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RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – N.O.F. / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – PROC. SEI 19957.004724/2020-11

Trata-se de recurso interposto por N.O.F. ("Reclamante" ou "Recorrente") contra decisão da BSM Supervisão de Mercados ("BSM") que indeferiu seu pedido de ressarcimento de prejuízos, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de XP Investimentos CCTVM S.A. ("Reclamada" ou "Corretora"). Em sua reclamação à BSM, o Reclamante afirmou que, em 23.08.2019, a Reclamada teria liquidado compulsoriamente sua posição por meio da compra de 4.000 VALET467 (PUT), sem aviso prévio, apesar de constar na Cláusula 4.3 do contrato de intermediação firmado entre as partes, que a Corretora teria que realizar tentativas de contato com o cliente, a fim de recompor as garantias necessárias para a manutenção da sua posição, antes de passar a executar a referida liquidação. Adicionalmente, o Reclamante questionou se a liquidação de sua posição teria se dado nas melhores condições que o mercado permitia, se a Reclamada teria atuado como contraparte desta liquidação e qual a garantia seria necessária para que tal liquidação não tivesse sido necessária. Nesse contexto, o Reclamante solicitou o ressarcimento de R$ 41.506,52 (quarenta e um mil quinhentos e seis reais e cinquenta e dois centavos) corrigidos monetariamente.

Em sua defesa, a Reclamada afirmou que as intervenções de sua área de risco, no pregão de 23.08.2019, foram devidas e estavam de acordo com o seu Manual de Risco e com o Contrato de Intermediação e Custódia e outras Avenças (“Contrato de Intermediação”), uma vez que o Reclamante não possuía garantia disponível naquele dia, e, no momento da liquidação, sua margem perante a B3 S.A. – Brasil, Bolsa, Balcão ("B3") estava negativa. Ademais, a Reclamada destacou que, em sua Ficha Cadastral, o Reclamante autorizou expressamente a Reclamada a liquidar sua posição, caso existissem débitos pendentes, como determinava a Instrução CVM nº 301/1999, vigente à época. A Superintendência Jurídica da BSM ("SJUR"), com base no Relatório de Auditoria da BSM, observou que: (i) a liquidação de 4.000 opções VALET467 (PUT) ocorreu às 13h38min28s do pregão de 23.08.2019 e, naquele momento, o Reclamante possuía patrimônio negativo de R$ 6.610,34 (seis mil seiscentos e dez reais e trinta e quatro centavos), sendo que, o valor das garantias exigidas para manutenção das referidas posições seria de R$ 2.038,06 (dois mil e trinta e oito reais e seis centavos); (ii) ao contrário do alegado pelo Reclamante, e em linha com a regra prevista na Instrução CVM nº 301/1999, não existiria obrigação da Reclamada em informar ao Reclamante previamente sobre o seu desenquadramento de posição;

e (iii) a Reclamada iniciou o procedimento de liquidação compulsória com um preço abaixo de R$ 7,00 (sete reais), valor questionado pelo Reclamante. Entretanto, como não havia vendedores naquele patamar, a Reclamada foi obrigada a alterar a oferta até R$ 7,00 (sete reais) para encontrar uma contraparte. Assim, o Diretor de Autorregulação da BSM, com base na opinião emitida pela SJUR, decidiu pela improcedência do pedido do Reclamante, em razão de seu prejuízo não ter sido causado por ação ou omissão da Reclamada, condição imposta pelo art. 77 da Instrução CVM nº 461/2007 para ressarcimento de prejuízos por meio do MRP. Em recurso à CVM, o Recorrente reiterou os argumentos apresentados na reclamação inicial e destacou que a Reclamada teria deixado de informá-lo de maneira clara e adequada a respeito dos riscos do produto negociado. Ao analisar o recurso, por meio do Ofício Interno nº 37/2021/CVM/SMI/GME, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI ressaltou que a prerrogativa do intermediário para encerrar compulsoriamente as posições de seus clientes é alicerçada na necessidade de manter a higidez do mercado, cabendo à área de risco do intermediário determinar para cada cliente o momento de proceder a liquidação compulsória de suas posições.

Nesse sentido, a SMI observou ser incontroverso que, no caso, o encerramento da posição do Recorrente ocorreu por falta de garantias, tendo destacado que a atuação da Reclamada estaria amparada na Instrução CVM nº 301/1999, na Ficha Cadastral do Recorrente, no Contrato de Intermediação firmado entre as partes, no Manual de Risco da Reclamada e no Manual de Procedimentos Operacionais da B3. Além disso, a SMI destacou que o Contrato de Intermediação e o Manual de Risco são claros ao disciplinar que a Corretora poderá liquidar a posição do cliente por falta de garantias sem necessidade de aviso prévio, da mesma forma que não há previsão regulatória para tal aviso prévio. Quanto à alegação do Recorrente sobre a ausência de instruções da Reclamada sobre operações com opções PUT, a área técnica ressaltou que a Ficha Cadastral do Recorrente expressa seu conhecimento das normas de funcionamento do mercado e riscos envolvidos, tendo observado que o perfil de suitability do Recorrente é agressivo, portanto, compatível com a realização de operações com opções PUT. Em relação ao questionamento sobre o preço de encerramento da posição do Recorrente, a SMI afirmou que o Livro de Ofertas de VALET467 demonstra que, no pregão de 23.08.2019, a Reclamada tentou realizar a liquidação da referida operação nas melhores condições possíveis e, dada a falta de liquidez do derivativo, o preço foi superior ao estipulado na primeira tentativa.

Diante do exposto, a SMI opinou pelo não provimento do pedido do Recorrente, por não ter restado caracterizado prejuízo decorrente de ação ou omissão da Reclamada, nos termos do art. 77, caput, da Instrução CVM nº 461/2007. O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo não provimento do recurso, com a consequente manutenção da decisão da BSM. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ – CEP: 20050-901 – Brasil - Tel.: (21) 35548686

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SCN Q.02 – Bl. A – Ed. Corporate Financial Center, S.404/4º Andar, Brasília/DF – CEP: 70712-900 – Brasil -Tel.: (61)

3327-2030/2031

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Ofício Interno nº 37/2021/CVM/SMI/GME

Rio de Janeiro, 05 de maio de 2021.

À SMI,

Assunto: Recurso em Processo de Mecanismo de Ressarcimento de

Prejuízos ("MRP")

Processo CVM nº 19957.004724/2020-11 – MRP 061/2020

N.O.F. e XP Investimentos CCTVM S.A.

Senhor Superintendente,

1. Trata-se de recurso apresentado por N.O.F. (" Recorrente"), em

08.07.2020, contra a decisão da BSM Supervisão de Mercados ("BSM") de indeferir

seu pedido de ressarcimento de prejuízos contra a XP Investimentos CCTVM S.A.

("XP" ou "Reclamada"), por suposta execução de ordens não autorizadas no

pregão de 23.08.2019.

I. Histórico

I.i. Reclamação

2. O Recorrente afirmou que, em 23.08.2019, a Reclamada teria

liquidado compulsoriamente sua posição por meio da compra de 4.000 VALET467

(PUT), sem aviso prévio, apesar de constar no Contrato de Intermediação firmado

entre as partes (especificamente, na sua cláusula 4.3) que a Corretora teria que

realizar tentativas de contato com o Cliente, a fim de recompor as garantias

necessárias para a manutenção da sua posição, antes de passar a executar a

referida liquidação (1052837, fls. 01-15).

3. Adicionalmente, o Recorrente indagou também se a liquidação de sua

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Adicionalmente, o Recorrente indagou também se a liquidação de sua

posição teria se dado nas melhores condições que o mercado permitia (tendo em

vista que, possivelmente, os preços praticados estariam em dissonância dos

valores de mercado à época), se a Reclamada teria atuado como contraparte

desta liquidação e qual a garantia que seria necessária para que tal liquidação não

tivesse sido necessária.

4. Dessa forma, o Recorrente solicitou o ressarcimento de R$ 41.506,52

(quarenta e um mil quinhentos e seis reais e cinquenta e dois centavos) corrigidos

monetariamente.

I.ii. Defesa da Reclamada

5. Em defesa, a Reclamada informou que as intervenções de sua área de

risco no pregão de 23.08.2019 foram devidas e estavam de acordo com o seu

Manual de Risco e com o Contrato de Intermediação e Custódia e outras Avenças

(1052837, fls. 61-66). Naquele dia, o Reclamante não possuía garantia disponível e,

no momento da liquidação, sua margem perante a B3 estava negativa.

6. A corretora lembrou ainda que, em sua Ficha Cadastral (1061505), o

Reclamante autoriza expressamente a Reclamada a liquidar sua posição, caso

existam débitos pendentes, como determinava a Instrução CVM 301/99, então

vigente:

“o cliente autoriza os intermediários, caso existam débitos

pendentes em seu nome, a liquidar os contratos, direitos e

ativos adquiridos por sua conta e ordem, bem como a executar

bens e direitos dados em garantia de suas operações ou que

estejam em poder do intermediário, aplicando o produto da

venda no pagamento dos débitos pendentes,

independentemente de notificação judicial ou extrajudicial"

7. Assim, a Reclamada defendeu que se tratava de reclamação

improcedente.

I.iii. Decisão da BSM

8. Preliminarmente, a BSM atestou a tempestividade da reclamação e a

legitimidade das partes. A reclamação foi apresentada à BSM em 29.01.2020

sobre fatos ocorridos em 23.08.2019, dentro, portanto, do período de dezoito

meses a contar da data do evento que teria causado o prejuízo reclamado,

conforme art. 80 da Instrução CVM 461/2007. Por sua vez, o Reclamante é cliente

da Reclamada, de acordo com os documentos instruídos no processo, e a

Reclamada é pessoa autorizada a operar nos mercados da B3.

9. O Parecer Jurídico elaborado pela Superintendência Jurídica da

BSM ("SJUR"), buscou analisar se houve regularidade na liquidação compulsória

efetuada pela Reclamada da posição vendida de 4.000 VALET467 detida pelo

Reclamante. Para essa finalidade, por solicitação da SJUR, a Superintendência de

Auditoria de Participantes ("SAN") elaborou o Relatório de Auditoria 329/20

(1052837, fls. 71-75).

10. De acordo com o Relatório de Auditoria, a liquidação de 4.000 opções

VALET467 (PUT) ocorreu às 13h38m28sec do pregão de 23.08.2019 e, naquele

momento, o Reclamante possuía patrimônio negativo de R$ 6.610,34, sendo que,

para a manutenção das posições de VALET467, o valor das garantias exigidas seria

Ofício Interno 37 (1253630) SEI 19957.004724/2020-11 / pg. 2

de R$ 2.038,06.

11. Quanto à reclamação do Investidor de que a Reclamada não lhe

informou previamente sobre o seu desenquadramento de posição, não lhe dando

oportunidade de aportar novas garantias ou realizar a própria zeragem da

posição, a BSM entendeu que não existiria tal obrigação - ressaltando que tal

entendimento estaria em linha com a própria regra prevista na Instrução CVM nº

301/99.

12. Por fim, a BSM tratou da alegação do Reclamante de que o valor de R$

7,00 para recompra das opções VALET467 estaria totalmente em dissonância ao

preço da ação VALE3 no momento do encerramento. A esse respeito, com base

nas informações retiradas dos sistemas da B3, a auditoria da BSM verificou que a

Reclamada iniciou o procedimento de liquidação compulsória com um preço

abaixo deste - entretanto, como não havia vendedores naquele patamar, a

Reclamada foi obrigada a alterar a oferta até R$ 7,00 para encontrar uma

contraparte.

13. Diante das constatações da auditoria, a SJUR considerou legitima a

liquidação compulsória das posições do Reclamante.

14. Assim, o Diretor de Autorregulação, com base na opinião emitida pela

SJUR, decidiu pela improcedência do pedido do Reclamante, em razão de seu

prejuízo não ter sido causado por ação ou omissão da Reclamada, condição

imposta pelo art. 77 da Instrução CVM 461/2007 para ressarcimento de prejuízos

por meio do MRP.

I.iv. Recurso à CVM

15. No recurso apresentado, o Recorrente reiterou seus argumentos,

notadamente que a Reclamada encerrou compulsoriamente sua posição sem

antes alertá-lo de que estaria desenquadrado em relação às suas garantias e sem

dá-lo a oportunidade de aportar novos recursos a fim de recompor suas garantias,

bem como que a Reclamada teria deixado de informá-lo de maneira clara e

adequada a respeito dos riscos do produto negociado (1052837, fls. 98-113).

II. Manifestação da Área Técnica

16. De início, cumpre registrar que se trata de recurso tempestivo. A BSM

comunicou o resultado do julgamento ao Reclamante em 15.06.2020. Assim,

conforme as regras previstas no regulamento do MRP, ele teria até o dia

15.07.2020 para apresentar recurso. O recurso foi apresentado em 08.07.2020.

17. No mérito, a visão desta área técnica é de que o recurso não merece

ser provido.

18. O Relatório de Auditoria BSM 329/20 constatou que, no momento que

antecedeu a liquidação compulsória, (i) o Reclamante estava com patrimônio

negativo de R$ 6.610,34 e (ii) as garantias exigidas para a manutenção da sua

posição eram de R$ 2.038,06. Assim, resta incontroverso que o encerramento da

posição do Recorrente ocorreu por falta de garantias.

19. A prerrogativa que o intermediário tem de encerrar

compulsoriamente as posições de seus Clientes é alicerçada na necessidade de

manter a higidez do mercado. Para tanto, a área de risco do intermediário

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determina especificamente para cada cliente o momento de proceder a liquidação

compulsória de suas posições. Essa atuação da Reclamada é suportada pela

Instrução CVM 301/1999, pela Ficha Cadastral do Recorrente, pelo Contrato de

Intermediação com ele firmado, pelo Manual de Risco da Reclamada e pelo

Manual de Procedimentos Operacionais da B3.

20. O Recorrente argumentou que a Reclamada não o alertou

previamente à liquidação de sua posição. Vale lembrar, no entanto, que os

intermediários não têm esse dever - ao menos não por força da regulamentação

desta CVM. De fato, em muitas ocasiões, o encerramento precisa ser feito

rapidamente, para evitar que o risco da posição continue crescendo, e, assim, se

dá sem aviso prévio. Essa conduta é justificada pois em mercados de derivativos e

alavancados, como no caso concreto, a volatilidade é alta e não há possibilidade

do intermediário esperar para saber se o investidor irá ou não recompor a sua

margem. Essa espera poderia resultar em prejuízos bem maiores e os investidores

poderiam não suportar.

21. Não obstante, face às declarações do Recorrente, esta área técnica

diligenciou junto à Reclamada para que enviasse cópia integral do Contrato de

Intermediação e Custódia e Outras Avenças ("Contrato de

Intermediação", 1149801). No entanto, tal documento, em conjunto com o Manual

de Risco, não leva à conclusão pretendida pelo Recorrente. Pelo contrário, tais

documentos são claros ao disciplinar que a corretora poderá enquadrar a posição

do cliente por falta de garantias, bem como que não há necessidade de aviso

prévio para essa operação:

[Contrato de Intermediação e Custódia e Outras Avenças]

Na hipótese de insuficiência de garantias, a CORRETORA

poderá enquadrar a posição do CLIENTE, liquidando-a total ou

parcialmente. Poderá a CORRETORA, ainda, em havendo saldo

devedor, alienar ativos do CLIENTE e reverter o produto da

venda para cobrir o saldo devedor;

A obrigação de acompanhamento da carteira de valores

mobiliários é do CLIENTE. A CORRETORA, por si e através dos

agentes autônomos de investimento dela credenciados, são

intermediários entre o CLIENTE e as Bolsas, remetendo a ordem

do primeiro para ser executada pela segunda

[Manual de Risco]

Caso a posição do cliente esteja alavancada acima do permitido

pela XPI e/ou sua conta corrente com saldo negativo em

desacordo com as regras de saldo devedor, a XPI poderá, a seu

critério, reduzir total ou parcialmente a posição do cliente, sem

aviso prévio, em conformidade com as regras aqui

estabelecidas. Nesse caso, a XPI poderá, também, bloquear a

conta do cliente para a abertura de novas posições, permitindo

somente que o mesmo efetue a zeragem de sua carteira.

22. O Recorrente suporta que tal obrigação decorreria do item 4.3. do

Contrato de intermediação. Sobre esse ponto, convém aqui transcrevê-lo:

4. Garantias

4.1. O CLIENTE, antes de iniciar suas atividades nos mercados

de liquidação futura (termo, opções e futuros), apresentará

garantias suficientes para assegurar o cumprimento das

obrigações por ele assumidas nos referidos mercados.

4.2. As Bolsas, por meio da Companhia Brasileira de Liquidação

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e Custódia - CBLC e da CORRETORA, poderão exigir garantias

adicionais, inclusive para posições já assumidas pelo CLIENTE,

em níveis mais restritos que os estipulados nas respectivas

normas regulamentares e/ou exigidos inicialmente, para fins

de assegurar o integral adimplemento das obrigações que

competirem ao CLIENTE. A CORRETORA poderá, ainda, exigir

garantias adicionais caso aquelas originalmente

disponibilizadas se mostrem, no curso da operação,

insuficientes para assegurar o cumprimento da obrigação.

4.3. O CLIENTE obriga-se a atender às solicitações que lhe

forem feitas, inclusive de reforço de garantia, na forma e prazo

solicitados. Dado à volatilidade do mercado, a CORRETORA

poderá exigir a apresentação de garantias adicionais em

prazos inferiores a 24 (vinte e quatro) horas. O CLIENTE deverá

se encontrar sempre disponível e acessível para contato pela.

CORRETORA. A CORRETORA buscará contatar o CLIENTE pelo email informado na ficha cadastral, daí a importância dos dados

daquele documento se encontrarem sempre atualizados. A

tentativa frustrada de contato com o CLIENTE será considerada,

para todos os fins e efeitos, como recusa do CLIENTE à

apresentação de garantias, levando aos efeitos da cláusula 5.1.

[....]

5.1. Em caso de inadimplência do CLIENTE no cumprimento de

qualquer das obrigações que lhe forem determinadas, a

CORRETORA fica expressamente autorizada, independente de

aviso prévio, notificação judicial ou extrajudicial ou qualquer

outra providência adicional a:

[....]

f. proceder ao encerramento e/ou liquidação antecipada,

no todo ou em parte, das posições registradas em nome

do CLIENTE.

23. A leitura completa do referido item, bem como do item 5.1. que é

nele referenciado, não parece sugerir que a frase "A CORRETORA buscará

contatar o CLIENTE pelo e-mail informado na ficha cadastral [....]" estipule uma

obrigação da corretora em fazê-lo, mas tão somente registrar que, caso o faça,

esse será o canal utilizado.

24. Mas, superado esse ponto, o Recorrente argumenta também que:

Ponto 01: o cliente, ao receber o contrato de adesão da

corretora ré entende que a Corretora tomará as medidas

cabíveis utilizando-se da boa-fé objetiva e informação, ou seja,

tentará agir em benefício do cliente. No caso concreto, o valor

negativo de conta margem era infinitamente inferior ao

prejuízo de fato a ser auferido pelo investidor em caso de

liquidação compulsória, razão pela qual o cliente ESPERA, ao ler

o termo “poderá” disposto em contrato, se utilize da boa-fé

objetiva e faça contato para aporte de garantias, mesmo que

em tempo exíguo.

Ponto 02: Caso a intenção da Corretora seja a de liquidação

compulsória de operações, em razão aos princípios da

informação e boa-fé objetiva, esta teria o dever de grifar em

seu contrato de intermediação, bem como requerer o cliente

rubrique ao lado da cláusula, que NÃO TEM O DEVER DE

INFORMAR o cliente de valores de conta margem e QUE PODE A

QUALQUER MOMENTO liquidar quaisquer operações sem

ciência deste.

[grifos no recurso]

Ofício Interno 37 (1253630) SEI 19957.004724/2020-11 / pg. 5

[grifos no recurso]

25. Em que pese a intenção do Recorrente, não vislumbramos fundamento

para concluir que essa cláusula específica deveria exigir os tratamentos que ele

sugere. Não há previsão regulatória ou contratual que obrigue (i) a atuação da

corretora nos termos que ele entende que seriam necessários, ou (ii) que o

contrato tenha a forma por ele pretendida.

26. Adicionalmente, o Recorrente afirmou ainda que a Reclamada não o

instruiu a respeito da operação com opções PUT. Entretanto, em sua Ficha

Cadastral, no item 12, está expresso o seu conhecimento das normas de

funcionamento do mercado e riscos envolvidos:

“Conheço as normas de funcionamento do mercado de títulos

e valores mobiliários, bem como os possíveis riscos envolvidos

nas operações realizadas em bolsa de valores, de mercadorias

e futuros, principalmente no que concerne aos mercados de

opções e termo.”

27. Registre-se, ainda, que o perfil de suitability do Reclamante é agressivo

- compatível, portanto, com a realização de operações com opções PUT

(1061510).

28. Por fim, o Reclamante aventou a possibilidade de que o encerramento

de sua posição tivesse sido realizado a um preço desfavorável e contra o seu

interesse. Porém, o Livro de Ofertas de VALET 467, no pregão de 23.08.2019,

mostra que a Reclamada começou a tentar encerrar a posição do Recorrente, às

12h20m03sec, ao preço de R$ 5,86. Entretanto, a execução ocorreu apenas às

13h38m28sec, ao preço de R$ 7,00, tendo como contraparte uma outra corretora.

Dessa forma, a Reclamada tentou realizar a liquidação desta operação nas

melhores condições possíveis - e, dada a falta de liquidez do derivativo, o preço foi

superior ao estipulado na primeira tentativa.

29. Assim, diante do exposto, esta área técnica entende acertada a

decisão do Diretor de Autorregulação da BSM e opina pelo NÃO PROVIMENTO do

pedido do Reclamante, por não ter restado caracterizado prejuízo decorrente

de ação ou omissão da Reclamada, nos termos do art. 77, caput, da Instrução

CVM nº 461/07.

30. Nesses termos, propõe-se a submissão do assunto à deliberação do

Colegiado, com sugestão de relatoria pela SMI/GME.

Atenciosamente,

Bruno Baitelli Bruno

Gerente de Estrutura de Mercado e Sistemas Eletrônicos - GME

Ao SGE, de acordo com a manifestação da GME.

Francisco José Bastos Santos

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI

Ciente.

Ofício Interno 37 (1253630) SEI 19957.004724/2020-11 / pg. 6

À EXE, para as providências exigíveis.

Alexandre Pinheiro dos Santos

Superintendente Geral

Documento assinado eletronicamente por Bruno Baitelli Bruno, Gerente,

em 05/05/2021, às 09:16, com fundamento no art. 6º do Decreto nº 8.539,

de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Francisco José Bastos Santos,

Superintendente, em 05/05/2021, às 22:38, com fundamento no art. 6º

do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Andrea Araujo Alves de Souza,

Superintendente Geral Substituto, em 06/05/2021, às 12:07, com

fundamento no art. 6º do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Referência: Processo nº 19957.004724/2020-11 Documento SEI nº 1253630

Ofício Interno 37 (1253630) SEI 19957.004724/2020-11 / pg. 7