Governança corporativa

NORMA JONSSEN PARENTE DIRETORA-RELATORA"

"Processo CVM nº SP2000/0379

Reg.Col. nº 3080/2000

Voto vencido do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos

Data venia, divirjo do voto da ilustre Relatora, pelas razões abaixo aduzidas.

Preliminarmente, a meu ver, o pedido de reconsideração deve ser conhecido e acolhido, pois vejo omissões na decisão

subjacente.

Diferentemente do voto vencedor e não obstante as suas razões, entendo que o acolhimento da alegação de prescrição

pela decisão recorrida impede que, afastada a prescrição no julgamento do recurso interposto, profira-se um

julgamento sobre o mérito propriamente dito da questão, o qual não foi examinado pela decisão recorrida.

Com efeito, a meu sentir, o procedimento adequado seria o de, uma vez afastada a prescrição, remeter o processo

para que a Bolsa de Valores profira nova decisão, desta vez examinando o seu mérito.

Devo dizer que não raro acontecem situações em que questões processuais retardam o julgamento final de uma

demanda e que o julgador, não obstante estar absolutamente convencido da decisão final que proferiria, está

impedido, temporalmente, de fazê-lo.

Assim é que no caso específico acompanhei e me filiei às razões do voto da ilustre Diretora Relatora, no sentido de que

no mérito propriamente dito merecia acolhida a reclamação ao fundo de garantia de bolsa de valores. Todavia, ao

verificar que houve um equívoco procedimental, encontro-me obrigado a rever o voto que ali proferi, pois conclui que,

de fato, estava a ir além do que o direito me permitia.

Vejo-me, então, na ingrata situação de ter que redigir este voto vencido e me filiar a uma tese antipática do ponto de

vista de justiça, de vez que, se acolhida, retardaria a resolução da demanda, que, como dito, pareceu-me procedente

no seu mérito, nos termos do voto que deu origem ao pedido de reconsideração.

Mas é que entendo que os impulsos de justiça devem ser praticados à luz do direito positivo vigente no país; estes

impulsos devem respeitar os princípios e normas jurídicas aplicáveis, onde avulta o princípio constitucional da

legalidade que está a tolher a liberdade e o arbítrio do julgador. É nessa linha que entendo, no caso, que a questão

processual que se impôs encontra óbices intransponíveis nas normas constitucionais relativas a ampla defesa e devido

processo legal.

Aproveito para desde logo enfatizar que, a meu ver, a alegação do princípio do informalismo nos processos

administrativos não logra me convencer sobre o acerto do voto vencedor.

A propósito, vejo que o princípio do informalismo, não é de hoje, vem sendo mal tratado e equivocadamente entendido

como uma maneira de se remediar os equívocos perpetrados pela administração pública na condução e julgamento dos

processos administrativos.

É que, a meu sentir, o princípio do informalismo, muito ao contrário do que vejo ser freqüentemente praticado, nasceu

para proteger muito mais o administrado do que o administrador.

Uma das possíveis razões que levaram à distorção deste princípio foi detectada pela ilustre administrativista Lúcia Valle

Figueiredo, que, em debate sobre o assunto publicado na Revista de Direito Tributário, recorda a terrível influência do

período autoritário vivido num Brasil não muito distante.

" Então, na verdade, o direito ainda estava muito impregnado daquele autoritarismo, de vinte anos atrás, quando se

diz ser o direito administrativo o Direito do Estado, e não dos cidadãos.

Recordo-me, de certa feita, que uma das preocupações nossas, muito grandes – dos professores de Direito

Administrativo – pelo menos para fazer de início nossa matéria simpática aos alunos era trazer o Direito Administrativo

como o direito dos cidadãos, porque, se assim não fosse, já existia um movimento de repulsa exatamente pelo

entendimento de que a finalidade era a de dominar o cidadão, dar prerrogativas ao Estado e não tratar o Estado como

exercente de função e, como tal, somente com deveres." (Revista de Direito Tributário, nº 58; pág. 109)

Essa linha de que o princípio do informalismo deve ser entendido e aplicado em favor do administrado e não da

administração têm sido defendida com largueza pela doutrina nacional e estrangeira

Lúcia Valle Figueiredo recorda que:

" O informalismo a favor do administrado (jamais contra) também é outra regra do processo administrativo" (in Curso

de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2000; p. 415 – grifos no original).

No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles ensina que:

"Informalismo – O princípio do informalismo dispensa ritos sacramentais e formas rígidas para o processo

administrativo, principalmente para os atos a cargo do particular. Bastam as formalidades estritamente necessárias à

obtenção da certeza jurídica e à segurança procedimental. Garrido Falla lembra com oportunidade que este princípio é

de ser aplicado com espírito de benignidade e sempre em benefício do administrado, para que, por defeito de forma,

não se rejeitem atos de defesa e recursos mal qualificados.

Realmente, o processo administrativo deve ser simples, despido de exigências formais excessivas, tanto mais que a

defesa pode ficar a cargo do próprio administrado, nem sempre familiarizado com os meandros processuais. Todavia,

quando a lei impõe uma forma ou uma formalidade esta deverá ser atendida, sob pena de nulidade do procedimento,

mormente se da inobservância resulta prejuízo para as partes." (in DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, Controle

da Administração. São Paulo: Malheiros, 2001; pág. 647 – grifos no original)

Celso Antonio Bandeira de Mello:

" Princípio do informalismo, a ser considerado em favor do administrado, como querem Gordillo e Escola, significa que

a Administração não poderá ater-se a rigorismos formais ao considerar as manifestações do administrado.

Assim, conforme exemplário deste último autor, se alguém entra com recurso nominando-o erradamente ou serve-se

de um quando o tecnicamente cabível seria outro, ou se propõe sua petição ou alegação de prova em formulação não

ortodoxa, a Administração não deve mostrar-se rigorosa, mas flexível, para aceitar tais impropriedades. A ser de outro

modo – observa Gordillo – a gente simples e humilde que pleiteia algo da Administração ou que perante ela queira

fazer valer seus direitos ficaria desatendida, peiada nos rigores do formalismo." (in CURSO DE DIREITO

ADMINISTRATIVO. São Paulo: Malheiros, 2000; pág. 435 – grifos no original)

Na doutrina estrangeira, veja-se a lição insuperável de Agustín Gordilho:

" O procedimento é informal apenas para o administrado: vale dizer, é o administrado unicamente quem pode

invocar para si a elasticidade das normas de procedimento, na medida e enquanto elas lhe beneficiem; esse

informalismo não pode ser empregado pela administração para deixar de cumprir as prescrições que a ordem jurídica

estabelece relativamente a seu modo de atuação, nem para eludir o cumprimento das regras elementares do devido

processo." (apud Marçal Justen Filho. Revista Dialética de Direito Tributário nº 33; pág. 129 – grifou-se)

As citações poderiam continuar, pois, com efeito, não há grande discrepância na doutrina profunda sobre o assunto.

Não pode, portanto, o princípio do informalismo ser invocado para sanar ou afastar um equívoco da administração

pública, notadamente quando deste equívoco decorre evidente prejuízo para o administrado.

E nem se diga que, no presente caso concreto, o princípio está sendo invocado a beneficiar o administrado, pois,

especificamente, todas as partes da relação são administrados e a administração pública exerce, efetiva e

diferentemente de outros processos administrativos, o exclusivo papel de Juiz e, por óbvio, a utilização do princípio do

informalismo para um dos administrados da relação é evidentemente detrimental ao outro administrado da mesma

relação.

Deve-se dizer, para melhor situar o assunto, que o princípio do informalismo, dia após dia, vem perdendo a força no

direito administrativo, substituído que vem sendo pelo fenômeno que se convencionou chamar de "jurisdicionalização do

processo administrativo", que, cada vez mais, está sendo regulado de forma minudente e detalhada, com rigor de

forma mesmo.

A esse respeito, convêm ouvir a abalizada opinião de Celso Antonio Bandeira de Mello, em obra publicada no exterior:

" Na esfera administrativa, ganha relevo crescente o procedimento administrativo, obrigando-se a Administração a

formalizar cuidadosamente todo o itinerário que conduz ao processo decisório. Passou-se a falar na

«jurisdicionalização» do procedimento administrativo (ou processo, como mais adequadamente o denominam outros),

com a ampliação crescente da participação do administrado no iter preparatório das decisões que possam afetá-lo. Em

suma: a contrapartida do progressivo condicionamento da liberdade individual é o progressivo condicionamento do

modus procedendi da Administração." (Estado y Democracia, Lá integración supranacional, in EL DERECHO PUBLICO DE

FINALES DE SIGLO. Eduardo Garcia de Enterria e Manuel Clavero Arevalo, pág. 65 – grifos no original)

No mesmo sentido, manifesta-se Sérgio D’Andréa Ferreira:

" Ademais, é de se acentuar a ocorrência da chamada jurisdicionalização do procedimento administrativo, isto é, a

recepção, pelo mesmo, de princípios e regras do processo judicial, notadamente no que se refere às garantias de

defesa, tornando-o, sem tirar-lhe a natureza de autocomposição, o mais justo possível, na pesquisa da verdade.

Cotrim Neto, em "Da ampla defesa do servidor público no processo administrativo disciplinar", memorial no mandado

de segurança n. 2.104 do Tribunal de Justiça do Estado da Guanabara, segue o ensinamento de "todos os tratadistas

do direito estatutário, segundo os quais, verifica-se hodierna evolução do direito disciplinar, quanto ao processo,

no sentido de reduzir-se, cada vez mais, o arbítrio da autoridade administrativa, substituindo-se a feição

discricionária por um processo de molde jurisdicional (...)".

Ensina Themístocles (ibidem), citando Roger Bonnard ("Précis de Droit Administratif", pág. 395): "Esta feição

jurisdicional caracteriza-se pela origem legislativa das normas disciplinares e pelo processo de apuração da falta,

depois de debate contraditório e plena defesa do acusado." (A GARANTIA DA AMPLA DEFESA NO DIREITO

ADMINISTRATIVO PROCESSUAL DISCIPLINAR, in Revista de Direito Público nº 19 – grifou-se)

Idêntico é o entendimento de Marçal Justen Filho:

" A procedimentalização da atividade administrativa e o dever de motivação dos atos representam garantia essencial.

Como observou Canotilho, "A exigência de um procedimento juridicamente adequado para o desenvolvimento da

actividade administrativa considera-se como dimensão insubstituível da administração do Estado de direito

democrático".

Portanto, a garantia constitucional do art. 5º, inc. LV, não pode ter sua importância desmerecida. Ali se subordinam os

procedimentos administrativos, cujo objeto verse sobre direitos individuais essenciais, à observância de ampla defesa e

contraditório, com todas as garantias inerentes. Produz-se uma espécie de jurisdicionalização do procedimento

administrativo, intimamente relacionada com a concepção de Estado Democrático de Direito. Trata-se de impedir que

competência estatal seja utilizada para sacrificar o interesse privado sem a possibilidade de o interessado fiscalizar a

atuação dos agentes públicos e ser previamente ouvido. (in Revista Dialética de Direito Tributário nº 25; pág. 74)

De outro lado, é de se ressaltar que mesmo aqueles que admitem que o princípio do informalismo serve para

beneficiar a administração pública sobretudo são acordes em dizer que ele apresenta dois óbices intransponíveis: o

princípio da ampla defesa e do devido processo legal.

Felizmente, a discussão a respeito do cabimento do princípio da ampla defesa e do devido processo legal nos

processos administrativos, que foi objeto de vasta construção doutrinária, onde foram gastas páginas e páginas de

razões, encontra-se hoje superada pela letra expressa da Constituição Federal, verbis:

"Art. 5º. (...)

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e

a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (grifou-se);"

Recentemente, a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal,

consagrou tais princípios em diversos artigos, destacando-se os abaixos:

"Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,

razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e

eficiência."

"Art. 27. (...)

Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado."

Assim, recorde-se Marçal Justen Filho, sobre os limites do informalismo:

" Não é cabível instituir ou suprimir barreiras formais ao curso do procedimento tendo por critério o fim da "agilização

do procedimento". A rapidez na conclusão do procedimento não pode ser olvidada. Mas não se admite que a obtenção

de decisões mais rápidas faça-se através do sacrifício do interesse do particular.

A instituição do procedimento administrativo justifica-se pela necessidade de limitar o poder estatal e tutelar os

interesse individuais. Trata-se de evitar que o argumento do interesse público seja instrumento de arbitrariedade ou

opressão. Pelos mesmos fundamentos, não se admite que o pretexto da rapidez e sumariedade dê respaldo à

supressão dos direitos do administrado.

O direito de ampla defesa tem de ser tutelado e nenhuma faculdade utilizável pelo cidadão para sua defesa em face do

Estado pode ser suprimida pelo argumento de tornar mais rápida a conclusão do incidente." (Marçal Justen Filho.

Revista Dialética de Direito Tributário nº 33; pág. 129)

Resta ainda verificar se a decisão objeto da presente divergência se presta a violar os princípios da ampla defesa e do

devido processo legal, como disse no início.

A meu ver, a questão está intimamente inserida no direito de ampla defesa e no devido processo legal, que

certamente são o sustentáculo e a base do formalismo processual.

Veja-se, neste particular, a lição de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira:

"No fundo, a garantia do devido processo legal constitui a expressão constitucional do formalismo processual; o

informalismo excessivo (em que as partes perigam sossobrar ao arbítrio e ao poder do Estado) e o excesso de

formalismo (em que o conteúdo – o direito material e a justiça – corre o risco de periclitar por razões de forma)

estabelecem o seus limites extremos." (in Do Formalismo no Processo Civil, pág. 86)

Portanto, acredito não haver motivos para, no presente caso, aplicar-se o princípio do informalismo do processo

administrativo.

Não obstante, prolongo-me no assunto para ressaltar que as próprias contra-razões apresentadas aos recursos que

foram interpostos contra a decisão que acolheu a prescrição não se detêm muito no exame da questão de mérito, mas

essencialmente na defesa da ocorrência da prescrição.

A bem da verdade, as razões apresentadas pela Bovespa não tocam na questão do mérito sequer, limitando-se a

defender a prescrição, enquanto as razões apresentadas pela Souza Barros fazem expressamente a ressalva de que

não cabe discutir o mérito, mas apenas a prescrição, embora todavia faça referência às demais alegações de defesa.

A melhor doutrina, no particular, já teve a oportunidade de se manifestar a respeito do duplo grau de jurisdição e a

chamada supressão de instância, ao amparo do processo judicial.

Ouça-se, por todos, a lição de José Frederico Marques:

"Por fim o provimento da apelação, se ocorrer, atinge apenas a admissibilidade da tutela jurisdicional, pois o

julgamento do mérito, que não houve, não pode ser subtraído do duplo grau de jurisdição. Aliás, o mesmo deve ser

dito da apelação contra sentença definitiva que acolheu preliminar de mérito, ou que homologou negócio jurídico

processual: provida a apelação, no primeiro caso, voltam os autos ao juízo a quo para julgamento das outras questões

concernentes ao mérito. (in Manual de Direito Processual Civil, Vol. 3; pág. 142)"

No mesmo sentido, Ada Pelegrini Grinover:

" Mas o princípio do duplo grau, em sua dimensão garantista, não significa apenas a possibilidade de revisão da

decisão de primeiro grau (reexame em segundo grau). Também compreende a proibição para o tribunal de, com o seu

julgamento, impedir o pronunciamento do juiz de primeiro grau (garantia do exame em primeiro grau): é o caso, por

exemplo, da ocorrência, em primeiro grau, da extinção do processo sem julgamento do mérito, quando o tribunal, ao

reformar a decisão, prosseguisse no julgamento, decidindo o mérito que o juiz não apreciou: ou ainda, a situação em

que o tribunal, reconhecendo o vício de motivação da sentença pela não apreciação das alegações das partes,

simplesmente proferisse uma nova decisão.

Nos exemplos mencionados, fica evidente que ao proferir simplesmente uma nova decisão, em substituição à primeira,

estará o órgão superior inviabilizando o efetivo reexame, que constitui o fulcro do duplo grau. Tal procedimento não

atende ao fundamento da garantia, que não se resolve na presunção de que a decisão do órgão superior seja a

melhor, mas sim na convicção de que uma dupla apreciação da causa acresça efetivamente a chance de uma sentença

justa." (O PROCESSO EM EVOLUÇÃO, Pareceres – Processo Penal. Ada Pellegrini Grinover; pág. 328)

Os Tribunais pátrios já tiveram a oportunidade de analisar a questão da supressão de instância no acolhimento de

recursos que afastaram a prescrição declarada em primeira instância, havendo casos, inclusive, em que os mesmos

tribunais citados pelo voto vencedor, em julgados mais recentes, reformaram o entendimento anterior pelo julgamento

do mérito sem a manifestação da primeira instância.

Assim, a Jurisprudência majoritária e mais recente é no sentido de reenviar a questão para a instância a quo, a fim de

esta possa se manifestar acerca do mérito, conforme se verifica das ementas abaixo transcritas:

"CHEQUE - PRESCRIÇÃO - CONTAGEM DO PRAZO - EXCEÇÃO DO ART. 47, § 3º DA LEI DO CHEQUE - QUESTÃO QUE

EXIGE PROVA.

I - O prazo de prescrição da ação para cobrança do cheque é de seis meses, contados da expiração do prazo de

apresentação e não da data de sua emissão.

II - Eventual ocorrência da exceção prevista no § 3º do art. 47 do CPC, exige dilação probatória. Não se pode afirmar

sua ocorrência, apenas porque o cheque foi cobrado ao sacado, após o prazo de apresentação.

III - Afastada a prescrição da ação cambiária, reconhecida de ofício em segundo grau de jurisdição, mister o

retorno dos autos à instância de origem para que o Tribunal aprecie a apelação da parte, sob pena de

supressão de instância.

IV - Recurso conhecido e provido." (STJ – 3ª Turma, Recurso Especial 182639/MS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j.

18/10/1999, DJU 29/11/1999, pág: 160 – grifou-se)

"Direito civil e processo civil. Anulação de partilha homologada em sede de separação consensual. Prazo prescricional.

Art. 178, parág. 9, V, CC). Inviabilidade de, afastada em segundo grau prescrição reconhecida na sentença, passar o

Colegiado Estadual ao exame das demais questões de mérito. Precedentes. Recurso desprovido.

I - O prazo prescricional a que sujeita a ação via da qual se busca, com base em alegado vício de consentimento, a

anulação de partilha levada a efeito em sede de separação consensual, é o quadrienal, previsto no art. 178, parág. 9.,

V, do Código Civil.

II - Afastada em segundo grau prescrição que havia sido reconhecida na sentença, não se admite ao

Colegiado Estadual incursão pelo exame do mérito propriamente dito, impondo-se-lhe, mesmo quando já

suficientemente debatida e instruída a causa, devolver os autos ao primeiro grau para que este tenha ensejo

de pronunciar-se sobre as questões não apreciadas no primitivo julgamento.

III - Entendimento contrário conduz ao desprestígio da regra tantum devolutum quantum appellatum e à supressão de

um grau de jurisdição." (STJ – 4ª Turma, Recurso Especial 38977/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j.

14/08/1995, DJU 11/09/1995, pág: 28831 – grifou-se)

"PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. AFASTAMENTO EM

SEGUNDO GRAU. EXAME DAS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

Sendo o processo extinto em primeira instância com base no art. 269, IV, do CPC, reconhecendo-se a prescrição do

fundo do direito dos autores, não pode o Tribunal de apelação, após afastar a incidência da prescrição,

prosseguir no julgamento para apreciar as demais questões de mérito, sob pena de supressão de instância.

Precedentes. Recurso conhecido e provido." (STJ – 5ª Turma, Recurso Especial 84220/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j.

13/12/2000, DJU 12/02/2001, pág.: 129 – grifou-se)

Não vejo, sinceramente, razões para fazer qualquer diferenciação no campo do processo administrativo. Não pelo

princípio do informalismo, como acima demonstrado, mas pelo princípio da ampla defesa e do devido processo legal.

Destaco, ainda, que o fato de o colegiado da CVM ser a última instância administrativa a cuidar do assunto e que

poderia reformar qualquer decisão que tivesse sido proferida pelas instâncias anteriores, sendo, portanto, a decisão

administrativa final, igualmente não altera a minha convicção, pois se assim fosse certamente o correto seria que o

pleito fosse feito direto ao colegiado da CVM, da mesma forma que as ações judiciais deveriam ser ajuizadas

diretamente nos tribunais superiores. Como disse Ada Pellegrini Grinover na passagem acima transcrita, a questão não

está na presunção de que a decisão do órgão superior seja a melhor, mas sim na efetividade do reexame e no fato de

que uma dupla apreciação do mérito em si aumenta a possibilidade de uma decisão justa.

Finalmente, não posso deixar de registrar que, apesar de cômodo, não concordo com o argumento muitas vezes

utilizado de que a flexibilização do processo administrativo justifica-se inclusive em razão da possibilidade de

apreciação pelo Poder Judiciário das decisões nele proferidas.

Mais uma vez, é pertinente a opinião de José Frederico Marques:

" Daí não se segue, porém, que fora do processo judicial, possam os outros ramos do poder público exercer, sem

contraste, o seu "imperium", aguardando intervenção posterior do Judiciário, para corrigir ou anular os atos que

atinjam ou causem lesão a direito individual. Se ninguém pode sofrer gravame em sua fazenda, patrimônio ou bens

(como corolário da garantia do direito de propriedade) sem o devido processo legal (o mesmo acontecendo, "a fortiori",

no que tange à vida e à liberdade), seria incivil, injusto e em antagonismo com a Constituição que a atividade

administrativa ficasse com inteira liberdade de atuar, quando, em sua função externa, entra em contato com os

administrados, à espera de intervenção "a posteriori" da magistratura, para cortar-lhe os excessos e as

arbitrariedades." (A Garantia do "Due Process of Law" no Direito Tributário, in Revista de Direito Público nº 5, JOSÉ

FREDERICO MARQUES; pág. 28)

Pelo acima exposto, VOTO pelo provimento parcial ao pedido de revisão, a fim de que os autos sejam encaminhados à

BOVESPA para a devida apreciação do mérito aqui discutido, tendo em vista a reforma da decisão que reconhecia a

prescrição do direito do investidor ao ressarcimento através de recursos do Fundo de Garantia.

É o meu VOTO.

Rio de Janeiro, 12 de junho de 2001

Luiz Antonio de Sampaio Campos

Diretor-Relator"