Oferta pública

CONSULTA DE COMPANHIA ABERTA SOBRE A NÃO INCIDÊNCIA DE DIREITO DE PREFERÊNCIA EM CASO DE OFERTA PÚBLICA DE DISTRIBUIÇÃO DE AÇÕES - JSL S.A. – PROC. SEI 19957.004933/2020-57

Trata-se de consulta apresentada por JSL S.A. (“JSL”, “Companhia” ou “Consulente”) sobre a não incidência do direito de preferência disposto no art. 253 da Lei nº 6.404/76, com base no disposto no art. 172, I, da referida Lei, em caso de oferta pública de distribuição com esforços restritos de ações de emissão da JSL após a efetivação de reorganização societária do Grupo JSL, por meio da qual a Simpar S.A. (“Simpar”), atual controladora da JSL, incorporará as ações de emissão da Companhia, que se tornará sua subsidiária integral (“Reorganização”). Nos termos da consulta, e conforme fatos relevantes publicados em 01.04.2020 e 21.07.2020, a Reorganização, atualmente em andamento, consistirá, em síntese: (i) na incorporação da totalidade das ações de emissão da JSL pela Simpar, passando a JSL à condição de sua subsidiária integral; e (ii) imediatamente após a incorporação de ações, na cisão parcial da JSL, com a versão, para a Simpar, de acervo cindido correspondente às participações societárias detidas pela JSL em suas controladas, entre outros ativos e passivos. Ademais, a Companhia informou, por meio de fato relevante, sua intenção de realizar uma oferta pública de ações ordinárias de sua emissão nos termos da Instrução da CVM nº 476/09 (“Instrução CVM 476”), após a conclusão da Reorganização. Nesse contexto, a JSL questionou se, ao optar por uma oferta pública sob o rito da Instrução CVM 476, seria permitida a utilização, por analogia, do art.

9º-A da Instrução CVM 476 com o objetivo de conceder prioridade aos acionistas da Simpar, com fundamento no disposto nos arts. 253, 171 e 172 da Lei nº 6.404/76, com a exclusão do direito de preferência. Na visão da Consulente, a eventual realização de oferta pública para aumento de capital da JSL excluiria a obrigatoriedade de concessão do direito de preferência aos acionistas da Simpar, visto seu enquadramento na hipótese preceituada pelo art. 172, inciso I (venda em bolsa de valores ou subscrição pública). Dessa forma, pretendendo utilizar o procedimento previsto na Instrução CVM 476 para uma possível oferta pública e levando em consideração que (i) não é possível utilizar o art. 21 da Instrução CVM 400, considerando o disposto no art. 5º, inciso I da Instrução CVM 476; (ii) ainda não constam precedentes de Ofertas 476 que proporcionaram direito de prioridade aos acionistas de entidade controladora, mas apenas aos acionistas do próprio emissor, a Consulente submeteu a presente consulta à SRE para que se manifestasse sobre a possibilidade de utilização, por analogia, do art. 9º-A da Instrução CVM 476 para a concessão de prioridade aos acionistas da Simpar. Instada a se manifestar, a Superintendência de Relações com Empresas – SEP, por meio do Relatório nº 53/2020-CVM/SEP/GEA-4, e com base em precedentes do Colegiado da CVM, concluiu que: (i) o direito de preferência previsto no art.

253 da Lei nº 6.404/76 é aplicável aos acionistas da Simpar em caso de aumento de capital ou alienação de ações da JSL após a incorporação desta pela Simpar; (ii) o direito de preferência previsto no art. 253 da Lei nº 6.404/76 alcança a todos os acionistas da Simpar, e não apenas os antigos acionistas da JSL, que passaram a ser acionistas da Simpar em razão da incorporação de ações; e (iii) não se vislumbra justificativa para a não aplicação da excludente prevista no art. 172, inciso I, da Lei nº 6.404/76, ao direito de preferência de que trata o art. 253 da mesma Lei. Com base na manifestação da SEP, a Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE analisou a origem da incorporação do art. 9º-A à Instrução CVM 476, com a edição da Instrução CVM nº 551/14 - que passou a prever a possibilidade de realização de ofertas públicas com esforços restritos de ações emitidas por emissor registrado na categoria A, além de outros valores mobiliários. Conforme destacou a área técnica, os incisos I e II do referido dispositivo se referem a alternativas para compatibilizar a questão relativa ao direito de preferência dos acionistas previsto no art. 171 da Lei nº 6.404/76 e a possibilidade de exclusão desse direito ou redução do prazo para o seu exercício, nos termos do art. 172 da mencionada lei, com a natureza de uma oferta pública restrita.

Além disso, a área técnica indicou que o Relatório de Audiência Pública referente à Instrução CVM nº 551/14 esclarece que não se pretendeu regular a exclusão do direito de preferência no art. 9º-A, mas sim as condições nas quais uma oferta pública com esforços restritos se processaria quando tal exclusão ocorresse na forma do art. 172, I, da Lei nº 6.404/76, especialmente considerando que tais ofertas, apesar de públicas, são destinadas a um público limitado, o que justificaria a existência de mecanismos de proteção contra diluição dos antigos acionistas. Diante disso, a SRE entendeu que o mecanismo criado à época foi pensado tão somente para o caso do direito de preferência “ordinário” previsto no art. 171 da Lei nº 6.404/76, por meio do qual é concedido a um determinado acionista integrante do quadro acionário do emissor direito de preferência na subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição. Na visão da SRE, ainda que o direito de preferência previsto no art. 253 da Lei nº 6.404/76 não tenha sido expressamente contemplado na Instrução CVM 476, abarcando os detentores de tal direito na concessão de prioridade prevista no art. 9º-A da Instrução, para essa situação específica deve-se buscar a finalidade da norma como melhor técnica interpretativa, sobretudo para avaliar a possibilidade do uso da analogia no caso concreto. Sendo assim, a área técnica concluiu que o procedimento previsto no art.

9º-A da Instrução CVM 476 se coadunaria com a hipótese prevista no art. 253, para a qual, conforme entendimento da SEP, aplicam-se os arts. 171 e 172, I, alcançando-se, dessa forma, a finalidade da lei e do art. 9º-A ao proteger o direito essencial do acionista minoritário que tais dispositivos buscaram proteger. Diante do exposto, por meio do Memorando nº 13/2020-CVM/SRE, a SRE opinou favoravelmente ao pleito da Consulente, para que fosse permitida a utilização, por analogia, do art. 9º-A da Instrução CVM 476 para a concessão de prioridade a todos os acionistas da Simpar em eventual oferta pública com esforços restritos da JSL, observadas as seguintes condições: (i) deverá ser concedida prioridade a 100% dos acionistas da Simpar "pós-Reorganização" (base acionária já considerando os acionistas da JSL que ingressaram na controladora por meio da incorporação das ações da JSL, assim como aqueles que já compunham a base acionária da controladora); (ii) caso o ofertante deseje utilizar a opção constante do inciso II do art. 9º-A, qual seja, realização da oferta sem a concessão de prioridade, será necessária a aprovação por 100% dos acionistas da Simpar "pós-Reorganização", conforme definidos no item (i) acima. O Colegiado, por unanimidade, acompanhando as manifestações das áreas técnicas, deliberou pela possibilidade de (i) não incidência do direito de preferência disposto no art. 253 da Lei nº 6.404/76, com base no disposto no art.

172, I, da referida lei, em eventual oferta pública de distribuição com esforços restritos de ações de emissão da JSL, após a efetivação de reorganização societária do Grupo JSL e (ii) utilização, pela Consulente, por analogia, do art. 9º-A da Instrução CVM 476 para a concessão de prioridade a todos os acionistas da Simpar em eventual oferta pública com esforços restritos da JSL, observadas as condições indicadas pela SRE. Anexos MANIFESTAÇÃO DA SUPERINTENDÊNCIA DE RELAÇÕES COM EMPRESAS - SEP MANIFESTAÇÃO DA SUPERINTENDÊNCIA DE REGISTRO DE VALORES MOBILIÁRIOS - SRE

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATÓRIO Nº 53/2020-CVM/SEP/GEA-4

Para: GEA-4

De: Roberta Oliveira Soares Sultani

Assunto: Consulta sobre a não incidência de direito de preferência em

caso de oferta pública de distribuição de ações da JSL S.A. — Processo

Administrativo CVM nº 19957.004933/2020-57

Senhor Gerente,

I. DO OBJETO

1. Trata-se de consulta apresentada a esta CVM pela JSL S.A. (“JSL” ou

“Companhia”) em 17.07.2020, sobre a não incidência do direito de preferência

disposto no art. 253 da Lei nº 6.404/76, em caso de oferta pública de distribuição

de ações da JSL, realizada nos termos da Instrução CVM nº 476/2009, após a

efetivação de reorganização societária do Grupo JSL, por meio da qual a Simpar

S.A. (“Simpar”), atual controladora da JSL, incorporará as ações de emissão da

Companhia, que se tornará sua subsidiária integral (doc. 1057816).

2. Em 23.07.2020, a Superintendência de Registro de Valores Mobiliários SRE encaminhou a referida consulta a esta SEP, para fins da apreciação das

questões a seguir especificadas, cuja resolução, a seu ver, faz-se necessária para

fins da análise e manifestação por parte da SRE sobre a possibilidade de

concessão de direito de prioridade aos acionistas da Simpar, à luz do art. 9ª-A da

Instrução CVM nº 476/2009 (Memorando nº 10/2020-CVM/SRE, doc. 1057817):

a. O direito de preferência previsto no art. 253 da Lei nº 6.404/76 é aplicável aos

acionistas da Simpar em caso de aumento de capital ou alienação de ações

da JSL após a incorporação desta pela Simpar? Em caso de reposta afirmativa

a essa questão, esse direito de preferência alcança apenas os antigos

acionistas da JSL (que passaram a ser acionistas da Simpar em razão da

incorporação) ou alcança todos os acionistas da Simpar?

b. É certo que o art. 172 possibilita a exclusão do direito de preferência previsto

no art. 171, ambos da Lei nº 6.404/76, se atendidas as condições ali

estipuladas. Entretanto, tendo em vista que o direito de preferência previsto

no art. 253 teria, smj, natureza diversa do direito de preferência previsto no

art. 171 da Lei, questionamos se o art. 172 também teria o condão de afastar

o direito de preferência previsto no art. 253 da lei societária.

Relatório 53 (1065342) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 1

3. Vale destacar que a operação de reorganização societária do Grupo

JSL encontra-se em análise por esta SEP nos autos do Processo Administrativo

19957.005078/2020-00, aberto no âmbito do SBR - Supervisão Baseada em Risco.

II. DA CONSULTA

4. Inicialmente, a JSL apresentou os termos da reorganização societária

do Grupo JSL, cuja finalidade é a segregação de suas atividades em sociedades

distintas, deixando a JSL de exercer a função de holding, passando a ser

exclusivamente uma empresa operacional de serviços logísticos, a partir das

seguintes medidas divulgadas nos Fatos Relevantes de 01.04 e 21.07.2020 (docs.

1065337 e 1065338): (i) incorporação da totalidade das ações de emissão da JSL

pela sua controladora Simpar, passando à condição de subsidiária integral desta; e

(ii) imediatamente após a incorporação de ações, a cisão parcial da JSL, com a

versão da parcela cindida para a Simpar.

5. Numa segunda etapa, a JSL informou que se encontra em análise, de

forma confidencial e preliminar, a possibilidade de realizar uma oferta pública

da JSL, com esforços restritos de distribuição, com base na Instrução CVM nº

476/2009.

6. Nesse contexto, o objeto central da consulta reside na possibilidade de

exclusão do direito de preferência aos acionistas da Simpar, de que trata o art.

253 da Lei nº 6.404/76, tendo em vista o seu enquadramento na hipótese prevista

no art. 172, inciso I da mesma Lei (venda em bolsa de valores ou subscrição

pública).

7. A Companhia destacou que o parágrafo único do art. 253 da Lei nº

6.404/76, ao estabelecer que as ações ou o aumento de capital de subsidiária

integral serão oferecidos aos acionistas da companhia controladora em

assembleia geral convocada para este fim, faz referência expressa ao art. 171,

que, por sua vez, disciplina a incidência do direito de preferência em operações de

aumento de capital. Assim, se o art. 172 da Lei nº 6.404/76 configura exceção ao

direito essencial do acionista de participar do aumento de capital constante do art.

171, ao qual o art. 253, parágrafo único, faz menção expressa, conclui-se que o

art. 172 se aplica também às operações de aumento de capital de subsidiárias

integrais.

8. Desta forma, no entender da JSL, é plenamente legítimo a exclusão do

direito de preferência caso configurado uma das hipóteses do art. 172 da Lei nº

6.404/76, independentemente da aplicabilidade do art. 253 da mesma Lei.

9. Ainda segundo a Companhia, não obstante, a JSL possui a intenção de

conceder aos acionistas da Simpar o direito de prioridade no seu aumento de

capital, mitigando quaisquer preocupações existentes sobre os acionistas

participantes da reorganização societária. Assim, considerando que no momento

da Oferta Pública da JSL seu único acionista será a Simpar, o direito de prioridade

para subscrição de suas ações será concedido aos acionistas da Simpar, que,

imediatamente antes da incorporação de ações, constituíam a base acionária da

JSL.

10. De acordo com a JSL, o direito tutelado pelo legislador que ensejou a

formulação do art. 253 da Lei nº 6.404/76 estaria devidamente garantido por meio

Relatório 53 (1065342) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 2

da estrutura proposta, visto que a prioridade concedida aos acionistas da Simpar

na Oferta Pública da JSL garantiria a sua participação em tal aumento de capital.

Em outras palavras, o objetivo intrínseco do art. 253 será atendido, ainda que

possível sua exclusão, não pelo direito de preferência da referida lei, mas sim pela

concessão de direito de prioridade.

11. A respeito, a Companhia apontou caso semelhante no âmbito da oferta

pública da Construtora Tenda S.A., à época subsidiária integral da Gafisa S.A.

Destacou a JSL que, muito embora a oferta pública da Tenda não tenha sido

concretizada na ocasião, sua interrupção ocorreu posteriormente à divulgação do

prospecto preliminar, o qual refletia a exclusão do direito de preferência da Lei nº

6.404/76 e a concessão do direito de prioridade aos acionistas de sua controladora

com base no art. 21 da Instrução CVM nº 400/2003, permitindo concluir que tal

solução proposta pela Tenda e pela Gafisa havia sido previamente chancelada pela

CVM.

12. Ainda no contexto de subsidiárias integrais, embora não resultantes de

incorporação de ações, a JSL citou as ofertas públicas da BB Seguridade

Participações S.A. e Petrobras Distribuidora S.A., que foram registradas na CVM

com a exclusão do referido direito de preferência.

13. A Companhia também analisou a questão sob o aspecto de uma oferta

pública pela Instrução CVM nº 476/2009, o que, contudo, será objeto de

apreciação pela SRE.

III. DA ANÁLISE

14. De início, cumpre destacar o pedido de urgência feito pela JSL, diante

da convocação, para o dia 05.08.2020, da assembleia geral extraordinária para

aprovação da reorganização societária, o que, em certa medida, pode limitar o

escopo da análise da presente consulta pela SEP, uma vez que a mesma foi

protocolada junto à CVM em 17.07.2020 e encaminhada a esta Superintendência

pela SRE em 23.07.2020. Ressalta-se, ainda, o ineditismo da consulta feita pela

Companhia, já que inexiste precedente à situação ora posta, para fins de subsidiar

a análise a ser realizada por esta área técnica.

15. Como já relatado, a JSL indaga sobre a não incidência do direito de

preferência disposto no art. 253 da Lei nº 6.404/76, em caso de oferta pública de

distribuição de ações da JSL, realizada nos termos da Instrução CVM nº 476/2009,

após a efetivação de reorganização societária do Grupo JSL, por meio da qual a

sua controladora Simpar incorporará as ações de emissão da Companhia, que se

tornará sua subsidiária integral.

16. Dispõe o art. 253 da Lei nº 6.404/76 que:

“Art. 253. Na proporção das ações que possuírem no capital da

companhia, os acionistas terão direito de preferência para:

I - adquirir ações do capital da subsidiária integral, se a companhia decidir

aliená-las no todo ou em parte; e

II - subscrever aumento de capital da subsidiária integral, se a companhia

decidir admitir outros acionistas.

Parágrafo único. As ações ou o aumento de capital de subsidiária integral

Relatório 53 (1065342) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 3

serão oferecidos aos acionistas da companhia em assembléia-geral

convocada para esse fim, aplicando-se à hipótese, no que couber, o

disposto no artigo 171.”

17. A necessidade de concessão do direito de preferência de que trata o

art. 253 da Lei nº 6.404/76 foi analisada pelo Colegiado em 01.03.2011, nos autos

do Processo Administrativo CVM nº RJ2010/13425[1], ocasião em que concluiu, por

maioria, que o disposto no referido artigo apenas se aplica às companhias

convertidas em subsidiárias integrais em razão de operação de incorporação de

ações, nos termos do voto proferido pelo Diretor Eli Loria, cujo trecho abaixo

transcrevemos:

“(...) deve ser examinado se o direito de preferência do art. 253 é

irrestritamente concedido ou se existe alguma diferença caso a subsidiária

integral seja constituída de forma originária ou por conversão de

companhia já existente, seja por aquisição, por sociedade brasileira, de

todas as ações de uma companhia, seja por incorporação de ações, nos

termos do artigo 252.

Como já comentado, verifica-se na incorporação de ações que os

acionistas, tanto da companhia incorporada como da companhia

incorporadora, são levados a participar da operação de forma compulsória.

Dessa forma, quando do aumento de capital, o acionista da companhia

controladora é diluído em sua participação e o acionista da companhia

"incorporada" torna-se acionista da companhia incorporadora pela troca

das ações. O remédio dado pela lei societária é o direito de retirada para o

acionista dissidente, com as restrições legais de liquidez e dispersão no

mercado nos termos do art. 137, II.

Como já mencionei, a finalidade desse dispositivo, no meu entender, está

posta pela Exposição de Motivos ao projeto de lei societária de 1976, ou

seja, a finalidade do direito de preferência é de ‘evitar que a subsidiária

integral possa servir de instrumento para prejudicar acionistas minoritários

da companhia controladora’.

Note-se que nesse momento, alienação no todo ou em parte das ações da

subsidiária integral ou admissão de outros acionistas em aumento de

capital, o corpo acionário da companhia controladora é composto por

acionistas ‘antigos’ e ‘novos’, aqueles ex-acionistas da companhia

incorporada e originados do aumento de capital da companhia

incorporadora.

Assim, considerando que a lei societária não prevê o direito de preferência

aos acionistas na alienação de ativos em atos corriqueiros de gestão,

ainda que seja a alienação de determinada participação acionária, entendo

que somente nos casos em que a subsidiária integral for fruto de operação

de incorporação de ações (art. 252) os acionistas da companhia

controladora terão direito de preferência para adquirir ações da subsidiária

integral quando esta decida admitir outros acionistas em aumento de

capital ou quando a companhia controladora decidir alienar ações, no todo

ou em parte, de seu capital.

Dessa forma, a companhia convertida em subsidiária integral mediante

operação de ‘incorporação de ações’ está sujeita ao regime estabelecido

no art. 253, independentemente de manifestação expressa de vontade do

adquirente ou da incorporadora nesse sentido.”

18. Tal entendimento foi reafirmado no julgamento, em 25.10.2011, do

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2010/9078[2], referente à suposta

Relatório 53 (1065342) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 4

inobservância do art. 253 da Lei nº 6.404/76 na operação de alienação, pela Sadia

S.A. à HFIN Participações S.A., de sua participação acionária na Concórdia Holding

Financeira S.A.

19. Em seguida, foi incorporado ao Ofício-Circular CVM/SEP/002/2015, de

26.02.2015, item 6.19, nos seguintes termos:

O artigo 253 da Lei nº 6.404/76 estabelece que, na proporção das ações

que possuírem no capital da companhia, os acionistas terão direito de

preferência para (i) adquirir ações do capital da subsidiária integral, se a

companhia decidir aliená-las no todo ou em parte; e (ii) subscrever

aumento de capital da subsidiária integral, se a companhia decidir admitir

outros acionistas.

O Colegiado da CVM, em reunião realizada em 29/03/2011 (Processo CVM

nº RJ2010/13425), entendeu que o disposto neste artigo apenas se aplica

às companhias convertidas em subsidiárias integrais em razão de

operação de incorporação de ações (artigo 252 da Lei nº 6.404/76).

Adicionalmente, na mesma ocasião, o Colegiado da CVM concluiu que, nos

casos em que o capital social da subsidiária é distribuído entre dois ou

mais acionistas, o regime próprio das subsidiárias integrais, previsto no

artigo 253, somente seria aplicável caso ficasse evidenciado que a

estrutura acionária foi constituída para fraudar a lei.

Os emissores registrados na Categoria A, quando da divulgação ao

mercado da admissão de acionistas em subsidiária integral, deverão

informar se será concedido aos seus acionistas o direito de preferência na

subscrição ou aquisição das ações da subsidiária integral, sendo que caso

não seja resguardado tal direito aos seus acionistas deverão ser

informadas as razões pelas quais não será observado o artigo 253 da Lei

nº 6.404/76.

Na proposta da administração a ser submetida à assembleia, os emissores

registrados na Categoria A deverão divulgar, por meio do Sistema

Empresas.NET (vide item 3.2.2) no mínimo, as seguintes informações: (a)

quantidade de novas ações a serem emitidas pela subsidiária integral ou

quantidade de ações da subsidiária integral a serem alienadas; (b) preço

unitário para subscrição ou aquisição das ações; (c) data a ser considerada

para a identificação dos acionistas que terão direito a subscrever ou

adquirir as ações e (d) percentual que os acionistas terão direito a

subscrever ou adquirir.”

20. Vale destacar que os Ofícios Circulares contêm orientações gerais

sobre os procedimentos a serem observados pelas companhias abertas, incluindo

interpretações dadas pelo Colegiado da CVM e pela SEP com respeito a aspectos

relevantes da legislação e da regulamentação que devem ser considerados pelos

emissores quando da realização de determinadas operações[3].

21. Em 16.08.2016, o Colegiado novamente se manifestou sobre a

matéria, quando da apreciação do recurso contra entendimento da SEP

apresentado pela Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras, no âmbito de consulta

envolvendo a aplicabilidade do direito de preferência previsto no art. 253 da Lei nº

6.404/1976 em eventual alienação de ações de emissão da Petrobras Distribuidora

S.A., integralmente detidas pela Companhia (Processo Administrativo CVM nº

19957.003452/2016-48).

22. Na ocasião, o Colegiado, por maioria, deliberou o deferimento do

Relatório 53 (1065342) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 5

recurso da Petrobras, entendendo pela inaplicabilidade do direito de preferência

de que trata o art. 253 da Lei 6.404/76 à eventual operação de alienação de ações

da BR Distribuidora, considerando que os precedentes do Colegiado seriam claros

ao estabelecer uma orientação geral, e não apenas para os casos específicos

então discutidos, de que o disposto no art. 253 apenas se aplica às companhias

convertidas em subsidiárias integrais em razão de operação de incorporação de

ações.

23. No referido caso, a BR Distribuidora teria se tornado subsidiária

integral da Petrobras em decorrência da realização de oferta pública de aquisição

de ações para cancelamento de registro - OPA, cujo pagamento se deu mediante

permuta de suas ações por ações preferenciais da Petrobras emitidas

publicamente para este fim, e pelo resgate compulsório de que trata o §5º do art.

4º da Lei nº 6.404/76, com pagamento também em ações da Petrobras adquiridas

pela BR Distribuidora em bolsa de valores. Consoante consignado na ata da

reunião do Colegiado:

“O Diretor ressaltou, também, que, conforme voto condutor no âmbito do

Processo CVM nº RJ2010/13425, referida interpretação se justifica, pois (1)

na incorporação de ações os acionistas tanto da companhia incorporadora

quanto da companhia incorporada participam da operação

compulsoriamente, uma vez que a incorporação de ações é aprovada pela

maioria em assembleia e a decisão vincula todos os acionistas, inclusive os

que votaram contra ou não participaram da deliberação; e (2) os

acionistas da companhia incorporadora não possuem direito de

preferência para participar do aumento de capital necessário à efetivação

da incorporação e, portanto, acabam tendo a sua participação na

companhia diluída.

No caso concreto, no que diz respeito à OPA, os acionistas da BR

Distribuidora não foram compulsoriamente migrados para a Petrobras. Isso

porque a decisão de vender ações na OPA de cancelamento de registro,

seja no leilão seja em decorrência do exercício da Opção de Venda, é

individual do acionista, mesmo se atingido o quorum de aprovação

previsto no art. 16, inciso II, da Instrução 361. Desse modo, não está

presente na OPA o requisito (1) listado no parágrafo acima que justifica a

aplicação do art. 253, embora, de fato, os acionistas da Companhia não

tenham tido o direito de participar do aumento de capital.

Já o resgate de menos de 5% das ações remanescentes da BR

Distribuidora, diferente do pagamento no caso da OPA, foi pago por meio

de ações preferenciais da Petrobras adquiridas em mercado de bolsa de

valores. Ou seja, apesar de presente o requisito (1) nessa etapa, pois os

acionistas remanescentes da BR Distribuidora foram compulsoriamente

resgatados na forma do §5º do art. 4º da Lei 6.404, fato é que não foi

realizado aumento de capital e, portanto, não houve diluição dos

acionistas da Companhia em decorrência dessa operação, restando

ausente, portanto, o requisito (2).

Portanto, o Diretor Pablo entendeu que as características que justificam a

incidência do art. 253 não estariam completamente presentes na OPA e

no resgate de ações, de modo que o dispositivo não seria aplicável.

O Diretor ressaltou, por fim, em linha com a manifestação da SEP, que não

há no presente caso indícios de fraude à lei ou abuso de direito por parte

da Companhia.”.

24. Especificamente quanto à BB Seguridade Participações S.A., cuja

Relatório 53 (1065342) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 6

oferta pública secundária de ações foi mencionada pela JSL, destaca-se que se

trata de subsidiária do Banco do Brasil S.A., constituída na forma do art. 251 da Lei

nº 6.404/76, nos termos informados no Formulário de Referência (histórico do

emissor), e não por meio de incorporação de ações, de sorte que a ela não se

aplica o entendimento do Colegiado acima referido.

25. Igualmente, não podemos considerar como precedente a oferta

pública de distribuição secundária de ações de emissão da Tenda S.A., anunciada

por meio de Fato Relevante em 19.10.2016, e que não chegou a se concretizar em

virtude de desistência da ofertante, nos termos do Fato Relevante de 13.12.2016.

Ao contrário do que supõe a JSL, a divulgação do prospecto preliminar pela

ofertante não se traduz em chancela dos termos da oferta pela CVM. Afinal, o

pedido de registro da oferta não havia sido ainda deferido por este órgão

regulador. Em verdade, o que ocorreu foi que, consoante divulgado por meio de

Fato Relevante no dia 14.12.2016, as ações da Tenda foram alienadas pela Gafisa

em operação privada, tendo, segundo anunciado pela companhia, sido concedido

o direito de preferência aos acionistas da Gafisa, na forma do art. 253, inciso I, da

Lei nº 6.404/76[4].

26. Diante dos precedentes acima, entendemos que não resta dúvidas de

que o direito de preferência previsto no art. 253 da Lei nº 6.404/76 é aplicável aos

acionistas da Simpar em caso de aumento de capital ou alienação de ações da JSL

após a incorporação desta pela Simpar.

27. Especificamente quanto ao alcance desse direito, também objeto de

indagação pela SRE, entendemos que alcança a todos os acionistas da Simpar, e

não apenas os antigos acionistas da JSL, que passaram a ser acionistas da Simpar

em razão da incorporação de ações. Isso porque, como bem observado pelo

Diretor Pablo Renteria no julgamento do referido Processo Administrativo CVM nº

19957.003452/2016-48, na incorporação de ações: (i) tanto os acionistas da

companhia incorporada (JSL) quanto da companhia incorporadora (Simpar)

participam da operação compulsoriamente, uma vez que a incorporação de ações

é aprovada pela maioria em assembleia e a decisão vincula a todos os acionistas,

inclusive os que votaram contra ou os que não participaram da deliberação; e (ii)

os acionistas da companhia incorporadora (Simpar) não possuem direito de

preferência para participar do aumento de capital necessário à efetivação da

incorporação de ações e, portanto, acabam tendo a sua participação na

companhia diluída.

28. Não obstante, a partir da leitura da consulta apresentada pela JSL,

infere-se que a Companhia reconhece o entendimento consolidado pela

jurisprudência desta CVM acerca da aplicabilidade do art. 253 da Lei nº 6.404/76

em hipóteses de aumento de capital de subsidiária integral, caso resultante de

incorporação de ações, como é a situação da JSL. O que se questiona é a

incidência do direito de preferência previsto no aludido art. 253 quando o aumento

de capital se dá através de oferta pública de distribuição de ações, como proposto

no caso concreto, considerando o disposto no art. 172 da referida Lei.

29. Por seu turno, a SRE, em seu memorando, indaga se o art. 172 da Lei

nº 6.404/76 teria o condão de afastar o direito de preferência previsto no art. 253

da lei societária, “tendo em vista que o direito de preferência previsto no art. 253

teria, s.m.j., natureza diversa do direito de preferência previsto no art. 171 da Lei”.

30. O art. 171 da Lei nº 6.404/76 a que faz referência o parágrafo único do

art. 253, constante do Capítulo XIV (Modificação do Capital Social), Seção I

(Aumento), disciplina o direito de preferência para a subscrição do aumento de

capital, nos seguintes termos:

Relatório 53 (1065342) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 7

“Art. 171. Na proporção do número de ações que possuírem, os acionistas

terão preferência para a subscrição do aumento de capital.

§ 1º Se o capital for dividido em ações de diversas espécies ou classes e o

aumento for feito por emissão de mais de uma espécie ou classe,

observar-se-ão as seguintes normas:

a) no caso de aumento, na mesma proporção, do número de ações de

todas as espécies e classes existentes, cada acionista exercerá o direito de

preferência sobre ações idênticas às de que for possuidor;

b) se as ações emitidas forem de espécies e classes existentes, mas

importarem alteração das respectivas proporções no capital social, a

preferência será exercida sobre ações de espécies e classes idênticas às

de que forem possuidores os acionistas, somente se estendendo às

demais se aquelas forem insuficientes para lhes assegurar, no capital

aumentado, a mesma proporção que tinham no capital antes do aumento;

c) se houver emissão de ações de espécie ou classe diversa das

existentes, cada acionista exercerá a preferência, na proporção do número

de ações que possuir, sobre ações de todas as espécies e classes do

aumento.

§ 2º No aumento mediante capitalização de créditos ou subscrição em

bens, será sempre assegurado aos acionistas o direito de preferência e, se

for o caso, as importâncias por eles pagas serão entregues ao titular do

crédito a ser capitalizado ou do bem a ser incorporado.

§ 3º Os acionistas terão direito de preferência para subscrição das

emissões de debêntures conversíveis em ações, bônus de subscrição e

partes beneficiárias conversíveis em ações emitidas para alienação

onerosa; mas na conversão desses títulos em ações, ou na outorga e no

exercício de opção de compra de ações, não haverá direito de preferência.

§ 4º O estatuto ou a assembléia-geral fixará prazo de decadência, não

inferior a 30 (trinta) dias, para o exercício do direito de preferência.

§ 5º No usufruto e no fideicomisso, o direito de preferência, quando não

exercido pelo acionista até 10 (dez) dias antes do vencimento do prazo,

poderá sê-lo pelo usufrutuário ou fideicomissário.

§ 6º O acionista poderá ceder seu direito de preferência.

§ 7º Na companhia aberta, o órgão que deliberar sobre a emissão

mediante subscrição particular deverá dispor sobre as sobras de valores

mobiliários não subscritos, podendo:

a) mandar vendê-las em bolsa, em benefício da companhia; ou

b) rateá-las, na proporção dos valores subscritos, entre os acionistas que

tiverem pedido, no boletim ou lista de subscrição, reserva de sobras;

nesse caso, a condição constará dos boletins e listas de subscrição e o

saldo não rateado será vendido em bolsa, nos termos da alínea anterior.

§ 8° Na companhia fechada, será obrigatório o rateio previsto na alínea b

do § 7º, podendo o saldo, se houver, ser subscrito por terceiros, de acordo

com os critérios estabelecidos pela assembléia-geral ou pelos órgãos da

administração.”

31. Ainda no âmbito do referido Capítulo XIV, Seção I, da Lei nº 6.404/76, o

legislador estabeleceu as hipóteses de exclusão do direito de preferência, em seu

art. 172:

Relatório 53 (1065342) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 8

“Art. 172. O estatuto da companhia aberta que contiver autorização para

o aumento do capital pode prever a emissão, sem direito de preferência

para os antigos acionistas, ou com redução do prazo de que trata o § 4º

do art. 171, de ações e debêntures conversíveis em ações, ou bônus de

subscrição, cuja colocação seja feita mediante:

I - venda em bolsa de valores ou subscrição pública; ou

II - permuta por ações, em oferta pública de aquisição de controle, nos

termos dos artigos 257 a 263.

II - permuta por ações, em oferta pública de aquisição de controle, nos

termos dos arts. 257 e 263.

Parágrafo único. O estatuto da companhia, ainda que fechada, pode

excluir o direito de preferência para subscrição de ações nos termos de lei

especial sobre incentivos fiscais.”(grifamos)

32. Ao nosso ver, a análise acerca da incidência, no caso concreto, da

excludente prevista no art. 172, inciso I, da Lei nº 6.404/76 (“venda em bolsa de

valores ou subscrição pública”) demanda uma interpretação fundamentalmente

teleológica, de sorte que há que se perquirir a intenção do legislador quando da

sua elaboração, isto é, qual é a finalidade da norma em questão.

33. A respeito, é certo que o direito de preferência para a subscrição de

ações tem por objetivo garantir aos acionistas a possibilidade de manter a sua

participação societária, preservando os seus direitos econômicos e políticos, e

evitando a diluição compulsória do acionista minoritário, cuja proteção é o intuito

da norma.

34. Nesse sentido, o legislador atribuiu ao direito de preferência o caráter

de direito essencial ao acionista, inserindo-lhe no Capítulo X (Acionistas), Seção II

(Direitos Essenciais), art. 109, inciso IV da Lei nº 6.404/76:

“Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia-geral poderão privar o

acionista dos direitos de:

(...)

IV - preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias

conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de

subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172;”

35. Entretanto, embora um direito essencial, o direito de preferência para

subscrição de ações não é absoluto, na medida em que a própria Lei, no art. 172,

estabelece exceções que permitem a sua exclusão, dentre as quais a colocação

por companhia aberta feita mediante venda em bolsa de valores ou subscrição

pública.

36. A esse respeito, cumpre ressaltar trecho extraído da Exposição de

Motivos nº 196, de 24 de junho de 1976, do Ministério da Fazenda, elaborado por

José Luiz Bulhões de Pedreira e Alfredo Lamy Filho, referente ao Projeto de Lei das

S.A., que contém as razões para as inovações então propostas[5]:

“O Projeto mantém o direito de preferência dos acionistas para

Relatório 53 (1065342) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 9

subscrever ações e o estende aos títulos conversíveis em ações,

aperfeiçoando o regime legal em vigor, com as seguintes

inovações:

(...)

O artigo 173 regula os casos de exclusão do direito de preferência

dos acionistas, modificando a legislação em vigor, nos seguintes

aspectos:

a) salvo nos casos de lei especial sobre incentivos fiscais, a exclusão

somente é admitida em companhias abertas, nas quais o direito de

preferência, além de por vezes dificultar a organização da

distribuição de emissão no mercado, não tem importância como

instrumento de proteção dos acionistas contra modificação da sua

porcentagem no capital social, porque qualquer um pode adquirir

ações no mercado;

b ) mesmo nas companhias abertas, a exclusão do direito de

preferência somente é admitida nos casos de venda em bolsa de

valores, oferta à subscrição pública, ou oferta pública de aquisição

de controle (art. 173, nº II).” (grifamos)

37. Portanto, depreende-se que a possibilidade da exclusão do direito de

preferência na subscrição de ações, na hipótese definida no art. 172, inciso I, da

Lei nº 6.404/76, é admitida na medida em que não vem a restringir o direito do

acionista de participar do aumento de capital e, assim, preservar a participação

por ele detida, concorrendo em condições de igualdade com terceiros, que, como

visto, é o propósito da norma de que se cuida. Como bem observado pelos autores

do anteprojeto da Lei das S.A., o direito de preferência aqui não tem importância

como instrumento de proteção do acionista, visto que esses acionistas podem

subscrever as ações quando da sua colocação pela companhia mediante a venda

em bolsa ou subscrição pública.

38. Partindo-se dessa premissa, não vislumbramos justificativa para a não

aplicação da excludente prevista no art. 172, inciso I, da Lei nº 6.404/76, ao direito

de preferência de que trata o art. 253 da mesma Lei. Afinal, a essência do direito

de preferência ali previsto é a mesma, que é a proteção do acionista minoritário

frente à diluição compulsória de sua participação na sociedade. Assim sendo, na

hipótese do aumento de capital da subsidiária integral por meio da realização de

oferta pública, o direito de preferência para subscrição das ações perde o sentido

como instrumento de proteção dos acionistas minoritários da companhia

controladora, em linha com o disposto acima, em especial, nos casos em que seja

possibilitada a participação desses acionistas na operação.

39. Sobre a matéria, reportamo-nos novamente à Exposição de Motivos nº

196, de 24 de junho de 1976, que assim dispunha[6]:

“A incorporação de ações, regulada no artigo 253 é meio de tornar a

companhia subsidiária integral, e equivale à incorporação de sociedade

sem extinção da personalidade jurídica da incorporada. A disciplina legal

da operação é necessária porque ela implica - tal como na incorporação de

uma companhia por outra - em excepcionar o direito de preferência dos

acionistas da incorporada de subscrever o aumento de capital necessário

para efetivar a incorporação. Em compensação, para evitar que a

subsidiária integral possa servir de instrumento para prejudicar

acionistas minoritários da companhia controladora, o artigo 254

assegura direito de preferência para aquisição ou subscrição de

Relatório 53 (1065342) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 10

ações do capital da subsidiária integral.”.

40. Diante disso, s.m.j., o fato de o art. 253, parágrafo único, da Lei nº

6.404/76 fazer remissão expressa apenas ao art. 171 da mesma Lei, não tem o

condão de afastar a aplicação do art. 172, que dispõe sobre as excludentes do

direito de preferência para subscrição disciplinado pelo referido art. 171.

Aparentemente, cuida-se apenas da técnica legislativa adotada à época pelo

legislador, que, no nosso entendimento, em nada prejudica a interpretação do

conteúdo e do alcance que se pretendeu dar à norma, sendo certo que tais artigos

relacionam-se entre si de forma sistemática.

41. Não obstante, como destacado pela JSL, a Companhia possui a

intenção de conceder aos acionistas da Simpar o direito de prioridade no seu

aumento de capital, mitigando, a seu ver, preocupações existentes sobre os

acionistas participantes da reorganização societária. A respeito, contudo,

chamamos a atenção para o entendimento expresso por esta SEP no sentido de

que o direito de preferência de que trata o art. 253 da Lei nº 6.404/76 alcança não

apenas os acionistas da Simpar, que, imediatamente antes da incorporação de

ações constituíam a base acionária da JSL, mas a todos os acionistas da Simpar,

indistintamente.

IV. DA CONCLUSÃO

42. Diante de todo o exposto, ressalvando as limitações mencionadas no §

14, concluímos que:

a. O direito de preferência previsto no art. 253 da Lei nº 6.404/76 é aplicável aos

acionistas da Simpar em caso de aumento de capital ou alienação de ações

da JSL após a incorporação desta pela Simpar;

b. O direito de preferência previsto no art. 253 da Lei nº 6.404/76 alcança a

todos os acionistas da Simpar, e não apenas os antigos acionistas da JSL, que

passaram a ser acionistas da Simpar em razão da incorporação de ações; e

c. Não vislumbramos justificativa para a não aplicação da excludente prevista

no art. 172, inciso I, da Lei nº 6.404/76, ao direito de preferência de que trata

o art. 253 da mesma Lei.

Atenciosamente,

ROBERTA OLIVEIRA SOARES SULTANI

Analista – GEA-4

De acordo,

À SEP,

JORGE LUIS DA ROCHA ANDRADE

Relatório 53 (1065342) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 11

Gerente de Acompanhamento de Empresas – 4

De acordo, à SRE.

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

[1] Recurso contra decisão da SEP que entendeu pela necessidade de concessão

de direito de preferência aos acionistas da Recorrente por conta da alienação de

ações de emissão da Lightger S.A.

[2] Diretora-Relatora Luciana Dias.

[3] Tais Ofícios são revisados e emitidos anualmente pela área técnica, sendo a

última edição datada de 28.02.2020 (Ofício-Circular CVM/SEP/002/2020), o qual,

em seu item 7.19, igualmente dispõe sobre o entendimento do Colegiado ora

exposto.

[4] Fatos Relevantes disponíveis no site da CVM.

[5] O art. 172 da Lei nº 6.404/76 corresponde ao art. 173 do Projeto da Lei das S.A.

Disponível no site da CVM.

[6] O art. 253 da Lei nº 6.404/76 corresponde ao art. 254 do Projeto da Lei das S.A.

Documento assinado eletronicamente por Roberta Oliveira Soares

Sultani, Analista, em 30/07/2020, às 13:46, com fundamento no art. 6º, §

1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Jorge Luís da Rocha Andrade,

Gerente, em 30/07/2020, às 13:49, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira,

Superintendente, em 30/07/2020, às 15:14, com fundamento no art. 6º, §

1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Relatório 53 (1065342) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 12

Relatório 53 (1065342) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 13

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 13/2020-CVM/SRE

Rio de Janeiro, 04 de agosto de 2020.

Para: SGE/COL

De: SRE

Assunto: Consulta sobre a não incidência de direito de preferência em

caso de oferta pública de distribuição de ações da JSL S.A. — Processo

Administrativo CVM nº 19957.004933/2020-57.

Senhor Superintendente,

1. Trata-se de consulta apresentada pela JSL S.A. (“JSL”, “Companhia” ou

“Consulente”) em 17/07/2020, sobre a não incidência do direito de preferência

disposto no art. 253 da Lei nº 6.404/76, com base no disposto no art. 172, I, da

referida Lei, em caso de oferta pública de distribuição com esforços restritos de

ações de emissão da JSL após a efetivação de reorganização societária do Grupo

JSL, por meio da qual a Simpar S.A. (“Simpar”), atual controladora da JSL,

incorporará as ações de emissão da Companhia, que se tornará sua subsidiária

integral ("Consulta", doc. 1057816).

2. Ressaltamos que a nossa manifestação no presente caso se limita aos

exatos contornos trazidos na Consulta, não tendo sido identificados, a princípio,

nesse breve tempo de análise que tanto a SRE como a SEP tiveram para analisar

os pontos de suas respectivas competências, indícios de fraude à lei ou abuso de

direito por parte da Companhia ou outras partes envolvidas.

Relatório

3. Preliminarmente, a Consulente apresentou, de forma resumida, os

termos da reorganização societária do Grupo JSL atualmente em andamento,

conforme divulgado no fato relevante publicado em 01/04/2020 (doc. 1065337) (e

em 21/07/2020, após a apresentação da Consulta, doc. 1065338), por meio da

qual suas operações serão segregadas em empresas independentes, passando a

JSL a atuar com administração voltada para seu nicho de atuação, deixando de

exercer o papel de holding do grupo, que passará a ser ocupado pela Simpar,

sociedade por ações em processo de obtenção de registro de companhia aberta

perante CVM (“Reorganização”).

Memorando 13 (1066955) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 1

4. Resume, portanto, que a Reorganização consistirá (i) na incorporação

da totalidade das ações de emissão da JSL pela Simpar, passando a JSL à condição

de sua subsidiária integral; e (ii) imediatamente após a incorporação de ações, na

cisão parcial da JSL, com a versão, para a Simpar, de acervo cindido

correspondente às participações societárias detidas pela JSL em suas controladas,

entre de outros ativos e passivos. Concluída a Reorganização, a Companhia

entende que um próximo passo natural seria a realização de uma oferta pública

de distribuição de ações de emissão da JSL, uma vez que "sua base acionária terá

sido migrada para a Simpar após a conclusão da Reorganização e não existirá

valor de mercado da empresa", hipótese ainda em análise preliminar e

confidencial quando do protocolo da Consulta. Em 03/08/2020, a Companhia

divulgou novo fato relevante no qual anunciou sua intenção de realizar uma oferta

pública de ações ordinárias de sua emissão nos termos da Instrução da CVM 476,

após a conclusão da reorganização societária (1068213).

5. Nesse contexto, a JSL questiona se ao optar por uma oferta pública sob

o rito da Instrução CVM 476, seria permitida a utilização, por analogia, do artigo

9º-A da Instrução CVM 476 com o objetivo de conceder prioridade aos acionistas

da Simpar, com fundamento no disposto nos artigos 253, 171 e 172 da Lei nº

6.404/76. Na visão da Consulente, a previsão do art. 253 seria aplicável em

hipóteses de aumento de capital privado de subsidiária integral caso resultante de

incorporação de ações[1], como é a situação da JSL, assim como o art. 171, que

regula o direito de preferência de acionistas, uma vez que esse dispositivo é

expressamente referenciado no parágrafo único do art. 253.

6. Seguindo essa lógica, defende que sendo o art. 172, que trata da

possibilidade de exclusão do direito de preferência ou redução do prazo para o seu

exercício no caso aumento de capital com colocação mediante venda em bolsa ou

permuta por ações em oferta pública de aquisição de controle, uma exceção ao

direito previsto no art. 171, tal artigo também seria aplicável às operações de

aumento de capital de subsidiárias integrais e, portanto, no entendimento da

Consulente, seria plenamente legítima a exclusão do direito de preferência caso

configuradas as hipóteses do art. 172[2].

7. Com base nesse entendimento, afirma que a interpretação supracitada

ao caso concreto resulta diretamente na conclusão de que a eventual realização

de oferta pública para aumento de capital da JSL excluiria a obrigatoriedade de

concessão do direito de preferência aos acionistas da Simpar, visto seu

enquadramento na hipótese preceituada pelo artigo 172, inciso I (venda em bolsa

de valores ou subscrição pública), não obstante tenha mencionado que é intenção

da JSL conceder aos acionistas da Simpar direito de prioridade em eventual

aumento de capital, a fim de mitigar quaisquer preocupações existentes sobre os

acionistas participantes da Reorganização.

8. Especificamente com relação a ofertas públicas com esforços restritos

de distribuição ("Oferta 476"), ressaltou que seria certo que a aplicação do art. 172

da Lei nº 6.404/76 teria sido analisada por ocasião da introdução art. 9º-A na

Instrução CVM 476, que trata da concessão de prioridade, conforme consta no

Relatório de Análise da Audiência Pública SDM nº 01/2014, e que tais ofertas

poderiam, no seu entendimento, ser realizadas com a exclusão desse direito.

Assim, considerando que o direito de preferência do artigo 171 pode ser excluído

no caso de ofertas públicas realizadas no rito das Instruções 400 e 476, no

entender da Consulente seria legítima a exclusão de tal direito de preferência no

caso do artigo 253 da Lei das Sociedades por Ações, já que continuam

configuradas as hipóteses do artigo 172.

Memorando 13 (1066955) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 2

9. Dessa forma, pretendendo utilizar o procedimento previsto na

Instrução CVM 476 para uma possível oferta pública e levando em consideração

que (i) não é possível utilizar o art. 21 da Instrução CVM 400, considerando o

disposto no artigo 5º, inciso I da Instrução CVM 476; (ii) ainda não constam

precedentes de Ofertas 476 que proporcionaram direito de prioridade aos

acionistas de entidade controladora, mas apenas aos acionistas do próprio

emissor, a Consulente submeteu a presente Consulta à SRE para que se

manifestasse sobre a possibilidade de utilização, por analogia, do artigo 9º-A da

Instrução CVM 476 para a concessão de prioridade aos acionistas da Simpar.

II - Manifestação Preliminar da SRE

10. Considerando que a manifestação da SRE sobre a possibilidade de

concessão de direito de prioridade aos acionistas da Simpar à luz do art. 9ª-A da

Instrução CVM 476 está relacionada à própria existência ou não do direito de

preferência previsto no art. 253 da Lei nº 6.404/76 para esses acionistas no caso

concreto e, ainda, à possibilidade de afastamento desse direito com base no art.

172 da referida lei, encaminhamos o processo para a SEP, tendo em vista que o

assunto envolve matérias de competência da referida superintendência (análise de

direitos de acionistas e operação de incorporação), para que se manifestasse

sobre as seguintes questões:

1. O direito de preferência previsto no art. 253 da Lei nº 6.404/76 é

aplicável aos acionistas da Simpar em caso de aumento de capital ou

alienação de ações da JSL após a incorporação desta pela Simpar? Em caso

de reposta afirmativa a essa questão, esse direito de preferência alcança

apenas os antigos acionistas da JSL (que passaram a ser acionistas da

Simpar em razão da incorporação) ou alcança todos os acionistas da

Simpar?

2. É certo que o art. 172 possibilita a exclusão do direito de preferência

previsto no art. 171, ambos da Lei nº 6.404/76, se atendidas as condições

ali estipuladas. Entretanto, tendo em vista que o direito de preferência

previsto no art. 253 teria, smj, natureza diversa do direito de preferência

previsto no art. 171 da Lei, questionamos se o art. 172 também teria o

condão de afastar o direito de preferência previsto no art. 253 da lei

societária.

III - Manifestação da SEP

11. Por meio do Relatório nº 53/2020-CVM/SEP/GEA-4, de 30/07/2020

(“Relatório SEP”), a SEP iniciou sua análise citando precedentes do Colegiado em

que a necessidade de concessão do direito de preferência de que trata o art. 253

da Lei nº 6.404/76 foi analisada: (i) Processo CVM nº RJ2010/13425, 01/03/2011,

ocasião em que o Colegiado concluiu, por maioria, que o disposto no art. 253

apenas se aplica às companhias convertidas em subsidiárias integrais em razão de

operação de incorporação de ações; (ii) PAS CVM nº RJ2010/9078, de 25/10/2011,

no qual esse entendimento foi reafirmado, tendo sido o tema incorporado ao

Ofício-Circular CVM/SEP/002/2015[3].

12. Em 2016, citou que o Colegiado novamente se manifestou sobre a

matéria, no âmbito do Processo CVM nº 19957.003452/2016-48, no qual entendeu

pela inaplicabilidade do direito de preferência de que trata o art. 253 da Lei

6.404/76 à eventual operação de alienação de ações da BR Distribuidora,

"considerando que os precedentes do Colegiado seriam claros ao estabelecer uma

orientação geral, e não apenas para os casos específicos então discutidos, de que

Memorando 13 (1066955) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 3

o disposto no art. 253 apenas se aplica às companhias convertidas em subsidiárias

integrais em razão de operação de incorporação de ações".

13. Destacou ainda (i) quanto à BB Seguridade Participações S.A., cuja

oferta pública secundária de ações foi mencionada na Consulta, afirmou que se

trata de subsidiária do Banco do Brasil S.A. constituída na forma do art. 251 da Lei

nº 6.404/76, e não por meio de incorporação de ações, e (ii) que o caso citado do

IPO da Tenda S.A. não poderia ser usado como precedente, uma vez que a oferta

não chegou a se concretizar em virtude de desistência da ofertante, nos termos do

Fato Relevante de 13.12.2016 e, "[a]o contrário do que supõe a JSL, a divulgação

do prospecto preliminar pela ofertante não se traduz em chancela dos termos da

oferta pela CVM. Afinal, o pedido de registro da oferta não havia sido ainda

deferido por este órgão regulador", tendo as ações da Tenda sido alienadas pela

Gafisa em operação privada e, segundo anunciado pela companhia, sido

concedido o direito de preferência aos acionistas da Gafisa, na forma do art. 253,

inciso I, da Lei nº 6.404/76.

14. Com base nos precedentes, a SEP concluiu que não restariam dúvidas

de que "o direito de preferência previsto no art. 253 da Lei nº 6.404/76 é aplicável

aos acionistas da Simpar em caso de aumento de capital ou alienação de ações da

JSL após a incorporação desta pela Simpar", tendo ressaltado que tal direito

alcança todos os acionista da Simpar, e não apenas os antigos acionistas da JSL,

que passaram a ser acionistas da Simpar em razão da incorporação de ações.

15. Quanto à aplicabilidade da previsão do art. 172, a SEP ponderou que

"[a]o nosso ver, a análise acerca da incidência, no caso concreto, da excludente

prevista no art. 172, inciso I, da Lei nº 6.404/76 (“venda em bolsa de valores ou

subscrição pública”) demanda uma interpretação fundamentalmente teleológica,

de sorte que há que se perquirir a intenção do legislador quando da sua

elaboração, isto é, qual é a finalidade da norma em questão". Assim, afirmou que

a hipótese do art. 172, I, "é admitida na medida em que não vem a restringir o

direito do acionista de participar do aumento de capital e, assim, preservar a

participação por ele detida, concorrendo em condições de igualdade com

terceiros", conforme o propósito da norma à luz da exposição de motivos da lei.

16. Concluiu, assim, que partindo dessa premissa não teria vislumbrado

justificativa para a não aplicação da excludente prevista no art. 172, I, ao direito

de preferência de que trata o art. 253 da mesma lei, pois a essência do direito de

preferência seria a mesma, que é proteção do acionista minoritário frente à

diluição compulsória de sua participação na sociedade:

Assim sendo, na hipótese do aumento de capital da subsidiária integral

por meio da realização de oferta pública, o direito de preferência para

subscrição das ações perde o sentido como instrumento de proteção dos

acionistas minoritários da companhia controladora, em linha com o

disposto acima, em especial, nos casos em que seja possibilitada a

participação desses acionistas na operação.

(...)

Diante disso, s.m.j., o fato de o art. 253, parágrafo único, da Lei nº

6.404/76 fazer remissão expressa apenas ao art. 171 da mesma Lei, não

tem o condão de afastar a aplicação do art. 172, que dispõe sobre as

excludentes do direito de preferência para subscrição disciplinado pelo

referido art. 171. Aparentemente, cuida-se apenas da técnica legislativa

adotada à época pelo legislador, que, no nosso entendimento, em nada

prejudica a interpretação do conteúdo e do alcance que se pretendeu dar

à norma, sendo certo que tais artigos relacionam-se entre si de forma

sistemática.

Memorando 13 (1066955) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 4

17. Pelo exposto, a SEP concluiu que: (i) o direito de preferência previsto

no art. 253 da Lei nº 6.404/76 é aplicável aos acionistas da Simpar em caso de

aumento de capital ou alienação de ações da JSL após a incorporação desta pela

Simpar; (ii) o direito de preferência previsto no art. 253 da Lei nº 6.404/76 alcança

a todos os acionistas da Simpar, e não apenas os antigos acionistas da JSL, que

passaram a ser acionistas da Simpar em razão da incorporação de ações; e (iii)

não vislumbra justificativa para a não aplicação da excludente prevista no art. 172,

inciso I, da Lei nº 6.404/76, ao direito de preferência de que trata o art. 253 da

mesma Lei.

18. Considerando a relevância da opinião exarada para a análise do

presente caso, anexamos o Relatório SEP ao presente memorando (doc. SEI

1065342).

IV - Manifestação da SRE

19. Com base no entendimento exarado pela SEP no sentido de que

o direito de preferência previsto no art. 253 da Lei nº 6.404/76 é aplicável aos

acionistas da Simpar em caso de aumento de capital ou alienação de ações da JSL

após a incorporação desta pela Simpar, assim como os arts. 171 e 172 da

Lei, passamos a analisar o objeto da Consulta.

20. O art. 9º-A da Instrução CVM 476 foi incorporado à norma em 2014,

com a edição da Instrução CVM 551 que passou a prever a possibilidade de

realização de ofertas públicas com esforços restritos de ações emitidas por

emissor registrado na categoria A, além de outros valores mobiliários.

21. De forma a compatibilizar a questão relativa ao direito de preferência

dos acionistas previsto no art. 171 da Lei nº 6.404/76 e a possibilidade de exclusão

desse direito ou redução do prazo para o seu exercício, nos termos do art. 172 da

Lei, com a natureza de uma oferta pública restrita, a alternativa pensada e

introduzida com a Instrução CVM 551 foi permitir que a oferta pública se

processasse nos termos da Instrução CVM 476 desde que fosse “concedida

prioridade aos acionistas na subscrição de 100% (cem por cento) dos valores

mobiliários” ou, de forma alternativa, “se a realização da oferta sem a concessão

de direito de prioridade for aprovada por acionistas que representem 100% (cem

por cento) do capital social do emissor”.

22. Conforme consta no Relatório de Análise da Audiência Pública SDM nº

01/2014, não se pretendeu regular a exclusão do direito de preferência no art. 9ºA, mas sim as condições nas quais uma oferta pública com esforços restritos se

processaria quando tal exclusão se processasse na forma do art. 172, I, da Lei nº

6.404/76[4], especialmente considerando que tais ofertas, apesar de públicas, são

destinadas a um público limitado, o que justificaria a existência de mecanismos de

proteção contra diluição dos antigos acionistas.

23. Nesse sentido, nos parece que o mecanismo criado à época foi

pensado tão somente para o caso do direito de preferência “ordinário” previsto no

art. 171 da Lei nº 6.404/76, por meio do qual é concedido a um determinado

acionista integrante do quadro acionário do emissor direito de preferência na

subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures

conversíveis em ações e bônus de subscrição.

24. Ainda que o direito de preferência previsto no art. 253 da Lei nº

6.404/76 não tenha sido expressamente contemplado na Instrução CVM 476,

abarcando os detentores de tal direito na concessão de prioridade prevista no art.

Memorando 13 (1066955) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 5

9º-A da Instrução[5], entendemos que para essa situação específica deve-se

buscar a finalidade da norma como melhor técnica interpretativa, sobretudo para

avaliar a possibilidade do uso da analogia no caso concreto.

25. Conforme consta na Exposição de Motivos da lei societária[6], a

finalidade da concessão do direito de preferência no âmbito de uma operação de

incorporação de ações, nos termos do art. 253, é compensar os acionistas da

controlada por terem tido seu direito preferência eliminado em uma operação de

incorporação de ações para tornar a companhia subsidiária integral, em uma

tentativa de “evitar que a subsidiária integral possa servir de instrumento para

prejudicar acionistas minoritários da companhia controladora”. Como afirma a

doutrina, “trata-se de um direito de natureza especial, uma vez que eles estarão a

exercê-lo em ações de sociedade — a subsidiária integral — da qual não são

acionistas e na proporção da sua participação no capital da controladora”[7].

26. Além disso, sobre a possibilidade do uso da analogia, a doutrina define

tal instituto como um “processo lógico pelo qual o aplicador do direito estende o

preceito legal aos casos não diretamente compreendidos em seu dispositivo.

Pesquisa a vontade da lei, para levá-la às hipóteses que a literalidade de seu texto

não havia mencionado”[8].

27. Analisando por esse prisma, entendemos, smj, que o procedimento

previsto no art. 9º-A da Instrução CVM 476 se coaduna perfeitamente com a

hipótese prevista no art. 253, para a qual, conforme entendimento da SEP,

aplicam-se os arts. 171 e 172, I, alcançando-se, dessa forma, a finalidade da lei e

do art. 9º-A ao proteger o direito essencial do acionista minoritário que tais

dispositivos buscaram proteger.

Conclusão e encaminhamento

28. Diante do exposto, somos favoráveis ao pleito da Consulente para que

seja permitida a utilização, por analogia, do artigo 9º-A da Instrução CVM 476 para

a concessão de prioridade a todos os acionistas da Simpar em eventual oferta

pública com esforços restritos da JSL, observadas as seguintes condições (i) deverá

ser concedida prioridade a 100% dos acionistas da Simpar "pós-Reorganização"

(base acionária já considerando os acionistas da JSL que ingressaram na

controladora por meio da incorporação das ações da JSL, assim como aqueles que

já compunham a base acionária da controladora); (ii) caso o ofertante deseje

utilizar a opção constante do inciso II do art. 9º-A, qual seja, realização da oferta

sem a concessão de prioridade, será necessária a aprovação por 100% dos

acionistas da Simpar "pós-Reorganização", conforme definidos no item (i) acima.

29. Dado o ineditismo da matéria e, ainda, por se tratar de hipótese não

diretamente compreendida na Instrução CVM 476, julgamos necessário consultar o

Colegiado acerca do entendimento das áreas com relação ao objeto da Consulta.

30. Nestes termos, propõe-se a submissão do assunto ao Colegiado com o

relato pela SRE e complementação pela SEP, se assim entender necessário,

solicitando que o Relatório SEP (1065342) seja encaminhado ao Colegiado como

anexo ao presente.

Atenciosamente,

JULIANA MORAES DE SOUZA

Analista

Memorando 13 (1066955) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 6

De acordo. Ao SGE.

LUIS MIGUEL R. SONO

Superintendente de Registro de Valores Mobiliários

Ciente. À EXE, para as providências exigíveis.

ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS

Superintendente Geral

*********

[1] Sobre o assunto, a Consulente citou o voto proferido pelo então Diretor Eli

Loria no âmbito do Processo Administrativo CVM nº RJ2010/13425, em 1 de março

de 2011:

Assim, considerando que a lei societária não prevê o direito de preferência

aos acionistas na alienação de ativos em atos corriqueiros de gestão,

ainda que seja a alienação de determinada participação acionária, entendo

que somente nos casos em que a subsidiária integral for fruto de

operação de incorporação de ações (art. 252) os acionistas da

companhia controladora terão direito de preferência para adquirir

ações da subsidiária integral quando esta decida admitir outros

acionistas em aumento de capital ou quando a companhia

controladora decidir alienar ações, no todo ou em parte, de seu

capital. Dessa forma, a companhia convertida em subsidiária integral

mediante operação de "incorporação de ações" está sujeita ao regime

estabelecido no art. 253, independentemente de manifestação expressa

de vontade do adquirente ou da incorporadora nesse sentido. (grifos no

original)

[2] Com relação a esse ponto, afirmou que teria ocorrido caso semelhante no

âmbito de oferta pública inicial de distribuição secundária de ações da Construtora

Tenda S.A. realizada por meio da Instrução da CVM n° 400/03. Segundo a

Consulente, a Tenda, à época, era subsidiária integral da Gafisa S.A. e a aprovação

societária do IPO da Tenda, conforme ata da reunião do Conselho de

Administração da Gafisa realizada em 19 de outubro de 2016, teria previsto o

seguinte:

A alienação das Ações será realizada com exclusão do direito de

preferência dos atuais acionistas da Companhia previsto no artigo

253, inciso I, da Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (“Lei das

Sociedades por Ações”), nos termos do artigo 172, inciso I da Lei das

Sociedades por Ações. Será concedida, no âmbito da Oferta, prioridade

aos atuais acionistas da Companhia, nos termos do artigo 21 da

Instrução CVM 400, na aquisição em montante equivalente a 100% das

Ações inicialmente ofertadas (sem considerar as Ações Adicionais

(conforme definido abaixo) e as Ações do Lote Suplementar(conforme

definido abaixo), sendo que os acionistas não poderão ceder, total ou

parcialmente, a respectiva prioridade. (grifos nosso)

Afirma a Consulente que "[m]uito embora o IPO da Tenda não tenha sido

concretizado nessa ocasião, sua interrupção ocorreu posteriormente à divulgação

do prospecto preliminar, o qual refletia a exclusão do direito de preferência da Lei

das Sociedades por Ações e a concessão do direito de prioridade aos acionistas de

sua controladora com base no artigo 21 da Instrução CVM 400. Dessa forma,

razoável concluir a solução proposta pela Tenda e pela Gafisa em tal ocasião havia

sido previamente chancelada por esta D. CVM. Nesse contexto de subsidiárias

integrais, ainda que não resultantes de incorporação de ações, vale citar outras

Memorando 13 (1066955) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 7

integrais, ainda que não resultantes de incorporação de ações, vale citar outras

ofertas públicas iniciais de ações que foram registradas na CVM com exclusão do

referido direito de preferência, quais sejam, BB Seguridade Participações S.A. e

Petrobras Distribuidora S.A.".

[3] "O artigo 253 da Lei nº 6.404/76 estabelece que, na proporção das ações que

possuírem no capital da companhia, os acionistas terão direito de preferência para

(i) adquirir ações do capital da subsidiária integral, se a companhia decidir alienálas no todo ou em parte; e (ii) subscreveraumento de capital da subsidiária

integral, se a companhia decidir admitir outros acionistas.O Colegiado da CVM, em

reunião realizada em 29/03/2011 (Processo CVM nº RJ2010/13425), entendeu que

o disposto neste artigo apenas se aplica às companhias convertidas em

subsidiárias integrais em razão de operação de incorporação de ações (artigo 252

da Lei nº 6.404/76). Adicionalmente, na mesma ocasião, o Colegiado da CVM

concluiu que, nos casos em que o capital social da subsidiária é distribuído entre

dois ou mais acionistas, o regime próprio das subsidiárias integrais, previsto no

artigo 253, somente seria aplicável caso ficasse evidenciado que a estrutura

acionária foi constituída para fraudar a lei.Os emissores registrados na Categoria

A, quando da divulgação ao mercado da admissão de acionistas em subsidiária

integral, deverãoinformar se será concedido aos seus acionistas o direito de

preferência na subscrição ou aquisição das ações da subsidiária integral, sendo

que caso não seja resguardado tal direito aos seus acionistas deverão ser

informadas as razões pelas quais não será observado o artigo 253 da Lei nº

6.404/76.Na proposta da administração a ser submetida à assembleia, os

emissores registrados na Categoria A deverão divulgar, por meio do Sistema

Empresas.NET (vide item 3.2.2) no mínimo, as seguintes informações:

(a)quantidade de novas ações a serem emitidas pela subsidiária integral ou

quantidade de ações da subsidiária integral a serem alienadas; (b) preço unitário

para subscrição ou aquisição das ações; (c) data a ser considerada para a

identificação dos acionistas que terão direito a subscrever ou adquirir as ações e

(d) percentual que os acionistas terão direito a subscrever ou adquirir.”

[4] "A CVM não pretendeu regular a exclusão do direito de preferência no art. 9ºA, mas sim as condições em que a oferta pública com esforços restritos de ações

e debêntures conversíveis e permutáveis em ações deve se dar nos casos em que

o estatuto social do emissor preveja a possibilidade da exclusão desse direito na

forma do art. 172, I, da Lei nº 6.404, de 1976.

O direito de preferência busca proteger os acionistas contra medidas unilaterais

que possam resultar na diluição de sua participação. O art. 172, I, da Lei nº 6.404,

de 1976, possibilita o afastamento desse direito desde que ocorra subscrição

pública, uma vez que, nesse caso, o antigo acionista também poderia subscrever

os novos valores mobiliários.

As ofertas com esforços restritos, embora sejam ofertas públicas, são

destinadas a um número limitado de investidores específicos, o que justifica

a existência de mecanismos de proteção contra a diluição dos antigos acionistas.

A CVM entendeu oportuno estabelecer que a oferta pública regulada pela

Instrução CVM nº 476, de 2009, somente poderá ser realizada caso o emissor:

(I) conceda a seus acionistas prioridade na subscrição dos valores mobiliários

ofertados na sua proporção, ou

(II) obtenha a aprovação da totalidade de seus acionistas para a realização da

oferta.

Uma vez que a exclusão do direito de preferência se opera por previsão do

estatuto, a aprovação dos acionistas a que se refere o inciso II é para a realização

Memorando 13 (1066955) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 8

da operação sem a concessão da prioridade prevista no inciso I.

A oferta com esforços restritos é apenas uma alternativa disponível ao

procedimento ordinário de ofertas públicas da Instrução CVM nº 400, de 2003.

Portanto, condicionar a realização de ofertas com esforços restritos à existência

de direito de prioridade, quando não houver direito de preferência, não impede

que sejam feitas ofertas, por meio do procedimento ordinário, ou seja, sem direito

de preferência ou prioridade".

[5] Verifica-se que a Instrução CVM 476 prevê a concessão de prioridade

especificamente aos acionistas da emissora, conforme se pode observar nos

trechos do art. 9º-A listados a seguir: (i) "I – desde que seja concedida prioridade

aos acionistas na subscrição de 100% (cem por cento) dos valores mobiliários,

observado o § 1º do art. 5º-B"; (ii) "II – se a realização da oferta sem a concessão

de direito de prioridade for aprovada por acionistas que representem 100% (cem

por cento) do capital social do emissor"; (iii) "§4º A prioridade dos acionistas na

subscrição do aumento de capital de que trata o inciso I do caput deve ser

concedida na proporção do número de ações que possuírem, observando-se as

seguintes normas se o capital do emissor for dividido em ações de diversas

espécies ou classes e o aumento for feito por emissão de mais de uma espécie ou

classe (...)" (grifou-se).

[6] Exposição de Motivos nº 196, de 24/06/1976.

[7] Eizirik, Nelson. A Lei da S.A. Comentada. Vol. III, São Paulo: Quartier Latin,

2011, p. 409.

[8] Pereira, Caio Máio da Silva. Instituições de direito civil - 24. ed. - Rio de Janeiro,

Editora Forense, 2011, p. 59-60. De acordo com Caio Mario, faz-se, com o uso da

analogia, uma extensão do dispositivo “a um caso não previsto, seja porque não

cogitou do assunto o legislador, no momento de ditar a regra, seja porque

surgiu ulteriormente em consequência do desenvolvimento da ciência, da

complexidade da vida económica ou das novas exigências sociais” (grifou-se).

Documento assinado eletronicamente por Juliana Moraes de Souza,

Analista, em 04/08/2020, às 14:32, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Luis Miguel Jacinto Mateus

Rodrigues Sono, Superintendente de Registro, em 04/08/2020, às

14:58, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos

Santos, Superintendente Geral, em 04/08/2020, às 23:42, com

fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Memorando 13 (1066955) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 9

Referência: Processo nº 19957.004933/2020-57 Documento SEI nº 1066955

Memorando 13 (1066955) SEI 19957.004933/2020-57 / pg. 10