Processo Administrativo — CVM

PROCESSO: CVM Nº RJ 2000/1779

INTERESSADA: Polialden Petroquímica S/A

ASSUNTO: Recurso contra decisão da SEP que determinou o pagamento de dividendos complementares às

ações preferenciais

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

RELATÓRIO

1. Em assembléias gerais ordinária e extraordinária realizadas em 13.03.2000, foi ratificada a decisão do Conselho de

Administração de 10.02.2000 que aprovou a distribuição de dividendos no valor de R$2.627.637,75 às ações ordinárias

e de R$4.657.383,37 às ações preferenciais, equivalendo este ao dividendo prioritário de 8%. Foi estabelecida, ainda,

a retenção de lucros no valor de R$25.106.872,04 destinados a atender plano de expansão da companhia e/ou para

serem aplicados conforme determina o parágrafo 2º do artigo 204 da Lei nº 6.404/76 e o parágrafo 7º do artigo 37

do estatuto social.

2. Posteriormente, em reunião realizada em 30.03.2000, o Conselho de Administração aprovou, com base no parágrafo

7º do artigo 37 do estatuto social, a distribuição de dividendos intermediários à conta de reservas de lucros constante

do último balanço exclusivamente para as ações ordinárias no valor de R$21.855.000,00.

3. Por entender que esses dividendos seriam complementares aos já pagos em exercícios anteriores não se

confundindo com o dividendo mínimo obrigatório, a SEP determinou em 14.04.2000 o pagamento de dividendos

complementares às ações preferenciais ou a suspensão da deliberação do Conselho com a devida reposição dos

valores ao caixa, se já pagos. Acrescentou, ainda, que as ações preferenciais teriam direito a dividendos a, no mínimo,

10% maiores que os pagos às ordinárias.

4. Da decisão, a empresa apresentou recurso alegando o seguinte:

a) as ações preferenciais da Polialden têm dividendo fixo de 6% a 8% e tem sido tradicionalmente pago;

b) se existe a obrigação legal de pagar dividendos complementares, os dividendos deixam de ser fixos;

c) no caso de dividendo fixo, a companhia não pode ser obrigada a pagar dividendos "complementares", apenas

porque as suas ações com dividendo fixo não votam;

d) a única interpretação lógica para a matéria é a de que o inciso I do artigo 17 da Lei nº 6.404/76 se aplica apenas

às ações sem dividendo mínimo ou dividendo fixo;

e) salvo disposição em contrário do estatuto, a ação com dividendo fixo não participa dos lucros remanescentes,

bastando para isso que o excedente do lucro a ser distribuído às ações ordinárias seja maior do que o dividendo fixo;

f) as ações preferenciais com dividendo fixo podem ser privadas do direito de voto, a elas se aplicando sem qualquer

restrição o artigo 111 da Lei nº 6.404/76, sendo irrelevante se a distribuição do lucro remanescente vier a resultar em

um tratamento mais favorecido para as ações ordinárias;

g) foi anexado também parecer do Professor Alfredo Lamy Filho sobre o assunto em que conclui que o lucro, como não

foi absorvido por prejuízos, poderia ser distribuído aos titulares de ações ordinárias sem nenhum agravo aos acionistas

preferencialistas que já haviam recebido o que tinham direito.

5. O assunto foi submetido à PJU que se manifestou no seguinte sentido: a) as ações preferenciais da Polialden não

possuem um dividendo fixo porque estabelecido sobre "valor unitário", "valor ideal", sendo que para as companhias,

cujas ações não apresentem valor nominal, o dividendo fixo só pode ser estabelecido em valor monetário;

b) a condição de fixidez é estar claro, preciso, determinado; é algo estático, certo, definido; a expressão "até"

contradiz o próprio conceito de fixidez;

c) mas também não pode ser mínimo, porque o dividendo mínimo de "até", seja que percentual for, nada possui de

mínimo. Não existe dividendo mínimo com teto que não seja o esgotamento do lucro do exercício, se não houver

outras destinações, legal e estatutariamente, permitidas;

d) diante da vigente redação do artigo 17 da Lei nº 6.404/76, não há sombra de dúvida que se está diante de uma

ação preferencial que tem direito a dividendos no mínimo dez por cento maiores do que os atribuídos às ações

ordinárias;

e) somente se o estatuto não oferecer às preferenciais um dividendo realmente fixo ou mínimo, elas terão direito a

dez por cento a mais do que as ordinárias.

6. Cabe mencionar reclamação formulada pelo Banco Fator S/A (Processo CVM Nº RJ 2000/2784), em que, na

qualidade de titular de ações preferenciais, alega que as referidas ações teriam direito a dividendos mínimos e que,

portanto, participariam dos lucros remanescentes, razão pela qual requer a manutenção da decisão da CVM. Insinua,

ainda, que a Polialden teria emprestado recursos à Ciquine, ambas controladas pela Conepar, entre 1993 e 1994, sem

que houvesse qualquer relação de sinergia comercial capaz de justificar tal prática e que a distribuição recente de

dividendos às ações ordinárias teria como objetivo fornecer recursos à recompra de ações da Ciquine subscritas pela

Polialden.

7. Além da reclamação do Banco Fator, foram apresentadas reclamações de diversos acionistas, constantes dos

Processos CVM Nºs SP 2000/0137, SP 2000/0150, RJ 2000/1425, 1426, 1427, 1503, 1584, 1617, 1707, 1777, e

1901, que são anexados ao presente processo, tendo em vista que tratam do mesmo assunto.

8. Também não pode deixar de ser mencionada decisão proferida pela 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça da

Bahia, na Apelação Cível nº 1165/91, que ao analisar o parágrafo 3º do artigo 5º do estatuto social da Polialden, que

trata do dividendo das ações preferenciais, decidiu no sentido de que a ação com dividendo mínimo previsto de 6%

até o limite de 8% ao ano sobre o valor nominal, de fato, não participa dos lucros distribuídos em igualdade de

condições com as ações ordinárias, depois de assegurado o dividendo mínimo, estando o estatuto em sintonia com o

disposto no parágrafo 2º do artigo 17 da Lei nº 6.404/76.

FUNDAMENTOS

A precisão e minúcia do estatuto

9. O estatuto social estabelece de forma clara e objetiva o lucro que deve ser distribuído às ações preferenciais,

conforme se verifica dos dispositivos abaixo assinalados, não se aplicando, no caso, a hipótese de distribuição de

metade do lucro prevista no artigo 202 da Lei nº 6.404/76. A matéria encontra-se assim disciplinada:

"Artigo 5º - ...............................................................................

Parágrafo 3º - Às ações preferenciais são asseguradas a prioridade no reembolso do capital no caso de dissolução da

Companhia e a distribuição aos acionistas de um dividendo não cumulativo, em dinheiro, de no mínimo 6% (seis por

cento) e até 8% (oito por cento)ao ano sobre o seu valor unitário, que será obtido através da divisão do

capital social pelo total das ações emitidas, de acordo com os lucros disponíveis para distribuição aos acionistas."

(grifou-se)

Parágrafo 4º - Cumprido o limite estabelecido no parágrafo 3º deste artigo, serão distribuídos dividendos às ações

ordinárias." (grifou-se)

..............................................................................................................

"Artigo 37 - ...........................................................................................

Parágrafo 3º - Os acionistas terão direito a receber como dividendo obrigatório 25% (vinte e cinco por cento) do lucro

líquido do exercício, apurado ao final de cada exercício, nos termos da lei, observadas as vantagens legais e

estatutárias das ações preferenciais. (grifou-se)

Parágrafo 4º - Quando o valor do dividendo prioritário pago às ações preferenciais for igual ou superior a 25%

(vinte e cinco por cento) do lucro líquido do exercício, calculado na forma do artigo 202 da Lei nº 6.404/76,

caracterizar-se-á o cumprimento integral do pagamento do dividendo obrigatório. Havendo sobra, após tal

pagamento, será ela distribuída às ações ordinárias, até serem atingidos os 25% (vinte e cinco por cento).

(grifou-se)

Parágrafo 5º - O saldo que houver, após o cumprimento no disposto nos parágrafos anteriores deste artigo,

será aplicado conforme deliberação da Assembléia Geral." (grifou-se)

...............................................................................................................

Parágrafo 7º - O Conselho de Administração da Companhia poderá declarar dividendos intermediários, à conta de

lucros acumulados ou de Reservas de Lucros existentes no último balanço anual ou semestral."

Limite de participação das ações preferenciais

10. A Lei nº 6.404/76 assegura ampla liberdade ao estatuto para dispor sobre a participação das ações preferenciais

nos lucros remanescentes após o pagamento do dividendo prioritário, estabelecendo a seguinte regra:

"Art. 17 - ................................................................................................

Parágrafo 2º - Salvo disposição em contrário do estatuto, o dividendo prioritário não é cumulativo, a ação com

dividendo fixo não participa dos lucros remanescentes e a ação com dividendo mínimo participa dos lucros distribuídos

em igualdade de condições com as ordinárias, depois de a estas assegurado dividendo igual ao mínimo."

11. Assim, somente em hipótese de omissão estatutária prevalece o princípio da lei de que o dividendo mínimo

participa dos lucros remanescentes. Entretanto, uma vez dispondo sobre a questão, prevalece a regra estatutária.

12. A respeito da participação das ações preferenciais o estatuto da Polialden estabelece o seguinte no parágrafo 3º do

artigo 5º:

"Artigo 5º - ............................................................................................

Parágrafo 3º - Às ações preferenciais são asseguradas a prioridade no reembolso do capital no caso de dissolução da

Companhia e a distribuição aos acionistas de um dividendo não cumulativo, em dinheiro, de no mínimo 6% (seis por

cento) e até 8% (oito por cento) ao ano sobre o seu valor unitário, que será obtido através da divisão do

capital social pelo total das ações emitidas, de acordo com os lucros disponíveis para distribuição aos acionistas."

(grifou-se)

13. O que se depreende da leitura do parágrafo acima transcrito é que as ações preferenciais farão jus a um dividendo

mínimo de 6% e máximo de 8% ao ano sobre o seu valor unitário, já que a expressão "até" exprime a idéia de

limite.

14. Complementando a matéria, o parágrafo 4º do citado artigo do estatuto dispõe:

"Artigo 5º - ................................................................................

Parágrafo 4º - Cumprido o limite estabelecido no parágrafo 3º deste artigo, serão distribuídos dividendos às ações

ordinárias." (grifou-se)

15. À vista disso, pode se concluir que as ações preferenciais têm assegurado primeiramente um dividendo anual

mínimo não cumulativo de 6% e, em havendo mais lucro, um percentual que pode chegar ao máximo de 8%, sendo

que as ações ordinárias farão jus à percepção de dividendos somente após o pagamento de tais dividendos. Assim, nos

estritos termos do estatuto, o direito dos titulares de ações preferenciais se esgota com o recebimento do dividendo

de 8%, observado também o disposto nos parágrafos 3º e 4º do artigo 37 a seguir transcritos, nada mais podendo ser

exigido.

16. Ao estabelecer as regras sobre o dividendo obrigatório no artigo 37, o estatuto, novamente, demonstra ao final do

parágrafo 4º que a destinação do remanescente é exclusivamente para as ações ordinárias:

"Artigo 37 - ...........................................................................................

Parágrafo 3º - Os acionistas terão direito a receber como dividendo obrigatório 25% (vinte e cinco por cento) do lucro

líquido do exercício, apurado ao final de cada exercício, nos termos da lei, observadas as vantagens legais e

estatutárias das ações preferenciais. (grifou-se)

Parágrafo 4º - Quando o valor do dividendo prioritário pago às ações preferenciais for igual ou superior a 25%

(vinte e cinco por cento) do lucro líquido do exercício, calculado na forma do artigo 202 da Lei nº 6.404/76,

caracterizar-se-á o cumprimento integral do pagamento do dividendo obrigatório. Havendo sobra, após tal

pagamento, será ela distribuída às ações ordinárias, até serem atingidos os 25% (vinte e cinco por cento).

(grifou-se)

Parágrafo 5º - O saldo que houver, após o cumprimento no disposto nos parágrafos anteriores deste artigo,

será aplicado conforme deliberação da Assembléia Geral." (grifou-se)

17. Como se vê, quando o dividendo prioritário máximo de 8% do valor unitário das ações preferenciais for igual ou

superior a 25% do lucro líquido do exercício, o estatuto considera cumprida também a obrigação do dividendo

obrigatório, enquanto que às ações ordinárias é garantido o remanescente até o percentual de 25%, transferida para a

assembléia geral a competência de decidir sobre a aplicação do saldo do lucro, quando houver. Portanto, as ações

preferenciais da Polialden têm dividendo mínimo com limite de participação nos lucros, não participando, dessa forma,

do lucro remanescente.

Base de cálculo do dividendo preferencial

18. A base de cálculo do dividendo da ação preferencial é o seu valor unitário que, segundo o disposto no parágrafo

3º do artigo 5º citado, é obtido mediante a divisão do capital social pelo total de ações emitidas.

19. Portanto, apesar de as ações não terem valor nominal é perfeitamente possível estabelecer a base de cálculo para

a incidência do percentual a que tem assegurado pelo estatuto.

20. Deve ser enfatizado que a lei dá liberdade à companhia de estabelecer critério próprio e que a lei só prevalece na

omissão do estatuto. No caso, tem-se que o estatuto estabeleceu expressamente um dividendo mínimo e não fixo

limitado à participação de 8% sobre o lucro da companhia, assegurando o mínimo de 6% e de 25% sobre o lucro,

ficando clara a base de cálculo do dividendo. Não há, portanto, qualquer imprecisão a ser suprida.

O percentual de 10% não se aplica às ações preferenciais com dividendo mínimo ou fixo

21. Também não se pode admitir que as ações preferenciais teriam direito a dividendos 10% maiores que as ações

ordinárias, uma vez que a lei não obriga o seu pagamento a todas as ações preferenciais, exceto àquelas em que não

é assegurado um dividendo fixo ou mínimo.

22. A propósito, assim estabelece o inciso I do artigo 17 da Lei nº 6.404/76, com a nova redação dada pela Lei nº

9.457/97:

"Art. 17 - ........................................................................................

I – Consistem, salvo no caso de ações com direito a dividendos fixos ou mínimos, cumulativos ou não, no direito

a dividendos no mínimo dez por cento maiores do que os atribuídos às ações ordinárias;" (grifou-se)

23. Diante da letra da lei e da redação do estatuto não há qualquer dúvida que possa ser levantada a respeito de sua

não aplicação às ações preferenciais de emissão da Polialden.

A tradição da empresa

24. A prática revela que a empresa tem dispensado sempre o mesmo tratamento aos acionistas na distribuição do

lucro ao longo de sua existência, ao menos nos últimos dez anos, conforme se verifica da leitura das atas de

assembléias gerais e do Conselho de Administração realizadas nesse período, a saber:

a) nos anos de 1990 a 1994, com exceção do ano de 1993 que nada foi pago, os dividendos distribuídos às ações

ordinárias foram sempre em muito superiores aos pagos, à base de 8%, às ações preferenciais;

b) nos anos de 1995 a 1998 não foram pagos dividendos às ações ordinárias, enquanto que as preferenciais

receberam dividendos à base de 6%;

c) somente a partir do exercício de 1994, a empresa passou a reter lucros para atender a plano de expansão;

d) no curso do ano de 1995, ou seja, em 16.10.95, o Conselho de Administração também decidiu distribuir dividendos

somente às ações ordinárias, em operação semelhante à ora questionada, oriundos da reversão de parte da reserva de

lucros a realizar, tendo em vista que se tratavam de lucros decorrentes de exercícios anteriores quando a participação

das ações preferenciais já haviam sido satisfeitas nos seus limites estatutários.

25. Assim, essas informações, por serem públicas, jamais poderiam ser ignoradas pelos investidores em suas

avaliações quando da aquisição de ações preferenciais da Polialden. A essa altura pretender modificar esse

procedimento implicaria em impor sérios prejuízos a eventuais adquirentes de ações ordinárias, já que minoritários são

tanto os titulares de ações preferenciais quanto os de ordinárias.

26. Cabe assinalar que, ao examinar recurso interposto pela Teka – Tecelagem Kuehnrich S/A contra decisão da SEP,

envolvendo assunto semelhante, cujo entendimento se aplica ao presente caso, a Superintendência Jurídica da CVM

assim se manifestou:

"15. De acordo com o que dispõe o art. 5º, parágrafos 3º e 5º, do estatuto social da TEKA, que trata do pagamento

de dividendos aos titulares de ações preferenciais, o entendimento manifestado pela SEP estaria correto. Todavia,

impõe-se assinalar que a companhia vem efetuando o pagamento dos dividendos da mesma forma há mais de dez

anos, fato este que não foi contestado pela SEP quando examinou o recurso quando do juízo de retratação.

16. Tal fato implica em vários desdobramentos, inclusive no âmbito do próprio mercado, pois os investidores que

adquiriram ações ordinárias de emissão da recorrente além de examinarem os estatutos com certeza analisaram a

forma pela qual a empresa vinha efetuando o pagamento dos dividendos a seus acionistas.

17. À vista disso, e considerando que eventual mudança de critério implicaria na redução dos dividendos pagos aos

acionistas minoritários titulares de ações ordinárias, tem-se evidenciado o flagrante prejuízo para esses investidores

acionistas, fato este com o qual a CVM não poderia coonestar.

18. De outro lado, vale trazer à colação os termos do bem lançado parecer do Professor Arnold Wald que,

didaticamente, nos seus capítulos IV e V, sustenta que estatuto social de sociedade anônima é um contrato e, como

tal, deve ser interpretado. Assim, a melhor maneira de fazê-lo seria verificando o modo pelo qual as partes

executaram, como, aliás, recomendam os artigos 130, 131, 132 e 133 do Código Comercial."

O dividendo complementar

27. O estatuto da companhia estabelece a possibilidade de pagamento de dividendos intermediários à conta de lucros

acumulados ou de reservas de lucros existentes no último balanço anual ou semestral.

28. É o que estabelece o parágrafo 7º do artigo 37 do estatuto que dispõe:

"Artigo 37 - ....................................................................................

Parágrafo 7º - O Conselho de Administração da Companhia poderá declarar dividendos intermediários, à conta de

lucros acumulados ou de Reservas de Lucros existentes no último balanço anual ou semestral."

29. Tal dispositivo está em conformidade com o parágrafo 2º do artigo 204 da Lei nº 6.404/76 que diz:

"Art. 204 – .....................................................................................

Parágrafo 2º - O estatuto poderá autorizar os órgãos de administração a declarar dividendos intermediários, à conta de

lucros acumulados ou de reservas existentes no último balanço anual ou semestral."

30. No caso, porém, não se cuida de dividendo intermediário, mas de dividendo complementar já que não se trata de

adiantamento de lucros do exercício. Assim, a decisão deve ser aprovada em assembléia geral.

A constituição de reserva sem o pagamento integral do dividendo às ações preferenciais

31. No caso, a Polialden pretende utilizar reservas constituídas em exercícios anteriores em que foi pago às ações

preferenciais apenas o dividendo mínimo de 6%. Portanto, têm essas ações direito à percepção de parte de tais

reservas até o limite de 8% ou de 25% do lucro líquido, prevalecendo o que for maior, em relação a cada exercício

em que a reserva foi constituída.

Destinação de dividendos para a realização de empréstimos entre companhias coligadas

32. Quanto à utilização de dividendos para a eventual recompra de ações de controlada, há que se reconhecer que o

acionista é livre para usá-lo da forma que bem lhe aprouver.

33. Ademais, a Lei nº 6.404/76 não proíbe empréstimos entre as companhias, apenas estabelece que devem ser

observadas condições comutativas, conforme dispõe no artigo 245:

"Art. 245 – Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou

controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições

estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia pelas

perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo."

34. No caso, cabe lembrar, a reclamação restringe-se à concessão do empréstimo, mas não questiona as suas

condições.

A decisão do Tribunal de Justiça da Bahia

35. Embora não se saiba se a decisão do Tribunal de Justiça da Bahia transitou em julgado, o que a tornaria definitiva,

o certo é que o entendimento manifestado por aquele Tribunal representa a única jurisprudência existente a respeito

do caso até o momento e não pode ser ignorada, mas, ao contrário, deve ser levada em consideração. Ademais,

eventual recurso tanto para o Superior Tribunal de Justiça como para o Supremo Tribunal Federal não tem efeito

suspensivo.

36. Releva notar, ainda, que apesar de a decisão só fazer coisa julgada entre as partes, de qualquer modo, a empresa

fica obrigada a obedecê-la pelo menos no que tange ao vencedor, mas não é eqüitativo adotar procedimento díspar

com relação aos outros acionistas e muito menos recomendável. Aliás, seria até mesmo inexeqüível adotar-se

procedimento de pagamento particular em relação a um único acionista, tendo em vista a necessidade de uniformidade

de tratamento entre os valores mobiliários.

37. Assim, não há nenhuma impropriedade em se valer dos ensinamentos manifestados pelo Tribunal naquela decisão.

VOTO

38. Diante disso, considerando que:

a) a lei faculta ao estatuto estabelecer se a ação preferencial participa do lucro remanescente, prevalecendo a regra

legal apenas na omissão estatutária, o que não ocorre no presente caso;

b) os dividendos atribuídos às ações preferenciais são no mínimo de 6% calculado sobre o seu valor unitário, obtido

através da divisão do capital social pelo total de ações emitidas, e têm por limite 8% desse mesmo valor ou o

equivalente a 25% do lucro líquido do exercício, prevalecendo o montante que for maior, na forma do disposto no

parágrafo 3º do artigo 5º e parágrafos 3º e 4º do artigo 37 do estatuto social;

c) as ações preferenciais não fazem jus aos lucros remanescentes uma vez que o estatuto estabelece com precisão,

nos dispositivos mencionados acima, o limite de sua participação;

d) as ações preferenciais com dividendo mínimo ou fixo não têm direito à percepção de dividendos 10% maiores que

as ordinárias;

e) há pelo menos dez anos a Polialden vem distribuindo dividendos usando o mesmo critério;

f) os recursos oriundos de dividendos podem ser emprestados para companhias coligadas, desde que em condições

comutativas;

g) a decisão do Tribunal de Justiça da Bahia reconheceu ser devido o pagamento de dividendos nos termos da letra

"b";

h) como a sociedade pretende pagar dividendos à conta de lucros retidos em exercícios anteriores em que as ações

preferenciais receberam apenas o dividendo mínimo, têm essas ações direito à percepção de parte de tais reservas até

o limite mencionado na letra "b" acima, em relação ao exercício em que foi constituída a reserva;

i) por envolver o pagamento de dividendo complementar, a matéria deve ser objeto de decisão de assembléia geral de

acionistas;

j) a empresa deve calcular o montante dos dividendos devidos às ações preferenciais e ordinárias de acordo com o

critério mencionado na letra "h" e divulgá-lo através de Fato Relevante;

VOTO no sentido de acolher, parcialmente, o recurso da Polialden.

Rio de Janeiro, 10 de agosto de 2000.