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RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN – EXIGÊNCIAS EM RELAÇÃO AO ETB FIP MULTIESTRATÉGIA – POSTALIS INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E SERPROS FUNDO MULTIPATROCINADO – PROC. SEI 19957.005288/2018-75

O Presidente Marcelo Barbosa se declarou impedido e não participou do exame do caso. Trata-se de recurso interposto pelos fundos de pensão Postalis – Instituto de Previdência Complementar (“Postalis”) e Serpros Fundo Multipatrocinado (“Serpros” e, em conjunto com Postalis, “Recorrentes”), cotistas do ETB Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (“ETB FIP” ou “Fundo”), em face da decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN, que, ao analisar pedido dos Recorrentes, reafirmou as exigências formuladas pela área técnica à Bridge Administradora de Recursos Ltda. (“Bridge”), atual Única Administração e Gestão de Recursos Ltda., na qualidade de administradora do ETB FIP à época. Tais exigências, formuladas no âmbito das atividades de supervisão da SIN, foram comunicadas à Brigde por meio do Ofício nº 132/2018/CVM/SIN/GIE (“Ofício 132/18”) e atendidas em junho de 2018. No pedido original, os Recorrentes solicitaram à CVM a modulação das exigências formuladas no Ofício 132/18, de modo a aplicar ao ETB FIP a classificação de Não-Entidade de Investimento (“Não-EI”) prevista na Instrução CVM nº 579/16 (“ICVM 579”) apenas a partir do exercício social iniciado em 01.03.2018 (e não do exercício social iniciado em 01.03.2017, como requerido no Ofício 132/18).

Subsidiariamente, solicitaram que a CVM determinasse à Bridge (administradora do Fundo à época do pedido) que, com relação aos aportes de capital realizados no âmbito do Fundo no ano de 2017, considerasse, como preço de integralização das cotas integralizadas, o valor que era atribuído às cotas do Fundo na data de realização de cada aporte, anteriormente à reclassificação e reprocessamento do Fundo e, consequentemente, da adoção do Método de Equivalência Patrimonial (“MEP”), critério de contabilização previsto no art. 8º da ICVM 579. Em sede de recurso, os Recorrentes reiteraram seu pedido, destacando o contexto que teria frustrado a sua expectativa de adquirir o controle do ETB FIP. Conforme relataram, (i) após a reclassificação e reprocessamento do Fundo, o seu patrimônio líquido (“PL”) teria passado de cerca de R$ 1,35 bilhão para cerca de R$ 126 milhões; (ii) ao longo de 2017, o cotista Xmasseto Participações S.A. (“Xmasseto”) teria efetuado aportes de cerca de R$ 40 milhões no Fundo, o que representava cerca de 3% do capital com base no PL original e 24% do capital com base no PL reprocessado; (iii) antes dos aumentos de capital em 2017 e do reprocessamento dos ativos do Fundo, os Recorrentes haviam recebido, como garantia de debêntures adquiridas, cotas que representavam cerca de 32% do capital do ETB FIP.

Portanto, no caso de inadimplência das debêntures, os Recorrentes poderiam tornar-se cotistas majoritários do ETB FIP, com cerca de 63% de participação (considerando os 31% que já detinham); (iv) contudo, com a reclassificação do ETB FIP para Não-EI e com a nova emissão de cotas decorrente do aporte realizado pelo cotista Xmasseto, os cotistas vinculados ao originador/estruturador (“Estruturador”) do ETB FIP passaram a deter 77% do Fundo, contra 23% de Postalis e Serpros. Ademais, as cotas outorgadas em garantia ao Postalis e Serpros passaram a representar apenas 24% do capital do Fundo, de modo que, mesmo com a execução da garantia, os Recorrentes passariam a deter apenas 47% do ETB FIP (23% + 24%), contra 53% dos demais cotistas, três sociedades ligadas ao Estruturador. Além disso, os Recorrentes argumentaram que as circunstâncias do caso seriam únicas e particulares ao ETB FIP, o que justificaria a modulação de efeitos pleiteada, tendo destacado precedentes do Colegiado da CVM em que houve modulação dos efeitos das decisões, a redação do art. 20, caput e § 1º da ICVM 579, e o disposto no art. 23 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

Segundo alegaram, a ICVM 579 não estabelece critérios "absolutos" para determinar a classificação de FIPs em EI ou Não-EI, concedendo alguma discricionariedade aos administradores na classificação, e, antes de janeiro de 2018 – quando do julgamento do caso do BR Educação FIP pelo Colegiado – a CVM nunca havia se posicionado no sentido de que FIPs com situação similar à do ETB FIP deveriam ser classificados como Não-EI. Por fim, alegaram que o administrador não poderia ter emitido novas cotas para o cotista Xmasseto, e, caso a modulação requerida não fosse aplicada, a CVM deveria determinar ao administrador do Fundo, ao menos, que cancelasse as cotas emitidas para o cotista Xmasseto em maio de 2018, de modo a conservar a quantidade de cotas que havia sido adquirida por esse cotista no ano de 2017, antes do reprocessamento do Fundo. A SIN analisou o recurso por meio do Memorando nº 7/2020-CVM/SIN/GIES, no qual manteve o entendimento recorrido, afirmando, inicialmente, que, apesar de não discordar do argumento de que modulações podem se justificar em alguns casos, não seria adequada nem oportuna a aplicação da medida pleiteada no presente caso, pois, diferentemente do exposto pelos Recorrentes: (i) a ICVM 579 não traz embasamento ou parâmetro para a escolha de uma data-base distinta da estabelecida em seu art. 28, e assim, qualquer exercício nesse sentido soaria arbitrário;

(ii) uma decisão nesse sentido abriria um precedente de difícil gestão, em prejuízo da uniformidade de tratamento entre fundos; e (iii) o objetivo da norma não parece ser o de conferir tamanha liberdade e discricionariedade para a área técnica no tratamento dessa questão. Além disso, a SIN destacou que não houve nenhuma "aplicação retroativa" da ICVM 579 nas exigências trazidas pelo Ofício 132/18, conforme alegado, pois a área técnica apenas exigiu a aplicação da nova regra, ou seja, a reclassificação do ETB FIP como Não-EI e a consequente adoção do MEP, critério de contabilização previsto no art. 8º da ICVM 579, exatamente a partir do momento previsto na própria norma (isto é, a partir de exercícios iniciados em ou após 01.01.2017. No caso do ETB FIP, tratava-se do exercício iniciado em 01.03.2017. Na mesma linha, a SIN observou que o fato de o Colegiado da CVM não ter sido provocado a se manifestar sobre os critérios de classificação de FIPs como EI ou Não-EI antes do caso do FIP BR Educação não impede que a área técnica se manifeste, em primeira instância de entendimento e no âmbito de sua supervisão, sobre a correção da classificação/contabilização de outros FIPs em períodos já cobertos pela própria regulamentação. Inclusive, conforme destacou a SIN, a decisão do Colegiado no caso do FIP BR Educação não acrescentou dispositivos à ICVM 579, e tampouco inovou em sua interpretação, apenas referendou a aplicação daquele normativo em sede de primeira decisão sobre a questão.

A área técnica repisou, ainda, que a emissão de cotas pela Bridge, realizada em decorrência da reclassificação e reprocessamento do Fundo determinada no Ofício 132/18, foi feita nas competências relativas aos respectivos aportes efetuados pelo cotista Xmasseto no Fundo, os quais ocorreram em diferentes datas ao longo do 2º semestre de 2017, e não de uma só vez em maio de 2018, como descrevem os Recorrentes. Segundo a SIN, o que ocorreu em maio de 2018 foi o reprocessamento do Fundo para o período anterior, isto é, a partir do exercício social iniciado em 01.03.2017, e não a emissão de cotas pelo administrador por um valor errado. Portanto, na visão da SIN, não haveria motivo para que a CVM determinasse ao administrador o cancelamento das cotas emitidas para o cotista Xmasseto em virtude de seus aportes efetuados em 2017, ou para que determinasse ao administrador a utilização do valor original das cotas pré-reprocessamento para contabilizar tais aportes. Ante o exposto, a SIN opinou pelo indeferimento dos pedidos, destacando que (i) não seria cabível determinar ao administrador do ETB FIP a aplicação dos critérios de contabilização previstos no art. 8º da ICVM 579 (MEP) apenas a partir do exercício social do Fundo iniciado em 01.03.2018; (ii) o preço de integralização das cotas deve guardar relação com o valor das cotas no momento da integralização, conforme dispõe o boletim de subscrição, o qual estava baseado no valor patrimonial das cotas;

assim, no caso do ETB FIP, como o Ofício 132/18, com base na ICVM 579, determinou a adoção do MEP para a contabilização do Fundo a partir de 01.03.2017, não há como considerar valores de cotas que fujam a esse critério de contabilização dessa data em diante; e, portanto, não cabe determinar ao administrador do ETB FIP que considere, como preço de integralização das cotas integralizadas em 2017, o valor que era atribuído às cotas do Fundo na data original de realização de cada aporte, momento em que o Fundo ainda era classificado incorretamente como EI; e (iii) do mesmo modo, com relação ao pedido subsidiário apresentado, não seria possível determinar ao administrador do ETB FIP que promova o cancelamento das cotas emitidas em favor do cotista Xmasseto em maio de 2018 e anulação da Oferta 476 realizada, de modo a manter tal cotista com a mesma quantidade de cotas do que aquelas adquiridas em 2017, em decorrência dos aportes realizados. O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo não provimento do recurso. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 7/2020-CVM/SIN/GIES

Rio de Janeiro, 27 de maio de 2020.

De: SIN

Para: SGE

Assunto: Recurso contra decisão da SIN referente ao ETB FIP Multiestratégia –

Processo CVM nº 19957.005288/2018-75

1. O presente Memorando refere-se à análise do recurso apresentado

pelos fundos de pensão Postalis – Instituto de Previdência Complementar

(“Postalis”) e Serpros Fundo Multipatrocinado (“Serpros”), na qualidade de cotistas

do fundo ETB Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (CNPJ:

12.353.723/0001-53, “ETB FIP”).

2. Originalmente, os cotistas Postalis e Serpros haviam apresentado

pedido referente ao Ofício nº 132/2018/CVM/SIN/GIE (“Ofício 132/18”) de maio de

2018, por meio do qual a CVM enviou à Bridge Administradora de Recursos Ltda.

(“Bridge”), posteriormente denominada Única Administração e Gestão de Recursos

Ltda. (“Única”) – na qualidade de administradora do ETB FIP à época, as seguintes

exigências:

Exigências do Ofício 132/18:

(i) alterar a classificação do ETB FIP a partir do exercício social iniciado em

1/3/2017 e encerrado em 28/02/2018, de modo que o fundo passe a ser

qualificado como uma Não-EI;

(ii) confirmar que a elaboração das Demonstrações Financeiras do ETB FIP

relativas ao exercício social encerrado em 28/02/2018 será realizada

adotando, como critério de avaliação dos investimentos do fundo, o

disposto no art. 8º da ICVM 579/16;

(iii) reenviar, via CVMWeb, os 3 (três) Informes Trimestrais do ETB FIP

referentes Set/17, Dez/17 e Mar/18, de forma a que seja apresentado o

novo patrimônio líquido do Fundo e divulgado que o Fundo não se

qualifica como EI; e

(iv) divulgar fato relevante acerca das exigências contidas nesse Ofício,

informando que o Fundo não se qualifica como como EI, bem como da

consequente reavaliação do seu patrimônio líquido.

3. As exigências do Ofício 132/18 foram atendidas pela Bridge em junho

de 2018.

Memorando 7 (0999589) SEI 19957.005288/2018-75 / pg. 1

4. Nesse pedido original, o Postalis e o Serpros, em resumo, solicitavam à

CVM a modulação das exigências formuladas anteriormente efetuadas por meio

do Ofício 132/18, de modo a aplicar ao ETB FIP a classificação de Não-Entidade de

Investimento (“Não-EI”) prevista na Instrução CVM nº 579/16 (“ICVM 579”) apenas

a partir do exercício social do fundo iniciado em 01/03/2018 (e não do exercício

social iniciado em 01/03/2017, como solicitado originalmente no Ofício 132/18).

5. Além disso, apresentavam solicitação subsidiária para que a CVM

determinasse à Bridge (administrador à época do pedido) que, com relação aos

aportes de capital realizados no âmbito do fundo no ano de 2017, considerasse,

como preço de integralização das cotas integralizadas, o valor que era atribuído às

cotas do fundo na data de realização de cada aporte.

6. Esta Superintendência entendeu que ambos os pedidos não eram

cabíveis, e comunicou tal entendimento aos solicitantes em 05/12/2019, por meio

do Ofício nº 195/2019/CVM/SIN/GIES (“Ofício 195/19”).

7. Dessa forma, como será detalhado mais adiante, o pedido ora

apresentado pelo Postalis e Serpros, em resumo, solicita que a SIN reconsidere

seu posicionamento anterior e, caso isso não seja possível, que o presente

processo seja remetido para apreciação do Colegiado da CVM, o que ora se

providencia.

8. Ressaltamos que o fundo foi administrado, entre 30/01/2015 e

27/01/2020, pela Única, e, a partir de 27/01/2020, pela RJI Corretora de Títulos e

Valores Mobiliários Ltda. (“RJI”).

9. O ETB FIP possui como única empresa investida a sociedade ATG –

Americas Trading Group S.A. (“ATG”).

10. O ETB FIP tinha como cotistas, além dessas duas entidades de

previdência complementar, três sociedades pertencentes direta ou indiretamente

ao originador/estruturador do fundo, Sr. Arthur Mário Pinheiro Machado (“Sr.

Arthur”), a saber: Xstrategus Participações Ltda. (“Xstrategus”), Victrix Partners

S.A. (“Victrix”) e Xmasseto Participações S.A. (“Xmasseto”). Os peticionantes

informam que, até meados de 2017, Postalis e Serpros detinham, em conjunto,

31,08% das cotas do fundo, contra 68,92% detidas pelos demais cotistas.

11. Ainda, outra sociedade pertencente ao Sr. Arthur, a Xnice

Participações S.A. (“Xnice”) havia emitido debêntures em 2014, que foram

adquiridas pelo Postalis (na quantidade de 158, ao valor aproximado de R$ 170

milhões), Serpros (na quantidade de 70, ao valor aproximado de R$ 73

milhões, realizadas por meio de 2 fundos regulados pela Instrução CVM 555

exclusivos do Serpros), e pelo fundo Tower Bridge (na quantidade de 58). E como

garantia dessas debêntures - cujas primeiras parcelas de juros venciam em

Maio/2018 - Xstrategus e Victrix outorgaram cotas do ETB FIP em favor dos

debenturistas.

12. A seguir, dividiremos este Memorando em quatro seções: na primeira,

descrevemos os principais apontamentos trazidos pelo Postalis e Serpros em seu

recurso; na segunda, reproduzimos os pedidos por eles apresentados ao final de

sua petição; na terceira, apresentamos as considerações da GIES/SIN; e, por fim,

na quarta, apresentamos a conclusão e a sugestão de encaminhamento para o

caso em tela.

I) Principais apontamentos do Postalis e do Serpros

13. Inicialmente, a petição discorre sobre os fatos que antecederam o

recurso: reforçam que, quando o FIP era originalmente classificado como Entidade

Memorando 7 (0999589) SEI 19957.005288/2018-75 / pg. 2

de Investimento (“EI”), seu patrimônio líquido (“PL”) situava-se em torno de R$

1,35 bilhão e, após a reclassificação para Não-EI, passou a situar-se em torno de

R$ 126 milhões. E que, ao longo de 2017, o cotista Xmasseto efetuou aportes de

cerca de R$ 40 milhões no fundo, o que representava cerca de 3% do capital com

base no PL original, porém, 24% do capital com base no PL reprocessado. Com

isso, alegam, o Sr. Arthur, que já detinha 68,92% do FIP, passaria a deter

participação suficiente para impedir que o Postalis e Serpros pudessem adquirir o

“controle” do fundo.

14. Os recorrentes argumentam que isso acarretou "grave injustiça... na

medida em que prejudicou as duas entidades de previdência complementar que

comprovadamente já tiveram centenas de milhões desviados fraudulentamente no

âmbito do ETB e, ao mesmo tempo, beneficiou justamente o Sr. Arthur Machado,

figura apontada pelas autoridades como o arquiteto daquela fraude”. As

entidades, nessa colocação, referenciam à Operação Rizoma do Ministério Público

Federal (MPF), destacando que o Sr. Arthur chegou a ser preso no momento de

sua deflagração.

15. Destacam, ainda, desconfiar que os aportes da Xmasseto em 2017

foram realizados de maneira orquestrada com a Bridge justamente para impedir o

controle do FIP pelos fundos de pensão, pois a Bridge provavelmente já havia sido

intimada a reclassificar outro FIP semelhante ao ETB FIP, qual seja, o BR Educação

FIP (também estruturado pelo Sr. Arthur). Informam que essa desconfiança “se

reforça pelo fato de que quem efetuou o aporte foi a única sociedade pertencente

a Arthur Machado, dentre os cotistas do ETB, que não figurava nos instrumentos

de garantia e que não possuiria a obrigação de constituir garantia sobre novas

cotas do Fundo que viessem a ser adquiridas”. Informam, também, ao citar a

denúncia do MPF na Operação Rizoma, que a Bridge era “investigada por possível

envolvimento em fraudes contra fundos de pensão e que chegou a ter o Sr. Arthur

Machado como sócio”.

16. Os peticionantes também argumentam que a Instrução CVM 579 não

estabelece critérios "absolutos" para determinar a classificação de FIPs em EI ou

Não-EI, concedendo alguma discricionariedade aos administradores na

classificação, e que, antes de janeiro de 2018 – quando do julgamento do caso do

BR Educação FIP pelo Colegiado – a CVM nunca havia se posicionado no sentido de

que FIPs com situação similar à do ETB FIP deveriam ser classificados como NãoEI.

17. Os fundos de pensão também aduzem que, independentemente do

juízo que a SIN e o Colegiado tenham a respeito do cabimento da modulação por

eles solicitada, a Bridge não poderia ter emitido, em maio de 2018, novas cotas

em favor do cotista Xmasseto, visto que a oferta que viabilizou esse aporte já

estava encerrada.

18. Em continuidade, o Postalis e o Serpros apresentam circunstâncias

que, em sua visão, tornariam este caso extremamente único. Iniciam dizendo que

compreendem a preocupação da SIN em não criar exceções para a Instrução CVM

579, mas que a singularidade deste caso não decorre apenas do fato que o ETB

FIP encontrava-se com uma oferta sob a Instrução CVM 476 aberta quando da

entrada em vigor da Instrução CVM 579. O caráter único decorreria (i) do fato que,

apesar da entrada em vigor da Instrução CVM 579, o administrador manteve a

classificação do ETB FIP como EI de forma equivocada, e (ii) do fato que os aportes

ocorreram durante essa classificação equivocada, mas antes de o Colegiado ter se

posicionado, em situação similar, pela existência do equívoco (o que ocorreu no

caso do BR Educação FIP, em janeiro de 2018).

Memorando 7 (0999589) SEI 19957.005288/2018-75 / pg. 3

19. Assim, apontam que este caso não serviria de precedente para

qualquer outra hipótese e, na verdade, seria a negativa da modulação de efeitos

pleiteada que acabaria violando a finalidade pretendida pela Instrução CVM 579,

uma vez que isso beneficiaria justamente os responsáveis pela total ausência de

transparência na gestão do fundo, que viabilizou a fraude contra os recorrentes.

20. Em seguida, adicionam que o caráter único da situação se reforça pelo

fato de ter havido frustração da expectativa legítima de os recorrentes adquirirem

o controle do Fundo. Eles descrevem que o ETB FIP recebeu pesados

investimentos da Postalis (R$ 220 milhões, em 2010 e 2011) e Serpros (R$ 70

milhões, em 2013), os quais detinham em conjunto, até meados de 2017, 31,08%

das cotas do fundo, enquanto os demais cotistas detinham 68,92%. Em 2014,

informam, adquiriram debêntures da Xnice, cujos valores captados deveriam ser

destinados à realização de investimentos em sociedades que desenvolveriam

atividades coligadas às da ATG, investida do fundo. Em garantia das debêntures, a

Xstrategus e a Victrix outorgaram cotas do ETB FIP aos 3 debenturistas, sendo

79,7% delas (cerca de 1,354 milhões de cotas) outorgadas ao Postalis e Serpros,

conjuntamente.

21. Assim, antes dos aumentos de capital em 2017 e do

reprocessamento dos ativos do Fundo, essas cotas em garantia do Postalis e

Serpros representavam cerca de 32% do capital do ETB. Portanto, no caso de

inadimplência das debêntures, os peticionantes poderiam executar a garantia e

tornar-se cotistas majoritários do ETB FIP, com cerca de 63% de participação (os

31% que já detinham, mais os 32% decorrentes da excussão da garantia). Tal

direito de adquirir o ‘controle’ do ETB FIP não seria afetado pelo eventual aumento

de capital decorrente da oferta sob a Instrução CVM 476, aprovada pelos cotistas

em 15/6/2016, pois o valor máximo da oferta (R$ 130 milhões) equivalia a apenas

cerca de 10% do capital do fundo (visto que o PL pré-reprocessamento estava em

torno de R$ 1,3 bilhão).

22. Em maio de 2018, as primeiras parcelas de juros das debêntures

inadimpliram. Contudo, com a reclassificação do ETB FIP para Não-EI e com a

nova emissão de cotas decorrente do aporte realizado pelo cotista Xmasseto, os

cotistas vinculados ao Sr. Arthur passaram a deter 77% do fundo, contra 23% de

Postalis e Serpros. Além disso, as cotas outorgadas em garantia ao Postalis e

Serpros passaram a representar, apenas, 24% do capital do Fundo. Desse modo,

mesmo com a execução da garantia, os peticionantes passariam a deter apenas

47% do ETB FIP (23% + 24%), contra 53% das 3 sociedades ligadas ao Sr. Arthur,

que permaneceria o controlador do fundo.

23. Portanto, os peticionantes apontam que as circunstâncias acima são

absolutamente únicas e particulares ao ETB FIP, justificando a modulação de

efeitos por eles pleiteada.

24. No recurso, os fundos de pensão tratam da possibilidade de

modulação, pela CVM, dos efeitos de suas decisões. Iniciam discorrendo sobre os

objetivos da figura da modulação (citando referências à jurisprudência do STF –

Supremo Tribunal Federal, à Lei 9.784/99, e a obra de autoria do Ministro Luís

Roberto Barroso do STF), e ressaltam o fato que o Colegiado da CVM, em algumas

decisões passadas, já determinou a modulação dos efeitos de suas decisões.

Transcrevemos (sem as notas de rodapé):

40. Como se sabe, a modulação de efeitos configura instrumento que se

destina a preservar os princípios da segurança jurídica, da razoabilidade e

da proteção da confiança e que, como regra, se efetiva mediante a

atribuição de efeitos meramente prospectivos às decisões (judiciais ou

Memorando 7 (0999589) SEI 19957.005288/2018-75 / pg. 4

administrativas) que mudem interpretação jurisprudencial ou

integrem/esclareçam o conteúdo de norma jurídica.

41. Em determinadas hipóteses, a autoridade que profere a decisão objeto

da modulação poderá preservar os seus efeitos retroativos, mas excluir de

sua aplicação apenas certas pessoas ou situações específicas verificadas

no passado.

42. Sensível aos princípios da segurança jurídica e da proteção da

confiança, o Colegiado da CVM, em algumas hipóteses, já determinou

modulação dos efeitos de suas decisões.

25. Na sequência, fazem referência ao Processo CVM nº 2007/11086, ao

PAS - Processo Administrativo Sancionador CVM nº 15/08, ao Processo CVM nº

19957.004122/2015-99 (“Caso Oliva”), e ao Relatório nº 47/2017-CVM/SEP/GEA-3,

como exemplos de modulação adotadas anteriormente tanto pelo Colegiado da

CVM quanto por sua área técnica.

26. Os peticionantes prosseguem mencionando que a técnica de

modulação de efeitos das decisões, inclusive administrativas, foi autorizada de

forma explícita pela Lei nº 13.655/2018, que alterou a Lei de Introdução às Normas

do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942, “LINDB”). E nesse contexto citam os

arts. 23 e 24 dessa lei:

Arts. 23 e 24 da LINDB

“Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que

estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de

conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo

condicionamento de direito, deverá prever regime de transição

quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento

de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e

eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou

judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou

norma administrativa cuja produção já se houver completado

levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado

que, com base em mudança posterior de orientação geral, se

declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e

especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em

jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas

por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.”

[grifo dos peticionantes]

27. Assim, concluem que “a modulação de efeitos consiste em técnica de

longa data admitida e aplicada em sede judicial e administrativa – inclusive pela

CVM –, que foi recentemente reforçada e expressamente positivada pela reforma

promovida na LINDB.”

28. Os peticionantes manifestam entendimento que a Instrução CVM 579,

por ter tido a preocupação em preservar a segurança jurídica quando foi editada,

e pelo texto da norma (citam, em especial, o art. 20, caput e § 1º), permitiria sim a

modulação dos efeitos da decisão do Ofício 132/18. Desse modo, discordam da

decisão da SIN anterior, afirmando que há fundamento na Instrução CVM 579 para

se estabelecer uma outra data-base para aplicação dos critérios de contabilização.

Transcrevemos os principais trechos:

51. Além de ser possível, em tese, que a CVM determine a modulação de

qualquer de suas decisões, a própria ICVM 579 contém autorização para

modulação, especificamente, da determinação para reclassificação de um

FIP entre as categorias EI e Não-EI.

Memorando 7 (0999589) SEI 19957.005288/2018-75 / pg. 5

52. Por certo, nos termos do art. 20, caput e § 1º, da Instrução, se a

mudança de enquadramento de um FIP decorrer de determinação da CVM,

é possível que seja determinado o refazimento e reapresentação das

demonstrações contábeis. (...)

53. Ora, o fato de texto da norma (em especial, do art. 20, § 1º) utilizar o

verbo “poderá” – ao se referir à determinação para reapresentação das

demonstrações financeiras – induz à conclusão de que, em certas

situações, a CVM também tem o poder de determinar o inverso, isto é:

aplicar apenas prospectivamente a decisão que determinar o

reenquadramento de determinado FIP entre aquelas categorias.

54. E se a norma prevê a possibilidade de aplicação prospectiva também

da decisão do art. 20, parece evidente, diante da manifesta preocupação

da Instrução em preservar a segurança jurídica (prevista neste e em

outros dispositivos), que essa deve ser, se não a regra geral, pelo menos a

solução para casos em que o contrário causar prejuízos a direitos ou

expectativas legítimas de terceiros – como ocorreu na presente hipótese.

55. Assim, com todo respeito, ao contrário do que afirmou a decisão

recorrida, existe, sim, fundamento na ICVM 579 para que se estabeleça

outra data-base – diversa daquela na qual a norma entrou em vigor – para

aplicação dos critérios de contabilização previstos na Instrução.

29. Os recorrentes informam haver pressupostos para a modulação no

presente caso. Reforçam muitos dos argumentos já trazidos nas seções anteriores

de seu recurso, com algumas complementações, visando refutar alguns

apontamentos anteriores na decisão original da SIN. Destacamos o trecho inicial

dessa seção:

56. A decisão recorrida menciona os seguintes fundamentos, para negar

a modulação de efeitos da decisão anterior que determinara a

reclassificação do Fundo para Não-EI: (i) não haveria embasamento na

ICVM 579 para escolha de outra data-base para incidência dos critérios da

Instrução; (ii) a modulação, na presente hipótese, poderia constituir

precedente para outras situações alegadamente particulares; e (iii) o

presente caso não envolveria interpretação ou orientação nova sobre

norma de conteúdo indeterminado ou revisão de norma administrativa

anterior.

30. Alegam que, quanto ao item (i), resta demonstrado a existência de

fundamento na Instrução CVM 579 para a modulação requerida, e que tal

autorização da norma sequer seria necessária, pois existe fundamento

constitucional (independente de previsão legal ou regulamentar específica) para

modulação de qualquer decisão administrativa. Quanto ao tem (ii), alegam que

resta demonstrada a absoluta singularidade da presente situação, não equiparável

a qualquer outro FIP no Brasil. Sobre o item (iii), alegam que, embora os arts. 23 e

24 da LINDB prevejam a possibilidade de modulação das decisões administrativas

em caso de “interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo

indeterminado” ou de “revisão de norma administrativa anterior”, isso não

significa que a técnica da modulação seja restrita apenas a essas duas hipóteses.

31. Reforçam que a alteração da LINDB em 2018, que acrescentou esses

dois dispositivos, não introduziu a técnica de modulação das decisões

administrativas no direito brasileiro, tampouco teve a intenção de limitar o seu

espectro de incidência. Aduzem que a modulação é cabível sempre que “uma

nova norma ou a nova interpretação a respeito de uma norma nova ou antiga

causar injustiças e ferir expectativas legítimas.”

32. Prosseguem relatando, conforme demonstrado na seção III de seu

recurso, que os recorrentes tiveram frustrada a expectativa de adquirir o controle

do ETB FIP, e que tal situação é injusta, não apenas pela diluição e pela perda do

Memorando 7 (0999589) SEI 19957.005288/2018-75 / pg. 6

direito de aquisição do controle em si, “... mas também em função de quem foi

por ela beneficiado: o Sr. Arthur Machado, apontado pelas autoridades criminais

como responsável pelas fraudes contra os Recorrentes e, pela CVM, como

responsável pelas circunstâncias que fazem com que o Fundo não se qualifique

como EI”. Destacam também que:

“63. Repare-se que o Sr. Arthur Machado, alocando da maneira mais

conveniente seus recursos, em intervalo inferior a um ano, preferiu realizar

aportes no Fundo – via Xmasseto – em detrimento do pagamento das

debêntures, que caberia à sua sociedade Xnice. O “inadimplemento

eficiente” (efficient breach) das debêntures acarretou, assim, ao mesmo

tempo, a “reaquisição” do controle do ETB e a frustração das garantias

outorgadas a Serpros e Postalis.

64. Há uma necessidade presente, então, não só de se preservar a

segurança jurídica – para não alterar as “regras do jogo” vigentes na data

daqueles atos –, mas também de se evitar enriquecimento sem causa e

de se impedir que o Sr. Arthur Machado seja beneficiado pela conduta

própria que causou a reclassificação do Fundo (“nemo auditur propriam

turpitudinem allegans”) – e, com isso, se perenize na condução dos

negócios do Fundo, entre um habeas corpus e outro.”

33. Adiante, os peticionantes alegam que, apesar de o exposto acima já

ser suficiente para recomendar a modulação, haveria razões adicionais.

Argumentam que, ao contrário do que sugeriu a SIN, encontram-se presentes os

critérios da LINDB para a modulação, notadamente os do art. 23. Isso porque a

Instrução CVM 579 não estabelece critérios absolutos para classificar os FIPs como

EI ou Não-EI, deixando certo grau de discricionariedade ao administrador do

fundo, dentro dos parâmetros nela estabelecidos, para atribuir a classificação. E

que apenas no julgado do FIP BR Educação o Colegiado da CVM manifestou seu

entendimento que FIPs com essas características deveriam ser classificados como

Não-EI.

34. Assim, aduzem que, antes desse precedente, por não haver decisão de

teor público e apta ao conhecimento geral, era razoável que os peticionantes,

apesar de serem investidores profissionais, confiassem na qualificação dada ao

fundo por seu administrador, e que essa justa confiança foi violada por fatos

posteriores, que justificariam a modulação ora requerida. E finalizam apontando

que:

“72. Note-se, nesse sentido, que as próprias categorias EI e Não-EI não

existiam anteriormente e constituíram inovações da ICVM 579. Desse

modo, mesmo o entendimento da Bridge estando equivocado – e ainda

que o estivesse em nível grosseiro –, não deixa de ser relevante a

preocupação de não se atribuir efeitos retroativos à decisão que dá, pela

primeira vez, a correta interpretação da norma (ainda que a mais óbvia ou

a mais provável). A hipótese atrai, portanto, a aplicação do art. 23, da

LINDB.

73. Sob qualquer ângulo, então, constata-se ser cabível e mais do que

recomendável a modulação da decisão que determinou a reclassificação

do Fundo para EI e o reprocessamento de seus ITRs, desde a entrada em

vigor da ICVM 579.”

35. O Postalis e o Serpros argumentam que o administrador não poderia

ter emitido novas cotas para o cotista Xmasseto, e que, caso a modulação

requerida não fosse aplicada, a CVM deveria determinar ao administrador do

fundo, ao menos, que cancelasse as cotas emitidas para o cotista Xmasseto em

maio de 2018, de modo a conservar a quantidade de cotas que havia sido

adquirida por esse cotista no ano de 2017, antes do reprocessamento do fundo.

Memorando 7 (0999589) SEI 19957.005288/2018-75 / pg. 7

Transcrevemos:

“74. Independentemente de eventual modulação – e mesmo que ela não

seja aplicada –, a Bridge jamais poderia, em decorrência da

determinação da CVM para reclassificar o Fundo para Não-EI e

reprocessar as suas informações financeiras passadas, ter emitido

novas cotas em favor do cotista Xmasseto.

75. Note-se que não há dúvida de que, em maio/2018, a Bridge

efetivamente emitiu novas cotas em favor da Xmasseto. Por certo, até

aquele momento, tal cotista, mesmo com os aportes realizados em 2017,

possuía determinado número de cotas e, de uma hora para a outra,

passou a possuir uma infinidade de cotas a mais – sendo certo que não

existe a figura da emissão retroativa de cotas.

76. Pois bem, em maio/2018, a oferta que viabilizou a aquisição de cotas

pela Xmasseto em 2017 já havia sido encerrada. Não havia, assim,

deliberação dos cotistas vigente que autorizasse a emissão de novas cotas

àquela altura.

77. Dessa forma, diante da reclassificação promovida em decorrência da

decisão da CVM, caberia à Xmasseto, se não determinada a modulação

daquela decisão –, quando muito, pleitear a restituição dos valores pagos

a maior (vis-à-vis o novo PL do Fundo) pelas cotas adquiridas em 2017. A

emissão de novas cotas em favor de tal cotista naquele momento

(maio/2018), porém, jamais poderia ser autorizada.

78. De tal modo, ainda que não se aplique a modulação – mantendo-se,

portanto, a determinação para reprocessamento das ITRs do ETB desde a

entrada em vigor da ICVM 579 (janeiro/2017) –, deve essa Autarquia

determinar ao administrador do Fundo, ao menos, que promova o

cancelamento das cotas emitidas em favor da Xmasseto em maio/2018,

conservando-se, assim, a quantidade de cotas que havia sido adquirida

por esse cotista no ano de 2017.”

36. Ao final, os recorrentes protocolizaram uma última manifestação, em

20/6/2020, com informações acerca dos aportes realizados pela Xmasseto no ETB,

como relatado anteriormente. Segundo as entidades de previdência, na apuração

criminal denominada "Operação Abismo", o MPF apresentou denúncia acerca de

debêntures emitidas pela Xmasseto no montante de R$42 milhões, praticamente o

mesmo montante aportado no ETB.

37. Essas debêntures foram adquiridas por diversos fundos em estrutura

master-feeder de fundos, administrados pela Bridge e Gradual, dentre outros, a

qual, segundo o relato, teria desviado R$93 milhões do CABOPREV - Instituto de

Previdência dos Servidores do Município de Cabo de Santo Agostinho.

38. Afirmam os recorrentes que a captação de debêntures de forma

possivelmente ilícita pela Xmasseto para ampliar artificialmente a sua participação

no ETB foi utilizada para pagamento de taxa de administração à Bridge pelo

Fundo. Ao final dessa petição os recorrentes reforçam que há evidências de que

houve fraude com a subtração de centenas de milhões de reais dos entes de

previdência.

II) Pedidos apresentados pelo Postalis e Serpros

39. Ao final de sua petição, o Postalis e o Serpros apresentam os pedidos

abaixo:

79. Por todo o exposto, os Recorrentes, nos termos do art. 1º, III, da

Deliberação CVM nº 463/2003, requerem à SIN que reformem a decisão

recorrida, para determinar a modulação dos efeitos da decisão da CVM que

determinara a reclassificação do ETB para Não-EI, para os seguintes fins:

(i) Determinar ao administrador do ETB que aplique os critérios do art. 8º

Memorando 7 (0999589) SEI 19957.005288/2018-75 / pg. 8

da ICVM 579 às DFs e ITRs do Fundo apenas a partir do exercício iniciado

em março/2018 – e, em consequência, que reapresente as informações

financeiras relativas ao exercício de 2017; ou

(ii) Determinar ao administrador do ETB, com relação aos aportes de

capital realizados no âmbito do Fundo no ano de 2017, considere, como

preço de integralização das cotas integralizadas, o valor que era atribuído

às cotas do Fundo na data de realização de cada aporte.

80. Subsidiariamente, requer-se à SIN que determine ao administrador do

ETB que promova o cancelamento das cotas emitidas em favor do cotista

Xmasseto em maio/2018, mantendo-se tal cotista com a mesma

quantidade de cotas do que aquelas adquiridas em 2017, em decorrência

dos aportes realizados.

81. Por eventualidade, caso não sejam providos os pedidos acima, requerse, ainda com base no art. 1º III, da Deliberação CVM nº 463/2003, a

remessa do processo para o Colegiado da CVM, para que seja processado

como recurso e, ao final, seja provido, para os mesmos fins acima.

82. Na hipótese de a SIN acolher o pedido subsidiário previsto no § 80

acima, requer-se o encaminhamento do processo para o Colegiado,

exclusivamente para julgamento do pedido principal previsto no § 79

acima.”

III) Considerações da GIES/SIN

40. Ressaltamos, de início, que não cabe à CVM manifestar-se sobre

investigações realizadas na esfera penal pelo MPF ou pela Polícia Federal, uma vez

que tal matéria encontra-se fora da competência legal da Autarquia. À CVM

compete apenas apurar e punir infrações administrativas às normas relacionadas

ao mercado de valores mobiliários, as quais podem ou não ter alguma

repercussão penal, a depender do caso. Do mesmo modo, entendemos que não

cabe à Autarquia especular sobre as motivações que levaram determinado

investidor a realizar aportes em um fundo de investimento - no caso concreto

tratam-se de dois investidores profissionais, capazes de tomar decisões refletidas

e informadas, inclusive quanto à adesão ou não a oferta pública de cotas. Dessa

forma, não trataremos aqui das suspeitas levantadas a esse respeito pelos

recorrentes, cuja análise já se encontra em curso nas instâncias apropriadas.

41. Relativamente aos critérios de classificação da Instrução CVM 579, a

regulamentação tem como base as normas internacionais de contabilidade (IFRS –

International Financial Reporting Standards), que possuem caráter principiológico.

Assim, os peticionantes estão corretos em afirmar que os critérios da Instrução

CVM 579 não são absolutos, e nem poderiam ser. Contudo, a norma traz sim

diversos parâmetros que servem à caracterização de um fundo como uma

"entidade de investimento", buscando justamente nortear o administrador para

que este possa realizar uma classificação correta do FIP por ele administrado.

42. Teceremos considerações adicionais sobre o tema mais adiante, visto

que alguns apontamentos do Postalis e Serpros repetem-se em mais de uma

seção de seu recurso. Pelo mesmo motivo, no tocante ao cancelamento das cotas,

maiores detalhes serão apresentados adiante.

43. Sobre a existência de novas ofertas de cotas, novos aportes, e a

alteração na contabilização do PL do fundo ocorrida durante esse período,

pontuamos que não é algo raro. Conforme mencionado na análise original da SIN,

consultando-se, na Central de Sistemas da CVM, o Sistema de Ofertas Públicas

com Esforços Restritos, através do qual o mercado reporta à CVM as ofertas

realizadas sob o regime da Instrução CVM 476, observamos que, ao selecionar as

ofertas sob a Instrução CVM 476 do ano de 2016 e já encerradas, há dezenas de

Memorando 7 (0999589) SEI 19957.005288/2018-75 / pg. 9

ofertas dessa natureza para cotas de FIPs informadas, e muitas delas referem-se a

emissões de cotas subsequentes.

44. Além do ETB FIP, também há outros casos nessa tabela de 2016 em

que a oferta se iniciou antes da edição da ICVM 579, e se encerrou depois. De

forma exemplificativa, citamos o fundo Polo Real Estate FIP, que realizou sua 2ª

Emissão entre 04/03/2016 e 22/09/2017 (no valor de R$ 10 milhões), e o fundo

Opportunity Agro FIP, que realizou sua 3ª Emissão entre 25/04/2016 e 27/03/2017

(no valor de R$ 40 milhões).

45. É verdade que, como apontado pelos peticionantes, o caso do ETB FIP

possui elementos adicionais, não se restringindo à existência de oferta Instrução

CVM 476 em aberto quando da introdução da Instrução CVM 579. Porém, mesmo

com esses elementos adicionais, acreditamos ser incorreto afirmar que o caso do

ETB FIP é absolutamente único, e que por isso não poderia ser comparado a

qualquer outra hipótese.

46. Mesmo com relação à existência de erro na classificação do fundo pelo

administrador (como EI ou Não-EI), e dado o tamanho da indústria de FIPs, nada

impede que a CVM, em suas atividades de supervisão, ainda venha a identificar

casos que estejam incorretamente classificados, e determine ao administrador a

reclassificação e refazimento das demonstrações contábeis do fundo, mesmo que

com efeitos retroativos constados desde o início do momento identificado de

desenquadramento contábil do fundo.

47. Nesse contexto, o fato de, em um curto período de tempo, a CVM ter

identificado dois FIPs em situação muito semelhante (ETB FIP e BR Educação FIP),

inclusive com participantes em comum (o Sr. Arthur), que estavam incorretamente

classificados, reforça o entendimento que a situação do ETB FIP não é tão única

quanto os peticionantes fazem parecer.

48. Assim, mantemos nosso entendimento anterior, já comunicado aos

participantes na decisão original da SIN sobre o caso. Apesar desta área técnica

compreender as preocupações externadas pelo Postalis e pelo Serpros em suas

considerações, e sequer discordar da avaliação .dos recorrentes no sentido de que

modulações podem se justificar em alguns casos, não seria adequada nem

oportuna a aplicação dessa medida requerida pelos peticionantes no presente

caso, pois:

a)não há embasamento ou parâmetro na Instrução CVM 579 para a

escolha de uma outra data-base para a sua entrada em

vigor diferente da que consta na própria norma, para aplicação dos

critérios estabelecidos pela Instrução, aproximando tal exercício, no

caso concreto e se adotado, a uma arbitrariedade;

b)caso a modulação requerida fosse adotada no presente caso,

nada impede que outros participantes passassem a trazer suas

situações particulares, solicitando à CVM a modulação da

reclassificação prevista na Instrução CVM 579 para cada caso, com a

consequente alteração do critério de contabilização (Valor Justo para

FIPs EIs; ou MEP – Método de Equivalência Patrimonial para FIPs NãoEIs); e

c)nessa hipótese, caso a CVM autorizasse tais modulações, a

uniformidade nos critérios de classificação e contabilização dos FIPs

deixaria de existir para toda a indústria, pois determinados FIPs, por

seus motivos específicos, ainda que meritórios, poderiam adotar

classificações e contabilizações distintas da prevista originalmente

Memorando 7 (0999589) SEI 19957.005288/2018-75 / pg. 10

na norma, quer seja para todos seus exercícios sociais após

01/01/2017, quer seja para apenas alguns deles.

49. Dessa forma, acreditamos que, por conta dos motivos descritos acima,

uma eventual flexibilização do comando previsto no dispositivo normativo da

Instrução CVM 579 (qual seja, o art. 28, que estabelece a aplicação da norma a

partir do exercício social iniciado em ou após 01/01/2017), ainda que exercida a

titulo de sua "modulação", poderia enfraquecer a própria regulamentação,

inclusive por reduzir o nível de transparência e uniformidade das avaliações

realizadas pelos FIPs para suas empresas investidas, e distorcer o papel das

demonstrações financeiras de melhor informar os cotistas do fundo, de acordo

com os objetivos de cada cotista em cada tipo de fundo. Em nosso entender, tais

efeitos não seriam desejáveis para a indústria de FIPs.

50. Ressaltamos, ainda, que por ocasião da audiência pública da Instrução

CVM 579, os critérios de classificação entre EI e Não-EI foram exaustivamente

debatidos com o mercado, de forma a que houve ampla divulgação e ciência para

todos os interessados, da data de entrada em vigor da norma e dos seus efeitos

sobre a avaliação do patrimônio dos FIP. Inclusive, os investidores profissionais no

caso se manifestaram e debateram a audiência por meio da sua associação, a

ABRAPP.

51. Ainda na época da audiência, diversos stakeholders se interessaram

em acompanhar a segregação da indústria de FIP entre EI e Não-EI, de forma a

evidenciar e diferenciar aqueles fundos que atuam como um private equity

tradicional, daqueles constituídos como forma de administrar um determinado

patrimônio de um patrono, como o presente caso em que o Sr. Arthur,

patrocinador do Fundo, atuava como controlador e administrador da investida.

Assim, a separação dessas duas categorias contábeis de fundos tem servido a um

relevante propósito de organização e reestruturação de todo o segmento, a ponto

de já vir figurando tal classificação como critério de elegibilidade normativa na

regulamentação de investidores institucionais como os Regimes Próprios

de Previdência Social ("RPPS", conforme visto na redação atual da Resolução CMN

nº 3.922) ou mesmo o de fundos de pensão como os recorrentes (como se pode

verificar na Resolução CMN nº 4.661).

52. Discordamos também do apontamento trazido pelos participantes

de que uma negativa para o pleito de modulação de efeitos acabaria violando a

finalidade pretendida pela Instrução CVM 579, pois "beneficiaria" os responsáveis

pela ausência de transparência na gestão do fundo, que viabilizou a fraude contra

os recorrentes.

53. Em primeiro lugar, entendemos que a modulação requerida não

contribuiria para elevar a transparência do ETB FIP. Pelo contrário, esta seria

reduzida, uma vez que, caso fosse autorizada, faria com que o fundo destoasse

dos demais FIPs dessa natureza na indústria, pois durante determinado período (o

exercício social vigente entre 01/03/2017 e 28/02/2018), teria um critério de

avaliação distinto para seus investimentos.

54. Em segundo lugar, devemos notar que o ETB FIP não sofreu alteração

em suas características entre o exercício social iniciado em 01/03/2017, e o

exercício social iniciado em 01/03/2018. Caso autorizássemos a modulação

requerida, permitindo a aplicação da Instrução CVM 579 apenas a partir do

exercício iniciado em 01/03/2018, isso faria com que o fundo mantivesse seu PL de

cerca de R$ 1,35 bilhão até 28/02/2018, com base no critério de valor justo, e após

isso e sem qualquer mudança substancial em sua estrutura, passasse a

contabilizar a empresa investida com base no método de MEP.

Memorando 7 (0999589) SEI 19957.005288/2018-75 / pg. 11

55. Assim, a conceder o que se solicita nesse ponto, teríamos um FIP sob a

vigência da Instrução CVM 579 inicialmente contabilizado como se EI fosse

até certa data, e a partir de quando seria transformado em uma Não-EI a partir do

exercício social subsequente (no caso, iniciado em 01/03/2018), e sem qualquer

fundamento para tanto, já que nenhuma de suas características teria se

alterado de um ano para o outro.

56. Ainda, em terceiro lugar, acreditamos que a existência de fraudes ou

outras infrações envolvendo FIPs sempre devem ser devidamente apuradas, com

a punição dos respectivos responsáveis em cada caso. Todavia, entendemos que

não cabe à CVM criar excepcionalidades às normas vigentes de FIP para beneficiar

esse ou aquele participante, ou deixar de aplicar normas que abrangem toda uma

indústria apenas para tentar compensar prejuízos causados por infrações

eventualmente cometidas por determinado participante em um caso específico,

acaso comprovada a fraude.

57. A propósito, lembramos que, neste caso concreto do ETB FIP, o fundo

já foi objeto de inspeção pela CVM, justamente para apurar possíveis

irregularidades praticadas por seu administrador e gestor na época.

58. Com relação à expectativa de adquirir o "controle" do ETB FIP

mencionada pelos recorrentes, vale notar também que esta surgiu, na melhor das

hipóteses, a partir de 2014, com o investimento pelo Postalis e Serpros nas

debêntures da Xnice, e a garantia decorrente dessa operação. Ou seja, observa-se

que, nos 4 primeiros anos da operação do ETB FIP – considerando que os primeiros

investimentos pelo Postalis foram realizados em 2010 – não havia qualquer

expectativa de se obter o controle do fundo por parte dos recorrentes, apesar dos

vultosos recursos nele aportados.

59. Além disso, afirmar que o investimento na debênture foi efetuado com

a expectativa de exercer a garantia para assumir o controle do fundo explicitaria

uma suposta premissa do Serpros e Postalis de realizar o investimento já

esperando a sua inadimplência para, então, inciar uma batalha jurídica para a

excussão das garantias e assim assumir o controle, uma tese que não parece se

sustentar a principio.

60. Assim, parece não fazer muito sentido a argumentação trazida pelos

peticionantes que a expectativa do direito de aquisição do controle do ETB FIP

serviria como um dos pontos centrais para justificar uma modulação de efeitos,

por parte da CVM, na aplicação da Instrução CVM 579.

61. Seguindo na análise do recurso, acreditamos ser importante destacar

que não houve nenhuma "aplicação retroativa" da Instrução CVM 579 nas

exigências trazidas pelo Ofício 132/18, como indevidamente o recurso quer fazer

crer. O ofício exigiu a aplicação da nova regra – qual seja, a reclassificação do ETB

FIP como Não-EI e a consequente adoção do critério de contabilização previsto no

art. 8º da ICVM 579 (MEP – Método de Equivalência Patrimonial) – exatamente a

partir do momento previsto na própria norma (qual seja, exercícios iniciados em

ou após 01/01/2017 – no caso do ETB FIP, tratava-se do exercício iniciado em

01/03/2017). Transcrevemos abaixo o art. 28 da Instrução CVM 579:

Art. 28. Esta Instrução entra em vigor na data de sua publicação,

aplicando-se aos períodos contábeis iniciados em ou após 1º de janeiro de

2017.

62. Além disso, vale ressaltar que o art. 26 da Instrução CVM 579 também

estabelece a aplicação prospectiva da Instrução, vedando a apresentação de

período comparativo em sua adoção inicial para fundos que, antes da nova norma,

Memorando 7 (0999589) SEI 19957.005288/2018-75 / pg. 12

adotavam critérios distintos de avaliação de suas companhias investidas (o que

representava parte expressiva da indústria de FIPs). Reproduzimos o dispositivo:

Art. 26. Esta Instrução deve ser aplicada prospectivamente, sendo vedada

a apresentação de período comparativo na adoção inicial desta Instrução.

§ 1º O disposto no caput se aplica exclusivamente aos fundos que adotem

critério de avaliação para as companhias investidas distinto daquele

estipulado nesta Instrução.

§ 2º É obrigatória a apresentação, em nota explicativa específica, das

principais mudanças ocorridas nas práticas contábeis e dos ajustes

efetuados nos saldos de abertura do início do período de adoção inicial

desta Instrução, bem como a devida conciliação entre o patrimônio líquido

anterior e o atual.

63. Assim, não há que se falar em qualquer tipo de desrespeito ao art. 2º

da Lei nº 9.784 (lei que regula o processo administrativo no âmbito da

Administração Pública Federal), o qual veda a aplicação retroativa de nova

interpretação de normas administrativas, pois, como visto, o que se exigiu foi

apenas a correção de uma irregularidade contábil que o administrador do fundo

vinha praticando desde 1º/1/2017.

64. Cumpre lembrar também que a referida foi editada e publicada em

30/8/2016. Assim, quando ocorreram, em 2017, os aportes de cerca de R$ 40 MM

da Xmasseto no âmbito da oferta de cotas do FIP que estava em curso desde

2016, a norma já era de conhecimento de todos, inclusive dos peticionantes.

Assim, dadas as características do ETB FIP e dos dispositivos trazidos pela nova

regulamentação, o Postalis e o Serpros, investidores institucionais e

profissionais, poderiam ter questionado a Bridge, na qualidade de administrador

do ETB FIP à época, sobre o critério de contabilização por eles adotado

inicialmente para o fundo (pois que vinha classificando-o como EI), se o mesmo

estava efetivamente correto, e o potencial impacto na oferta de cotas ora em

curso caso a CVM viesse a determinar posteriormente uma reclassificação para

Não-EI.

65. Verdade que, no tocante à invocação dos arts. 23 e 24 da LINDB na

seção IV da petição, a SIN entende que ela não se mostra adequada ao caso em

tela, visto que (i) o presente caso não trata de interpretação ou orientação nova

sobre norma de conteúdo indeterminado; tampouco (ii) de revisão de norma

administrativa anterior. Isso porque as determinações proferidas no Ofício 132/18

apenas exigiram do administrador do FIP a aplicação fiel e integral de uma norma

que já estava em vigor (no momento do envio do ofício, há cerca de 1 ano e

meio), desde o momento de sua vigência.

66. Entretanto, parece se pouca valia essa discussão, pois, como dito

anteriormente, a SIN não discute a possibilidade em tese de que eventuais

modulações sejam necessárias e cuja aplicação se mostre indispensável. O que,

entretanto e como já defendido pela área técnica, não é o caso aqui.

67. É fato que a Instrução CVM 579, ao ser editada em agosto de 2016), e

como não poderia deixar de ser, procurou sim preservar a segurança jurídica,

como bem mencionado pelos fundos de pensão e como é da praxe do processo

normativo da Autarquia. Por esse motivo, estabeleceu a aplicação prospectiva dos

critérios nela estabelecidos, a vedação da apresentação de período comparativo

quando de sua adoção inicial, e a obrigatoriedade de sua adoção apenas para

períodos contábeis iniciados em ou após 01/01/2017, conforme consta nos arts. 26

e 28 citados de forma exemplificativa pelos peticionantes, e conforme já descrito

acima nesta análise.

Memorando 7 (0999589) SEI 19957.005288/2018-75 / pg. 13

68. Contudo, é importante deixar claro que, no caso em tela, não houve

qualquer insegurança jurídica nas exigências trazidas pelo Ofício 132/18, uma vez

que, como já esclarecido acima, tais exigências não trataram de período anterior à

existência ou mesmo a vigência dessa norma. Isto é, o Ofício 132/18 não trouxe

nenhum conteúdo que pudesse, nem potencialmente, significar uma mudança de

regramento ou de interpretação da CVM quanto aos critérios de contabilização

aplicáveis aos FIPs antes da edição do normativo. Como já dito, o Ofício 132/18

exigiu apenas a correção da classificação e da contabilização do ETB FIP a partir

do marco inicial estabelecido pela própria norma, qual seja, o 1º exercício iniciado

em ou após 01/01/2017 (que, no caso do ETB FIP, era o exercício iniciado em

01/03/2017).

69. Assim, discordamos da conclusão trazida pelos fundos de pensão que

essa preocupação com a segurança jurídica existente na Instrução CVM 579

representaria, por consequência, uma fundamentação para que se adote a

modulação por eles desejada, qual seja, a aplicação da decisão do Ofício 132/18

apenas a partir do exercício iniciado em 01/03/2018 (e não do exercício social

iniciado em 01/03/2017, como foi feito).

70. Aliás, conforme reconhecido pelos peticionantes em sua manifestação,

o próprio art. 20 da Instrução CVM 579 já permite que a CVM, ao verificar

impropriedades ou inconsistências na classificação ou contabilização nos FIPs,

determine ao administrador a correção dos erros apurados, podendo tal correção

ensejar ou não o refazimento e a reapresentação das DFs do fundo (conceitos que,

claro, apenas se aplicam a demonstrações outrora já feitas e apresentadas), a

depender da situação. Transcrevemos o o dispositivo:

Art. 20. Verificada a impropriedade ou inconsistência nos processos de

reconhecimento, classificação, mensuração e divulgação de ativos e

passivos, reconhecimento de receitas e apropriação de despesas, a

Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN...

poderá determinar a mudança, reclassificação, registro ou baixa, com o

consequente reconhecimento dos efeitos nas demonstrações contábeis...

§1º A determinação de mudança, reclassificação, registro ou baixa

referidos no caput deste artigo, poderá implicar a obrigatoriedade de

refazimento e reapresentação das demonstrações contábeis do fundo à

CVM.

71. No presente caso, como a classificação do FIP estava incorreta, além

da necessidade da reclassificação do fundo (para Não-EI) desde o marco inicial

estabelecido pela norma (no caso deste fundo, o exercício iniciado em

01/03/2017), foi necessário ainda o reenvio de 3 Informes Trimestrais.

72. Ademais, entendemos que o termo “poderá” no caput e § 1º do art.

20, destacado pelos recorrentes em sua petição, significa apenas que a CVM, caso

detecte erros ou inconsistências durante a análise de FIPs, terá a faculdade de

determinar eventuais correções em cada caso concreto, pois nem toda sorte de

erros ou inconsistências implicará em uma severidade de impacto sobre a

consistência das demonstrações que venha a exigir seu refazimento ou

republicação. O que, de certo, não é o caso sob discussão, onde os impactos

decorrentes da irregularidade contábil são bastante severos, a ponto justamente

de provocar todas as polêmicas suscitadas no processo.

73. Dessa forma, discordamos também da interpretação trazida pelos

peticionantes de que a existência do termo “poderá” no art. 20 da Instrução CVM

579 traria um fundamento técnico para a adoção dos critérios de contabilização

de Não-EI no ETB FIP a partir de uma data-base arbitrária por eles desejada, qual

seja, o exercício social iniciado em 01/03/2018, e que isso refutaria a decisão

Memorando 7 (0999589) SEI 19957.005288/2018-75 / pg. 14

original da SIN.

74. Em resumo, entendemos, diferentemente do exposto pelos

recorrentes, que (i) a Instrução CVM 579 não traz embasamento ou parâmetro

para a escolha de uma data-base distinta da estabelecida em seu art. 28, e assim,

qualquer exercício nesse sentido soaria arbitrário; (ii) uma decisão nesse sentido

ainda abriria um precedente de difícil gestão, em prejuízo da uniformidade de

tratamento do segmento para o tema, a demonstrar não ser conveniente a

aplicação dessa modulação no caso; e (iii) não nos parece que o objetivo da norma

tenha sido o de conferir tamanha liberdade e discricionariedade para a área

técnica no tratamento dessa questão.

75. Ainda, entendemos que o fato de o Colegiado da CVM não ter sido

provocado a se manifestar sobre os critérios de classificação de FIPs como EI ou

Não-EI antes do caso do FIP BR Educação não impede que a área técnica da CVM

se manifeste, em primeira instância de entendimento e no âmbito de sua

supervisão, sobre a correção da classificação/contabilização de outros FIPs em

períodos já cobertos pela própria regulamentação. O deliberado pelo Colegiado

desta CVM envolvendo o FIP BR Educação não acrescentou dispositivos a essa

norma, e tampouco inovou em sua interpretação, apenas referendando a

aplicação daquele normativo em sede de primeira decisão sobre a questão.

76. No caso em tela, e pelos motivos já expostos anteriormente,

entendemos que a aplicação prospectiva que mais faz sentido é aquela que se

conta a partir da publicação da própria Instrução CVM 579, e não a contada a

partir do caso do FIP BR Educação.

77. Assim, em oposição ao exposto pelos recorrentes, entendemos que o

fato de (i) não existirem as categorias EI e Não-EI antes da nova norma, (ii) a

norma ter caráter principiológico, dando certo grau de discricionariedade ao

administrador para realizar a classificação do FIP, dentro dos parâmetros nela

estabelecidos, e (iii) não haver decisão do Colegiado anterior ao caso do FIP BR

Educação sobre o tema de classificação de FIPs, não tornariam “mais do que

recomendável” a modulação pleiteada no presente caso. Muito pelo contrario,

poderia sugerir que o administrador do fundo, ou mesmo qualquer de seus

cotistas, solicitassem manifestação em sede de consulta a esta SIN naquela época,

o que nenhum deles, entretanto, fez.

78. A 5ª Emissão de Cotas do ETB FIP teve início em 16/06/2016, e

encerrou-se em 30/05/2018, captando um volume total de R$ 40.978.615,74. O

Ofício 132/18 (0521275), por sua vez, tinha data de 18/05/2018, e foi assinado e

enviado à Bridge em 25/05/2018. Assim, diferentemente do alegado pelos

recorrentes, a 5ª Emissão de Cotas ainda não estava encerrada quando a CVM

determinou à Bridge a reclassificação e recontabilização do ETB FIP.

79. Independentemente dessa questão referente à data de encerramento

da oferta, entendemos também que a alegação dos peticionantes, qual seja, que o

cotista Xmasseto, quando muito, poderia somente pleitear a restituição dos

valores pagos a maior pelas cotas adquiridas em 2017, vis-à-vis o novo PL do

fundo pós-reprocessamento, e que a Bridge não poderia ter emitido novas cotas

para esse investidor, é improcedente.

80. Solicitamos à Bridge (administrador à época) o envio à CVM de todos

os Boletins de Subscrição relativos à 5ª Emissão de Cotas do ETB FIP. São 5

Boletins de Subscrição, sendo 1 referente ao cotista Xstrategus (subscrição de R$

1.850.000,00 em 27/12/2016), e 4 referentes ao cotista Xmasseto (subscrições de

R$ 630.000,00 em 30/08/2017, R$ 18.500.000,00 em 05/09/2017, R$

Memorando 7 (0999589) SEI 19957.005288/2018-75 / pg. 15

16.000.000,00 em 13/10/2017, e R$ 4.000.000,00 em 23/11/2017, totalizando R$

39.130.000,00).

81. O item “I – Características da Subscrição” dos 4 Boletins de Subscrição

da Xmasseto estabelecia que a subscrição de cotas pelo investidor, no âmbito da

5ª Emissão do ETB FIP, seria realizada “pelo valor da cota em vigor no dia útil

anterior da efetiva integralização”.

82. Assim, se houve o reprocessamento no valor da cota, por

determinação da CVM através do Ofício 132/18, o valor da cota no dia útil anterior

à integralização sofreu alteração, e deve ser considerado na subscrição o novo

valor de cota reprocessado. Como o valor em reais de cada aporte efetuado no 2º

semestre de 2017 está dado, e a reclassificação e reprocessamento do fundo

implicaram uma queda substancial em seu PL e no valor de sua cota, isso

evidentemente resultou em um aumento expressivo na quantidade de cotas

emitida em favor do cotista Xmasseto.

83. Se a CVM determinasse ao administrador que considerasse, nesses

aportes, o valor original das cotas pré-reprocessamento (valores decorrentes de

uma classificação incorreta do FIP como EI), como querem os recorrentes, as

disposições formalizadas nos Boletins de Subscrição assinados pelo investidor

estariam sendo expressamente descumpridas, uma vez que os valores utilizados

de cota, nessa hipótese, não mais seriam os valores “em vigor no dia útil anterior

à efetiva integralização”.

84. Do mesmo modo, se a CVM determinasse ao administrador que

cancelasse as cotas emitidas para o cotista Xmasseto em virtude dos aportes por

ele efetuados durante o 2º sem. 2017, como também pedem os recorrentes em

caráter alternativo, os Boletins de Subscrição assinados pelo investidor, que

formalizaram tais aportes, estariam sendo expressamente descumpridos.

85. Além disso, o item “VI – Termo e/ou Condição da Integralização” dos 4

Boletins de Subscrição da Xmasseto estabelece que “O Subscritor integralizará a

subscrição ora realizada, em até 10 (dez) dias após a data de assinatura do

presente Boletim de Subscrição.”. Ou seja, todos os aportes foram realizados pelo

cotista ainda dentro do 2º sem. 2017, em até 10 dias após a respectiva subscrição.

86. Assim, como já apontado anteriormente, repisamos que a emissão de

cotas pela Bridge, realizada em decorrência da reclassificação e reprocessamento

do fundo determinada pela CVM no Ofício 132/18, foi feita nas competências

relativas aos respectivos aportes efetuados pelo cotista Xmasseto no FIP, os quais

ocorreram em diferentes datas ao longo do 2º sem. 2017, e não de uma só vez

em maio de 2018, como descrevem os peticionantes. O que ocorreu em maio de

2018 foi o reprocessamento do fundo para o período anterior (período a partir do

exercício social iniciado em 01/03/2017), e não a emissão de cotas pelo

administrador nesta competência.

87. Portanto, entendemos que, diferentemente do que pleiteiam os

peticionantes, não há motivo para que a CVM determine ao administrador o

cancelamento das cotas emitidas para o cotista Xmasseto em virtude de seus

aportes efetuados ao longo do 2º Sem. 2017, ou para que determine ao

administrador a utilização do valor original das cotas pré-reprocessamento para

contabilizar tais aportes.

88. Por fim, destacamos que foi discricionariedade dos cotistas Serpros e

Postalis, investidores profissionais, não participar daquela oferta, ainda que cientes

da existência da Instrução CVM 579 e tendo, inclusive, por meio da ABRAPP,

participado dos comentários da audiência pública.

Memorando 7 (0999589) SEI 19957.005288/2018-75 / pg. 16

89. Finalmente, vale notar também que o Boletim de Subscrição da

Xstrategus (aporte de R$ 1.850.000,00) possui data de 27/12/2016. Desse modo, o

reprocessamento de cotas, realizado apenas a partir do exercício social do fundo

iniciado em 01/03/2017 (pois, novamente, a ICVM 579 aplica-se apenas a

exercícios sociais iniciados em ou após 01/01/2017, conforme art. 28 da norma),

em nada afeta essa subscrição específica ocorrida dentro da 5ª Emissão de cotas

do ETB FIP. Assim, apenas os 4 aportes realizados pelo cotista Xmasseto,

efetuados entre Ago/17 e Nov/17 (totalizando R$ 39.130.000,00) é que foram

impactados pelo reprocessamento de cotas determinado pelo Ofício 132/18.

90. Sobre o último pleito protocolizado pelos recorrentes em 20/6/2010,

como podemos observar, faz referência a possíveis fraudes ocorridas no âmbito

do ETB, com pagamento de taxa de administração com os recursos oriundos do

aumento de cotas efetuado pela Xmasseto.

91. Contudo, vale repisar que a apuração de possíveis fraudes envolvendo

as operações do ETB não é objeto desse memorando, que busca se ater

exclusivamente à emissão de cotas realizadas nos termos da Instrução CVM 476 e

a consequente reclassificação do patrimônio líquido do Fundo quando da entrada

em vigor da Instrução CVM 579.

IV) Conclusão

92. Conforme exposto acima, e concluindo a análise, esta área técnica

entende que, quanto aos requerimentos trazidos pelos peticionantes,

recomendamos o indeferimentos dos pleitos, uma vez que:

a)não seria cabível determinar ao administrador do ETB FIP a

aplicação dos critérios de contabilização previstos no art. 8º da ICVM

579 (MEP – Método de Equivalência Patrimonial) apenas a partir do

exercício social do fundo iniciado em 01/03/2018;

b)entendemos que o preço de integralização das cotas deve guardar

relação com o valor das cotas no momento da integralização,

conforme dispõe o boletim de subscrição, valor esse que é

referenciado ao valor patrimonial das cotas; assim, no caso do ETB

FIP, como o Ofício 132/18, com base na ICVM 579, determinou a

adoção do MEP para a contabilização do fundo a partir de

01/03/2017, não há como considerar valores de cotas que fujam a

esse critério de contabilização dessa data em diante; e, portanto,

entendemos que não cabe determinar ao administrador do ETB FIP

que considere, como preço de integralização das cotas

integralizadas em 2017, o valor que era atribuído às cotas do fundo

na data original de realização de cada aporte, momento em que o

fundo ainda era classificado incorretamente como EI; e

c)do mesmo modo, com relação ao pedido subsidiário apresentado,

entendemos não ser possível determinar ao administrador do ETB

FIP que promova o cancelamento das cotas emitidas em favor do

cotista Xmasseto em Mai/2018 e anulação da Oferta 476 realizada,

de modo a manter tal cotista com a mesma quantidade de cotas do

que aquelas adquiridas em 2017, em decorrência dos aportes

realizados.

93. Dessa forma, propomos o encaminhamento do presente Memorando

ao Colegiado, com relatoria desta SIN/GIES.

Memorando 7 (0999589) SEI 19957.005288/2018-75 / pg. 17

Atenciosamente,

Bruno de Freitas Gomes

Gerente de Investimentos Estruturados (GIES)

Daniel Walter Maeda Bernardo

Superintendente de Relações com Investidores Institucionais (SIN)

Documento assinado eletronicamente por Daniel Walter Maeda Bernardo,

Superintendente, em 21/07/2020, às 19:50, com fundamento no art. 6º, §

1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

A autenticidade do documento pode ser conferida no site

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verificador 0999589 e o código CRC 7A49F267.

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Referência: Processo nº 19957.005288/2018-75 Documento SEI nº 0999589

Memorando 7 (0999589) SEI 19957.005288/2018-75 / pg. 18