que diga respeito à necessidade de nova instrução do caso na CVM, a partir da petição de 28.04.2020. Inicialmente, o Colegiado destacou que, em cumprimento à decisão judicial, cabe reconhecer a nulidade de todos os atos praticados no PAS após o recebimento da petição do Acusado, de 24.04.2020. Em relação ao pleito trazido na referida petição, que não foi objeto de análise pelo Poder Judiciário, o Colegiado acompanhou a conclusão e os fundamentos apontados pela área técnica no Ofício Interno n° 25/2021/CVM/SMI/GMA-2 (“Ofício Interno”), deliberando, por unanimidade, pelo não provimento do pedido. Tendo em vista a higidez da citação realizada, que ocorreu anteriormente ao referido marco temporal apontado na decisão judicial, o Colegiado ressalvou não acompanhar a proposta trazida no item 19, “b”, do Ofício Interno, por não ser necessária uma nova citação, e determinou que o Acusado seja intimado da reabertura do prazo integral para que apresente sua defesa no âmbito do PAS.
Por fim, o Colegiado concordou com as providências a serem tomadas pela área técnica para (i) dar acesso ao Acusado ao processo de origem, ressalvadas apenas as informações protegidas por sigilo relativas a terceiros e não relacionadas à conduta do Acusado, conforme apontado no item 19, “c”, do Ofício Interno, bem como (ii) dar andamento às comunicações a serem feitas ao CRSFN e ao MPF quanto à referida decisão judicial e seus efeitos, consoante referidas no Item 20 do Ofício Interno. Assim, por unanimidade, acompanhando as conclusões da área técnica, o Colegiado decidiu pelo indeferimento do pedido de nulidade apresentado, tendo determinado o envio do processo à Gerência de Controle de Processos Sancionadores – GCP para (i) a intimação do Acusado, em cumprimento à decisão judicial, com vistas à reabertura do prazo para apresentação de defesa; (ii) a concessão de vistas ao processo de origem, nos termos propostos pela área técnica; e (iii) a realização das comunicações necessárias ao CRSFN e ao MPF quanto à referida decisão judicial e seus efeitos. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA
Voto do Diretor
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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 19957.011657/2019-40
Reg. Col. nº 1800/20
Interessado: Marcos Luis Motterle
Assunto: Pedido de reconhecimento de nulidade processual após o julgamento do
processo
Diretor Relator: Gustavo Machado Gonzalez
RELATÓRIO
1. Trata-se de “recurso” interposto por Marcos Luis Motterle (“Marcos Motterle” ou
“Interessado”), por meio de advogada, em 26.01.2021 – ou seja, após o julgamento do
processo administrativo sancionador (“PAS”) em questão, realizado em 12.01.2021.
2. O Interessado alega, em síntese, que:
(i) o presente processo teve origem nos autos do Processo Administrativo CVM nº
19957.005637/2019-30 (fase de investigação), no âmbito do qual “solicitou acesso a
informações, que não lhe foram devidamente oportunizadas”;
(ii) “que reiteradamente apontou a impossibilidade de se manifestar sem o solicitado
acesso”;
(iii) “ainda assim, o processo investigatório culminou com a formalização, em
03.01.2020, de Termo de Acusação”, que lhe imputou “a utilização de práticas não
equitativas no mercado de valores mobiliários, concluindo que a análise das
gravações comprovavam as irregularidades”;
(iv) “em 12.03.2020 foi juntada ao SEI a citação contra o acusado e que, somente a partir
daí, depois da habilitação no SEI, é que a defesa teve acesso às conclusões da fase de
investigação, inclusive à informação de que a CVM tinha gravações de ligações
telefônicas do Acusado”;
(v) “em 23.03.2020 a defesa requereu fundamentadamente a suspenção dos prazos
durante o estado de calamidade pública vigente no país, pedido esse deferido em
07.04.2020”;
(vi) “em 28.04.2020, a defesa protocolou, ao amparo do parágrafo único do artigo 14 da
Processo Administrativo Sancionador CVM nº 19957.011657/2019-40 – Relatório – Página 1 de 3
Relatório DGG (1194366) SEI 19957.011657/2019-40 / pg. 1
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Instrução CVM nº 607/2019, recurso ao Colegiado pedindo a nulidade do processo,
tendo em vista vício insanável no Processo Administrativo CVM nº
19957.005637/2019-30, que embasou a acusação, entretanto, o referido recurso foi
registrado erroneamente pela CVM no SEI (documento 0982185) como se fosse as
razões da defesa, desencadeando indevidamente uma série de despachos”;
(vii) “o erro só foi percebido pela defesa quando da inclusão do Processo em Pauta de
Sessão de Julgamento”;
(viii) “tal situação foi descrita na Petição protocolada em 06.01.2021 em que pediu-se a
regularização do erro material, e reiterou-se o pedido de reconhecimento da nulidade
do PAS CVM nº 19957.011657/2019-40”;
(ix) “o processo foi a julgamento em 12.01.2021, embora os prazos tivessem sido
suspensos, e principalmente, sem que a defesa pudesse produzir provas e apresentar
suas razões de defesa por escrito”;
(x) no julgamento, o voto do Relator “não entrou no mérito das alegações de nulidade
no curso do Processo Administrativo CVM nº 19957.005637/2019-30, alegando que
o recurso deveria ter sido apresentado ainda na fase investigativa. Entretanto, tal
argumento não é cabível, pois o acusado nunca teve ciência da conclusão daquele
processo, como acima exposto. E no voto, mesmo reconhecendo-se que o Acusado
tinha se limitado a suscitar a nulidade do processo, deu sequência ao julgamento,
ignorando a Petição protocolada em 06.01.2021”.
3. O Interessado requer: (i) “que o Recurso protocolado em 28.04.2020, ao amparo do
parágrafo único do artigo 14 da Instrução CVM nº 607/2019, seja devidamente apreciado
pelo Colegiado, com análise de mérito e, em seguida, que seja reconhecida a nulidade de
todos os atos processuais posteriores, inclusive a formalização do PAS SEI
19957.011657/2019-40, tendo em vista tratar-se de vício insanável”; (ii) “que seja
reconhecida a nulidade do julgamento de 12.01.2021, por ter sido realizado sem a notificação
de revogação da suspensão dos prazos processuais deferida em pedido formal da defesa, e
sem oportunizar para a defesa tanto a produção de provas como a defesa escrita”.
4. Subsidiariamente, no caso de entendimento diferente do Colegiado, requer (iii) “que
a defesa seja notificada quando da reabertura dos prazos do presente processo”; (iv) “que
seja esclarecido se a CVM possui cópia das gravações dos negócios supostamente irregulares
realizados em nome do Acusado durante os 21 pregões entre 15.12.2017 e 11.04.2018. Em
Processo Administrativo Sancionador CVM nº 19957.011657/2019-40 – Relatório – Página 2 de 3
Relatório DGG (1194366) SEI 19957.011657/2019-40 / pg. 2
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caso positivo, a Defesa requer a disponibilização dos arquivos com o conteúdo integral das
gravações obtidas pela CVM”; (v) “que seja oportunizada para a defesa a produção de provas
nos termos da Seção IV da Instrução CVM nº 607/2019”.
É o relatório.
São Paulo, 9 de fevereiro de 2021
Gustavo Machado Gonzalez
Diretor Relator
Processo Administrativo Sancionador CVM nº 19957.011657/2019-40 – Relatório – Página 3 de 3
Relatório DGG (1194366) SEI 19957.011657/2019-40 / pg. 3
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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 19957.011657/2019-40
Reg. Col. nº 1800/20
Interessado: Marcos Luis Motterle
Assunto: Pedido de reconhecimento de nulidade processual após o julgamento do
processo
Diretor Relator: Gustavo Machado Gonzalez
VOTO
1. Em petição apresentada após o julgamento do PAS em epígrafe, Marcos Motterle1
requer, mais uma vez, o reconhecimento de nulidade processual, reiterando argumentos já
apreciados – e rejeitados – por este Colegiado quando do julgamento do feito.
2. Ressalto, de plano, não se tratar verdadeiramente de um “recurso”, como consta da
petição. Não se trata, também, de uma hipótese de reconsideração prevista na Deliberação
CVM nº 463/03, aplicável somente nos processos administrativos de natureza não
sancionadora.
3. Não obstante, embora no regime vigente os pedidos de reconhecimento de nulidade
relacionados a processos sancionadores julgados pelo Colegiado da CVM devam, como
regra geral, ser analisados pelo CRSFN2, este Colegiado já decidiu que, em certas situações
bem específicas – notadamente quando o interessado não busca rediscutir o mérito da
decisão, mas tão somente alega irregularidades no trâmite processual com eventual prejuízo
1 Os termos iniciados em letra maiúscula utilizados neste voto e que não estiverem aqui definidos têm o
significado que lhes foi atribuído no relatório.
2 Art. 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta Lei, da Lei
no 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei de Sociedades por Ações), de suas resoluções e de outras normas
legais cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar as seguintes penalidades, isoladas ou cumulativamente: (...) § 4º
As penalidades somente serão impostas com observância do procedimento previsto no § 2º do art. 9º desta Lei,
cabendo recurso para o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.
Processo Administrativo Sancionador CVM nº 19957.011657/2019-40 – Voto – Página 1 de 9
Voto DGG (1194432) SEI 19957.011657/2019-40 / pg. 4
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às garantias do contraditório e da ampla defesa – pode voltar a se manifestar mesmo após o
julgamento do processo sancionador3.
4. Embora os argumentos apresentados ou, na maior parte das vezes, reiterados na mais
recente manifestação sejam referentes a questões processuais, creio que não há qualquer
omissão ou obscuridade no voto que justifique o conhecimento do recurso, muito menos o
seu provimento. Não obstante, com o objetivo de evitar eventuais questionamentos, passo a
expor as razões pelas quais os pedidos de Marcos Motterle não merecem prosperar.
5. Começo relembrando, como descrito no relatório e no voto que preparei por ocasião
do julgamento, que, durante a fase de investigação, a SMI enviou mais de um ofício a Marcos
Motterle solicitando informações e esclarecimentos:
“33. Durante a fase de investigação, a SMI buscou, em mais de uma oportunidade, obter
esclarecimentos de Marcos Motterle sobre os fatos considerados irregulares4.
34. Em correspondência de 18.09.20195, Marcos Motterle respondeu ofício
encaminhado pela SMI, afirmando que (i) não auferiu lucro no conjunto de operações que
realizou no mercado, mas prejuízos; (ii) não era o responsável pela definição da estratégia
da Cooperativa e que as suas operações eram pautadas nas recomendações da distribuidora
de valores mobiliários, e (iii) não tinha conhecimento de quem era a contraparte das suas
operações, pois nas notas de corretagem não constava tal informação.
35. Em nova manifestação de 04.10.20196, o Acusado afirmou que (i) trabalhava como
operador de mercado na Cooperativa; (ii) recebia verbalmente as ordens do superintendente
de sua área, com quantidades e intervalo de valores definidos; (iii) não possuía
discricionariedade, pois a corretora era a responsável por definir o horário e o valor, dentro
do intervalo passado; (iv) o operador L.P. era o responsável por transmitir as ordens em nome
da Cooperativa e em nome do Acusado; (v) as operações em nome da Cooperativa tinham
como objetivo a proteção dos negócios comerciais no mercado futuro; (vi) as operações
realizadas em seu nome tinham como objetivo obter ganhos em operações de day trade; e
(vii) não foi alertado pelo operador de que qualquer de suas operações pudesse configurar
4 Docs. nº 0910354, 0910357, 0910362, 0910363 e 0951498.
5 Doc. nº 0910347, em resposta ao Ofício nº 101/2019/CVM/SMI/GMA-2 (doc. nº 0911188).
6 Doc. nº 0910354, em resposta ao Ofício nº 101/2019/CVM/SMI/GMA-2 (doc. nº 0911188) e ao Ofício nº
74/2019/CVM/SMI/GMA-2 (doc. nº 0911189).
Processo Administrativo Sancionador CVM nº 19957.011657/2019-40 – Voto – Página 2 de 9
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qualquer irregularidade, sempre agiu de boa fé e muitas vezes era o operador que ligava e o
incentivava a operar.
36. Em 17.10.2019, o Acusado se manifestou sobre o conteúdo de planilhas
encaminhadas pela SMI, que continham dados referentes aos negócios por ele realizados7.
Afirmou que (i) ao calcular o somatório da coluna “ajustes diários” chegou a resultado
negativo de R$15.763,50; (ii) os negócios realizados em que a contraparte foi a Cooperativa
tiveram “resultado negativo de R$7.128,00, o que representa apenas 6,9% do resultado total”
e destacou “a pouca relevância do valor, não só em relação às negociações do mercado de
milho futuro, mas também em relação às operações da Cooperativa nesse mercado”; (iii) os
horários contidos nas planilhas se referem ao registro da oferta na bolsa, ato praticado pela
distribuidora, pois as ordens eram transmitidas pelas partes por telefone. Concluiu que “as
transações foram realizadas regularmente, dentro da normalidade do mercado”.
37. Em 12.11.2019 e em 05.03.2020, Marcos Motterle reiterou suas manifestações
anteriores.”
6. Diante de elementos de autoria e materialidade que entendeu suficientes, a SMI
ofereceu termo de acusação em 03.01.20208.
7. Marcos Motterle foi, então, regularmente citado para apresentar defesa (doc.
0956080), sendo certo que ele acessou os autos do presente processo eletrônico, o que restou
consignado na certidão nº 09774812.
8. A primeira manifestação na fase de processo administrativo sancionador consistiu
em pedido de suspensão de prazo, apresentado em 24.03.2020, devido ao estado de
calamidade pública, o que se deu por meio de advogada regularmente constituída nos autos9.
9. O pedido foi deferido, com destaque para o fato de que “tendo em vista o art. 6-C da
Lei 13.979, de 06.02.2020, com a redação dada pela Medida Provisória nº 928/2020, e em
conformidade com a Deliberação CVM nº 848, de 25.03.2020, consignamos a suspensão dos
prazos processuais que transcorram em desfavor dos acusados em processos administrativos
sancionadores, incluídos prazos para apresentação das Razões de Defesas e/ou propostas de
7 Doc. nº 0910357, em resposta ao Ofício nº 119/2019/CVM/SMI/GMA-2 (doc. nº 0911190).
8 Doc. nº 0910369
9 Doc. nº 0963730, nº 0963731 e nº 0963732.
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Termo de Compromisso” (sem grifos no original, doc. 0966188, 0966191, 0966198,
0966208 e 0971998).
10. A primeira controvérsia reside na natureza da petição apresentada pela procuradora
de Marcos Motterle em 24.04.2020.
11. Entendo que aquele documento não pode ser considerado um recurso. Na sua mais
recente manifestação, a procuradora faz, de forma inédita, referência ao artigo 14 da
Instrução CVM nº 607/2019. Referido comando era, contudo, manifestação inaplicável
naquele momento, pois determina que “cabe recurso do investigado ao Colegiado” contra
decisão de Superintendência da CVM que nega acesso aos autos. No caso em tela, trata-se
de petição apresentada quando a fase de investigação estava encerrada: naquele momento,
Marcos Motterle não só já havia sido citado como tinha, também, acessado a íntegra dos
autos. O mencionado artigo tampouco se presta a fundamentar pedidos de reconhecimento
de nulidade processual.
12. O pedido dirigido ao Colegiado da CVM consistiu em “reconhecimento da nulidade
do PAS SEI 19957.011657/2019-40, por vício na origem (inobservância aos artigos 2º, 5º e
6º da IN CVM 607/19), com seu consequente arquivamento”, com base no fato de que, ainda
na fase de investigação, “o ora acusado solicitou acesso a informações, que não lhe foram
devidamente oportunizadas” e de que “[d]e fato foram anexadas aos autos algumas
gravações feitas pela H. Commcor DTVM Ltda, em datas anteriores às supostas
irregularidades, mas o próprio Termo de Acusação (parágrafo 39) aponta não haver sequer
indícios de irregularidades naquelas operações. Resta claro, portanto, que a impossibilidade
de acesso às gravações e outras informações, ainda na fase investigatória, afrontaram
irrefutavelmente o direito ao contraditório e a ampla defesa”10.
13. A própria defesa reconhece que o Interessado foi citado “para apresentação de
defesa” e que “somente a partir daí, depois da habilitação no SEI, é que a Defesa teve acesso
às conclusões do Processo Administrativo CVM SEI 19957.005637/2019-30, inclusive à
informação de que a CVM tinha gravações de ligações telefônicas do Acusado”.
10 Doc. nº 0982185.
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14. Assim, entendo irretocável o recebimento pela CCP do documento como “razões de
defesa”, pois essa é a correta natureza do ato praticado pelo Interessado, por meio de sua
advogada.
15. Desse modo, cabe rejeitar também o argumento de que, com a suspensão do prazo, o
Colegiado estava impedido de prosseguir com o trâmite do processo administrativo. Como
já referido o art. 6º-C da Lei nº 13.979/2020, com a redação dada pela Medida Provisória nº
928/2020, e em conformidade com a Deliberação CVM nº 848/2020, determinou somente a
suspensão dos prazos processuais que transcorriam em desfavor dos acusados em processos
administrativos sancionadores. Não houve suspensão do processo, nem dos prazos que
transcorriam em desfavor da CVM. Assim, era dever da Autarquia prosseguir com o
andamento do presente feito.
16. Operou-se, portanto, em desfavor do Interessado, a preclusão consumativa, regra
corriqueira de direito processual, prevista, no âmbito da CVM, no artigo 23 da Lei
nº 13.506/2017 e no artigo 27 da Instrução CVM nº 607/2019, ambos com a mesma redação:
“Opera-se a preclusão quando o acusado praticar determinado ato processual ou quando
decorrido o prazo previsto para a sua realização”.
17. No processo administrativo sancionador, o princípio da verdade real pode, em
situações excepcionais, impor certa mitigação aos efeitos da preclusão. No entanto, essa
possibilidade deve ser limitada a casos realmente excepcionais, devendo o rito previsto na
lei e na regulamentação ser ordinariamente observado. No caso em tela, chama atenção o
fato de o Interessado ter, ainda antes do julgamento, se manifestado novamente, tendo,
contudo, optado por apenas reiterar a descabida alegação de nulidade.
18. Como a própria defesa reconhece, foi apresentada nova petição em 06.01.2021,
reconhecendo que o presente processo havia sido incluído em 01.12.2020 na pauta de
julgamento do dia 12.01.2021, mas limitou-se a reiterar “o pedido de que seja reconhecida a
nulidade do PAS SEI 19957.011657/2019-40, por vício irreparável na origem (inobservância
aos artigos 2º, 5º e 6º da IN CVM 607/19), com seu consequente arquivamento”11.
19. Indo adiante, como também reconhecido pela defesa, o pedido de reconhecimento de
nulidade já foi apreciado integralmente pelo Colegiado, destacando-se que eventuais
11 Doc. nº 1172710.
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irregularidades ocorridas na fase de investigação não contaminam o processo administrativo
sancionador, principalmente sem que haja demonstração de prejuízo para a defesa (pas de
nullité sans grief):
“2. Marcos Motterle alega nulidade ocorrida durante a fase de investigação, quando a SMI
teria indeferido o acesso integral aos autos pelo Acusado, supostamente afetando o direito
ao contraditório e à ampla defesa.
3. Sem entrar no mérito das alegadas negativas de acesso integral aos autos, entendo que
caberia ao interessado, inconformado com o entendimento da área técnica, apresentar, ainda
na fase investigativa, recurso administrativo dirigido ao Colegiado, com fundamento no
artigo 14, parágrafo único, da Instrução CVM nº 607/2019.
4. Não obstante, com a instauração do processo administrativo sancionador e a regular
citação, o Acusado teve acesso integral aos autos e oportunidade para exercer a defesa em
toda sua plenitude, restando supridas eventuais irregularidades da fase investigativa. Nesse
sentido, é pacífico na jurisprudência afeita ao processo administrativo sancionador que
“havendo a instauração do devido processo administrativo disciplinar, resta superado o
exame de eventuais irregularidades ocorridas durante a sindicância”4. Embora no momento
da defesa o Acusado tenha se limitado a suscitar a nulidade do processo, destaco que durante
a fase de investigação o Acusado fez considerações acerca do mérito da questão, que serão
devidamente consideradas e analisadas na sequência.
Nota de rodapé nº 4: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS EM SINDICÂNCIA.
SUPERVENIENTE INSTAURAÇÃO DE PAD. 1. Trata-se, originariamente, de Mandado
de Segurança impetrado pelos recorrentes contra a abertura de sindicância para apurar a
possibilidade de Oficiais de Justiça da Comarca de Joaçaba terem delegado para terceiros,
por dez anos e sem a devida autorização, a realização de atribuições privativas de seu cargo
público, recebendo pelas diligências realizadas. Apontam vícios na sindicância e pedem a
declaração de sua nulidade. 2. Foi comunicada nos autos a instauração de PAD. Nesse caso,
"havendo a instauração do devido processo administrativo disciplinar, resta superado o
exame de eventuais irregularidades ocorridas durante a sindicância" (MS 9.668/DF, Rel.
Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 1.2.2010). No mesmo sentido: AgRg no REsp
982.984/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 21.9.2012 e RMS
12.827/MG, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 2.2.2004. 3. Recurso
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Ordinário não provido. (RMS 37.871/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2013, DJe 20/03/2013).”
20. Com relação aos pedidos subsidiários (iii) e (v) a que se refere o item 4 do relatório
– “que a defesa seja notificada quando da reabertura dos prazos do presente processo”; e
“que seja oportunizada para a defesa a produção de provas nos termos da Seção IV da
Instrução CVM nº 607/2019” – entendo serem descabidos, uma vez que, pelos motivos
anteriormente expostos, operou-se a preclusão em desfavor do Interessado, já tendo sido o
presente processo julgado.
21. Por fim, cabe analisar o pedido para “que seja esclarecido se a CVM possui cópia das
gravações dos negócios supostamente irregulares realizados em nome do Acusado durante
os 21 pregões entre 15.12.2017 e 11.04.2018. Em caso positivo, a Defesa requer a
disponibilização dos arquivos com o conteúdo integral das gravações obtidas pela CVM.”
22. O pedido também se mostra intempestivo e, ainda que cabível, cumpre pontuar que
todas as gravações telefônicas obtidas pela SMI constavam dos autos e foram
disponibilizadas ao Interessado, desde a citação, conforme pontuado no julgamento:
Relatório
“13. Segundo a SMI, Marcos Motterle realizou também negócios com contratos futuros de
milho por uma outra distribuidora, entre 31.08.2017 e 20.10.2017. A área técnica não
encontrou indícios de irregularidades a respeito de tais negócios12.
14. Ainda assim, em relação a esse período, a SMI destaca gravação telefônica realizada em
08.09.2017, em que Marcos Motterle entrou em contato com o operador solicitando a compra
de 47 contratos CCMX17 em sua conta particular e a venda de 50 contratos para a conta da
Cooperativa, ambas as operações ao mesmo preço.
15. Segundo a SMI, “é possível perceber que, inicialmente, o próprio operador se mostrou
confuso com as ordens de Marcos, sem entender sua verdadeira intenção, mas logo em
seguida pede para o investidor confirmar”:
Operador - Você quer vender para a [Cooperativa] e comprar para você, é isso?
Marcos Motterle – Isso.”
12 Itens 39 e 40 do termo de acusação.
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16. No período em que foram realizadas as operações consideradas irregulares pela SMI
(05.12.2017 a 05.06.2018), Marcos Motterle utilizou a distribuidora para a qual E.F. e L.P.
trabalhavam. Segundo a Acusação, eles realizaram 50 (cinquenta) day trades que tiveram a
Cooperativa na contraparte e que resultaram em lucro bruto de R$122.787,00. Desse total,
foram realizados em nome de Marcos Motterle 25 (vinte e cinco) day trades que resultaram
em lucro de R$89.361,00. E.F e L.P. teriam obtido lucro indevido de R$8.847,00 e
R$24.579,00, respectivamente.”
Voto
“20. Nesse sentido, as ligações telefônicas gravadas entre Marcos Motterle e o operador da
distribuidora, apesar de se referirem a período anterior ao das operações irregulares, já
demonstravam o modus operandi do Acusado e a improcedência dos mencionados
argumentos. Conforme exposto no relatório, em 08.09.2017, Marcos Motterle entrou em
contato por telefone com o operador solicitando a compra de 47 contratos CCMX17 em sua
conta particular e a venda de 50 contratos na conta da Cooperativa, ambas as operações ao
mesmo preço.
21. Além disso, constam dos autos conversas por mensagem entre Marcos Motterle e o
operador da distribuidora, ocorridas em 20.03.201813 (dentro do período analisado), que
demonstram de maneira inequívoca a discricionariedade de que o Acusado dispunha para
determinar as operações em nome da Cooperativa, bem como o fato de que realizava
concomitantemente negócios em sua conta pessoal.
09:35:06 – Operador – bmf set ta no nível da paridade
09:35:13 – Operador – tem que repor o que vendeu
09:35:32 – Operador – no set
09:35:40 – Operador – mercado já caiu o que tinha que cair
09:50:21 – Marcos – Vamos tomar um pouco no setembro sim
09:54:33 – Operador – comprei 60 a 95.
(...)
13 Doc. nº 0910343, arquivo “Ordem 9847 E 9610_COOPERATIVA (...) E MARCOS LUIS
MOTTERLE_20.03.2018” na pasta “documentos enviados”.
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11:30:29 – Operador – comprei 136 a 34,97 e vendia a 35,18 de media para a [Cooperativa]
11:30:59 – Operador – isso set
11:30:59 – Operador – nesse momento tenho venda de 50 a 20 para vc na física
11:31:47 – Marcos - Ok
(...)
11:55:07– Marcos – vamos vender uns 100 ctr no setembro ate nos 35,10
11:55:29 – Operador – vendi 100 ate o 15
11:55:40 – Operador – se entrar venda recompramos
11:55:48 – Operador – vendeu 10 na física a 38,45
11:55:54 – Operador – que estava na posição sua
11:56:15 – Marcos – Ok
(...)
13:59:48 – Marcos – vamos comprar algo pra [cooperativa]
14:00:06 – Marcos – não vai voltar abaixo do que está nesse momento
14:00:11 – Operador – graficamente ta lindo
14:20:59 – Marcos – conseguiu compra algo
14:22:07 – Operador – comprei pouco”
23. Ante todo o exposto, voto pelo não conhecimento do pedido de reconsideração.
É como voto.
São Paulo, 9 de fevereiro de 2021
Gustavo Machado Gonzalez
Diretor Relator
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Manifestação da Área Técnica
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Ofício Interno nº 25/2021/CVM/SMI/GMA-2
São Paulo, 10 de setembro de 2021.
Ao Senhor
Alexandre Pinheiro dos Santos
Superintendente Geral da
Comissão de Valores Mobiliários
Assunto: Recurso requerendo a nulidade do PAS SEI 19957.011657/2019-40.
Senhor Superintendente Geral,
1. Trata-se de processo administrativo sancionador em que o Juiz
da 1ª Vara Federal de Foz do Iguaçu (PR) proferiu decisão no sentido de “[...]
declarar a nulidade do processo administrativo sob n.° 19957.011657/2019-40,
desde o cadastramento da petição intitulada recurso, de 28 de abril de 2020,
como razões de defesa, julgando extinto o feito com resolução do mérito, nos
termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil” (1334672, p. 5). Conforme
fundamentação da decisão, “[...] o processo administrativo resta maculado de
nulidade desde o recebimento da petição do recurso do autor como defesa,
porquanto o prazo para defesa estava suspenso e não oportunizada a ampla
defesa ao impetrante” (1334672, p. 4).
2. Após a rejeição de Embargos de Declaração apresentados pela
CVM (1334675), o caso foi despachado para esta SMI “para que tome ciência da
sentença judicial e pratique os atos necessários ao seu cumprimento” (1328356).
Breve Histórico
Ofício Interno 25 (1344165) SEI 19957.011657/2019-40 / pg. 1
3. O processo em questão foi instaurado pela SMI/GMA-2 a partir de
comunicação da BSM Supervisão de Mercados (BSM), que relatou indícios de
prática não equitativa na negociação com Contratos Futuros de Milho com
Liquidação Financeira (0910342). Após analisar o caso, a SMI/GMA-2 conclui pela
necessidade de responsabilização do Sr. Marcos Luis Motterle “por auferir lucros
indevidos por meio de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários
no período de 31/08/2017 a 08/05/2018, em infração aos incisos I e II, “d” da ICVM
nº 08/79”, sendo lavrado o termo de acusação na forma prevista na Instrução CVM
n.º 607, de 17 de junho de 2019 (0910369).
4. O caso foi submetido à PFE-CVM, que se manifestou por meio
do Parecer n.º 00014/2020/GJU - 4/PFE-CVM/PGF/AGU (0943851), com sugestões
de diligências adicionais, que incluíram um novo pedido de manifestação do
acusado. Tais diligências foram realizadas (0944525, 0951497 e 0951498),
elaborando-se nova peça acusatória (termo de acusação conforme 0952617). Foi
ainda enviada comunicação à Procuradoria de República no Estado de São Paulo,
em razão da existência de indícios de crime tipificado no art. 27-C da Lei n.º
6.385/1976 (0955867, 0958138 e 1228673).
5. O Sr. Marcos Luis Motterle foi citado (0956080) e em 24 de março de
2020 apresentou petição solicitando suspensão dos prazos (0963730, 0963731
e 0963732). A comunicação do deferimento do pedido de suspensão foi realizada
pela CCP (0966188 e segs.). Posteriormente, em 24 de abril de 2020 o acusado
apresentou o “recurso” recebido como razões de defesa, que ensejou a decisão
judicial já referida (0982184 e 0982185).
6. A SMI/GMA-2 foi posteriormente consultada sobre o interesse na
apresentação de manifestação técnica complementar (art. 38 da Instrução CVM
n.º 607/2019), mas optou por não fazê-lo (0982887, 0983187, 0985674). Houve
designação de relator (0985735) e o acusado apresentou nova manifestação
(1172708, 1172709 e 1172710), com alegações de cerceamento de defesa e
inobservância do contraditório. O caso foi levado a julgamento em 12 de janeiro de
2021, com decisão condenatória unânime do Colegiado, pela imposição de multa
pecuniária no valor de R$ 251.155,86, equivalentes a duas vezes e meia o valor
atualizado da vantagem econômica indevida por ele obtida, por uso de prática não
equitativa (1179246).
7. O investidor apresentou nova manifestação em 26 de janeiro de 2021
(1184985, 1184986), recebida como “pedido de reconhecimento de nulidade
processual após o julgamento do processo”, não conhecido
pelo Colegiado (1194432, 1213947). O investidor foi intimado para apresentação
de recurso ao CRSFN (1199855, 1199855). Com a interposição de recurso
(1229667 e segs.), os autos foram encaminhados àquele órgão (1231179).
A petição de 24 de abril de 2020
8. Na manifestação que denominou como “recurso” (0982185), fazendo
referência aos princípios da ampla defesa e do contraditório, o acusado alegou o
que se segue:
a)Que o processo 19957.011657/2019-40 teve origem no processo
19957.005637/2019-30, sendo que no segundo caso “solicitou
acesso a informações, que não lhe foram
devidamente oportunizadas”;
b)Que “reiteradamente apontou a impossibilidade de se manifestar
adequadamente nos termos do artigo 5º da Instrução CVM n°
Ofício Interno 25 (1344165) SEI 19957.011657/2019-40 / pg. 2
607/19”, inclusive na resposta ao Ofício nº 101/2019/CVM/SMI/GMA2 [0911188], quando solicitou o encaminhamento de “[...] todas as
informações e documentos de que disponham sobre minhas
operações, inclusive as planilhas com as memórias dos cálculos
efetuados, preferencialmente em meio digital” e ao Ofício nº
11/2020/CVM/SMI/GMA-2 [0944525], quando reiterou “[...] a
impossibilidade de me manifestar adequadamente, nos termos do
artigo 5º da Instrução CVM n° 607/19, sem ter conhecimento
detalhado dos fatos que a mim estão sendo imputados, e da
indicação dos correspondentes elementos de prova”;
c)Que o processo culminou com um termo de acusação, “apesar de
sempre tratar os elementos disponíveis como indícios”, com a
elaboração de uma “tese” de atuação irregular, com a configuração
de práticas não equitativas e com a conclusão de que “a análise das
gravações mostrava as irregularidades”;
d)Que “não se observa qualquer gravação nos dias em que
supostamente ocorreram as irregularidades” e que nas gravações
anexadas aos autos o termo de acusação “aponta não haver sequer
indícios de irregularidades naquelas operações”;
e)Que a “a impossibilidade de acesso às gravações e outras
informações, ainda na fase investigatória, afrontaram
irrefutavelmente o direito ao contraditório e a ampla defesa”,
conforme previstos no art. 5º, LV da Constituição e no art. 2º da
Instrução CVM n.º 607/2019
9. Em face dessas alegações, requereu o “reconhecimento da nulidade
do PAS SEI 19957.011657/2019-40, por vício na origem (inobservância aos artigos
2º, 5º e 6º da IN CVM 607/19), com seu consequente arquivamento”.
10. A SMI/GMA-2 avalia que o pedido não merece prosperar. Como o
termo de acusação deixa claro, todos os documentos relevantes para a instrução
do caso foram migrados do processo origem n.º 19957.005637/2019-30 para o
presente caso 19957.011657/2019-40 (0952617, parágrafo 1). Destaque-se que no
processo origem há outros fatos que não foram considerados para fins de
instrução do processo administrativo sancionador, mas estes não estão cobertos
pela peça acusatória e não afetam as conclusões da SMI sobre a conduta do
interessado (0952617, parágrafo 2).
11. Houve solicitação inicial de acesso aos autos do
processo origem (0910347), negado por meio do Ofício nº 74/2019/CVM/SMI, de 25
de setembro de 2019 (0911189), recusa fundada no prejuízo ao andamento eficaz
das investigações então em andamento na CVM (Lei nº 6.385/76, art. 9º, § 2º) e na
necessidade de proteção de dados sigilosos (referente a outras operações que não
envolviam o acusado e que posteriormente não instruíram a acusação). A respeito,
mesmo cientificado da possibilidade de apresentação de recurso ao Colegiado da
decisão que negou a vista do processo administrativo (Deliberação CVM
n.º 481/2005, art. 3º, §2º e §3º), o administrado não o fez.
12. Todavia, em momento posterior da instrução do processo origem n.º
19957.005637/2019-30, em atendimento a outro pedido do acusado, por meio do
Ofício nº 126/2019/CVM/SMI/GMA-2, de 4 de novembro de 2019, a GMA-2/SMI
concedeu “vistas aos documentos que serviram de embasamento para a
investigação, tarjando eventuais casos de sigilos bancário e de operações”,
registrando ainda que “[...] apesar de já haver se manifestado sobre tais
Ofício Interno 25 (1344165) SEI 19957.011657/2019-40 / pg. 3
operações em resposta ao Ofícios nº 74/19/CVM/SMI e nº 101/19/CVM/SMI, [o
investigado] poderá, face às informações aqui contidas, apresentar nova
manifestação até a data limite de 12 de novembro de 2019” (0911191), o que o
investidor fez por meio de carta (0910363).
13. O acusado também se furtou a identificar os prejuízos decorrentes do
não acesso à íntegra dos autos do processo n.º 19957.005637/2019-30. Lembre-se
que a acusação foi baseada única e exclusivamente nas provas juntadas aos
autos do processo administrativo sancionador n.º 19957.011657/2019-40, ao qual
o acusado pôde ter amplo e irrestrito acesso, conforme instruções contidas
na Citação nº 108/2020-CVM/SPS/CCP (0956080), expedida em 7 de abril de 2020 e
cumprida em 13 de abril de 2020 (0974812).
14. Adicionalmente, todos os dados relativos às operações tidas por
irregulares foram franqueados ao acusado, uma vez que são sintetizados no
próprio corpo do termo de acusação (0952617) e detalhados nos demais
documentos juntados aos autos do processo administrativo sancionador n.º
19957.011657/2019-40, a que o acusado, como já mencionado, teve acesso; no
que se refere aos fatos a ele imputados e à indicação dos elementos de prova, tais
informações constam do termo de acusação elaborado pela SMI (0952617), que
em sua versão definitiva incorpora os comentários da PFE-CVM constantes
do Parecer n.º 00014/2020/GJU-4/PFE-CVM/PGF/AGU (0943851).
15. A respeito, é preciso informar que a apreciação da peça acusatória
feita pela mencionada Procuradoria buscou verificar o atendimento dos requisitos
constantes do art. 6º da Instrução CVM nº 607/2019, o que inclui a necessidade de
indicação da “narrativa dos fatos investigados que demonstre a materialidade das
infrações apuradas” (art. 6º, inciso II) e da “análise de autoria das
infrações apuradas, contendo a individualização da conduta dos acusados,
fazendo-se remissão expressa às provas que demonstrem sua participação
nas infrações apuradas” (art. 6º, inciso III). Tais requisitos restaram entendidos,
conforme conclusão lançada pela PFE-CVM no mencionado parecer (0943851,
páginas 2-3).
16. Adicionalmente, conforme registrado pela SMI no termo de
acusação (0952617), “[...] os fatos aqui descritos configuraram clara posição de
desigualdade entre Marcos e a Lar Cooperativa, já que aquele tinha conhecimento
das ordens da Cooperativa e discricionariedade para inseri-las no momento em
que achasse mais oportuno, atuando antecipadamente às ofertas da cooperativa e
se aproveitando das informações da Lar Cooperativa, numa prática conhecida
como front running” (parágrafo 95). E “[...] considerando o precedente citado e os
elementos presentes nos autos, bem como a incapacidade do acusado de
apresentar provas ou justificativas capazes de afastar as irregularidades
observadas, entende-se que estão demonstrados, por meio dos fatos e indícios
relatados, os elementos necessários à configuração do ilícito de prática não
equitativa no mercado de capitais pelo Sr. Marcos para obter vantagem sobre as
operações da Lar Cooperativa, nos termos definidos no inciso II, “d”, da Instrução
CVM n° 08/79, o que lhe proporcionou lucro indevido de R$ 89.361,00” (parágrafo
95).
17. Nesse sentido, ao contrário do que sugere o acusado, a SMI baseou
suas conclusões não apenas no conteúdo das gravações disponíveis, mas em
todas as demais provas colhidas ao longo da instrução do caso, inclusive com uso
de precedente da própria CVM como referência para a conclusão pela ocorrência
da irregularidade apontada (i.e., Processo Administrativo Sancionador CVM n°
RJ2012/13605, Diretor-Relator Pablo Renteria, j. 23/08/2016, expressamente
Ofício Interno 25 (1344165) SEI 19957.011657/2019-40 / pg. 4
referido na peça acusatória).
18. À luz desses fatos, a SMI entende que o pedido de reconhecimento da
nulidade do PAS SEI 19957.011657/2019-40, apresentado pelo investigado, deve
ser indeferido.
Conclusão e considerações finais
19. Diante do exposto e tendo em vista (i) o histórico do andamento do
processo, (ii) o teor da decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara Federal de Foz do
Iguaçu (PR) e (iii) o fato de que a atuação da SMI se esgotou com a apresentação
do termo de acusação (0952617), sugere-se ao Colegiado que:
a)negue o pedido de nulidade constante da mencionada
petição, pelas razões acima expostas;
b)determine o posterior envio do processo para a GCP, para nova
citação do acusado para apresentação de defesa e trâmite regular
do caso; e
c)a concessão de vistas ao processo 19957.005637/2019-30 (que
deu origem ao presente 19957.011657/2019-40), considerada
a desnecessidade de preservação do sigilo para garantir o
andamento eficaz das investigações (Lei nº 6.385/76, art. 9º, § 2º),
ressalvadas as informações relativas a terceiros e não relacionadas
à conduta do acusado, que sejam protegidas pelo sigilo da Lei
Complementar n.º 105, de 10 de janeiro de 2001;
20. Por fim, entendemos necessário dar ciência ao CRSFN e ao MPF acerca
da decisão judicial e dos seus efeitos, em especial no que diga respeito à
necessidade de nova instrução do caso nesta CVM, a partir da petição de 28 de
abril de 2020 (0982185).
21. Em tempo, caso essa Superintendência Geral entenda conveniente e
oportuno, esta SMI se coloca à disposição para relatar o presente processo.
Respeitosamente,
Documento assinado eletronicamente por Francisco José Bastos Santos,
Superintendente, em 13/09/2021, às 19:34, com fundamento no art. 6º
do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.
A autenticidade do documento pode ser conferida no site
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verificador 1344165 e o código CRC 1D4AAA27.
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Referência: Processo nº 19957.011657/2019-40 Documento SEI nº 1344165
Ofício Interno 25 (1344165) SEI 19957.011657/2019-40 / pg. 5
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