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RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - BOLSA DE VALORES DE SÃO PAULO E CORRETORA SOUZA BARROS - PROC. SP2000/0379

Reg. nº 3080/00

Relatora: DNP

O Colegiado acompanhou o voto apresentado pela Diretora-Relatora, abaixo transcrito:

"PROCESSO: CVM Nº SP 2000/0379 (RC Nº 3080/2000)

INTERESSADA: Cukier & Cia. Ltda. – Casa Centro

ASSUNTO: Recurso contra decisão da SMI em processo de Fundo de Garantia

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

RELATÓRIO

Da Reclamação

1 Trata-se de reclamação formulada perante o Fundo de Garantia da Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA em

razão da venda fraudulenta de ações de emissão da Telebrás e cindidas através da Corretora Souza Barros de

propriedade da Cukier & Cia. Ltda., cujas principais características são as seguintes:

a) a Cukier & Cia. Ltda., em processo de concordata desde julho de 1995, teve a falência decretada em 24.03.97;

b) em 14 e 18 de setembro de 1998 foram vendidas na Bolsa de Valores de São Paulo diversas ações de propriedade

da massa falida através da Corretora Souza Barros;

c) para a realização das referidas vendas foi preenchida ficha cadastral em 26.08.98 em nome de Cukier Cia. Ltda.

pelo sócio Marcelo Pereira Macedo que jamais fez parte do quadro societário;

d) em agosto de 1999, a massa falida, através de seus advogados, em carta dirigida ao Banco Real, comunicou que

tomara conhecimento de negociações possivelmente fraudulentas ocorridas na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro em

agosto de 1998 por intermédio da Senso Corretora;

e) em 10.09.1999, o Banco Real comunicou à massa falida todas as movimentações efetuadas, bem como à BOVESPA;

f) em 07.10.99, a massa falida apresentou reclamação junto ao Fundo de Garantia da BOVESPA, solicitando o

ressarcimento dos prejuízos em numerário.

Das alegações da Corretora Souza Barros Câmbio Títulos S/A

2. Em sua defesa, a Corretora Souza Barros alegou o seguinte:

a) a presente reclamação se reveste de intempestividade, tendo sido oferecida fora do prazo estabelecido;

b) a operação de venda das ações questionadas se deu em setembro de 1998, devendo a instituição depositária das

ações, por força do artigo 13 da Instrução CVM Nº 89/88, fornecer extrato da posição no final de cada mês em que a

conta foi movimentada;

c) é perfeitamente presumível admitir-se que a instituição custodiante, no caso o Banco Real, tenha observado essa

regra e encaminhado à reclamante em outubro de 1998 extrato das respectivas posições;

d) se o Banco Real não agiu dessa forma, é evidente que nenhuma culpa pode ser imputada à Corretora Souza

Barros;

e) assim, face à regra existente, é logicamente presumível que a reclamante tomou conhecimento da movimentação

em outubro de 1998 com o recebimento do extrato de suas posições;

f) como somente ingressou com a presente reclamação em outubro de 1999, já se encontrava irremediavelmente

prescrito o seu eventual direito de pleitear perante o Fundo de Garantia;

g) no caso, ainda, não resultou demonstrada qualquer das hipóteses elencadas no artigo 41 da Resolução nº 1656/89,

uma vez que não existiu qualquer fato entre a corretora e a reclamante que pudesse suscitar a utilização do Fundo;

h) a corretora sempre agiu de acordo com as ordens recebidas, sendo que todas as operações efetuadas foram devida

e totalmente liquidadas, com todos os procedimentos usuais e legais devidamente observados;

i) se eventualmente foram praticados atos fraudulentos por pessoas criminosas, que não poderiam ser percebidos pela

corretora, evidentemente não pode ser esta incriminada por atos que sempre tiveram efetiva aparência de perfeitos e

corretos, através de documentação formalmente em ordem, autenticada e revestida de fé pública;

j) a corretora não teve qualquer modalidade de culpa nos tais atos chamados fraudulentos, nem praticou ou deixou de

praticar qualquer ato capaz de dar ensejo ao ocorrido;

l) a reclamada foi cadastrada em 26.08.98 com a denominação de Cukier Cia. Ltda., sendo a ficha cadastral assinada

por Marcelo Pereira Macedo, sócio com poderes conferidos pelo Contrato Social datado de 11.11.97;

m) a corretora cumpriu e observou tudo que lhe competia, não sendo sua função descobrir fraudes habilmente

engendradas e que não foram percebidas pelos cartórios civis e pelo próprio Banco Real, que não podia desconhecer o

embargo judicial pertinente da falência decretada;

n) não pode haver discussão quanto à total ausência de responsabilidade da reclamada em face do ocorrido, uma vez

que os eventuais atos fraudulentos não foram por ela praticados e nem eram passíveis de serem por ela percebidos;

p) inexiste nexo de causalidade entre o ocorrido e a atuação da reclamada, fato que aniquila qualquer hipótese de

configuração de responsabilidade da corretora.

Da decisão da BOVESPA

3. Ao analisar o processo, a BOVESPA, com base no parecer de sua consultoria jurídica, apurou e decidiu o seguinte:

a) em 26.08.98 foi cadastrado junto à reclamada um cliente, pessoa jurídica, com a denominação de Cukier Cia.

Ltda., com endereço à Av. Paulista, 2.115 – 11º andar, o mesmo dos documentos de identificação (contrato social e

cartão CGC), sendo que a ficha cadastral foi assinada por Marcelo Pereira Macedo;

b) nos pregões de 14 e 18.09.98, após ter depositado na CBLC, foram vendidas no mercado à vista ações de emissão

da Telebrás, Telesp e Telesp Celular nos valores, respectivamente, de R$92.090,68 e R$132.575,28;

c) os valores foram pagos através de cheques emitidos em nome da reclamante, com exceção de R$38.954,52, cujo

cheque foi emitido em nome do Sr. José Enoilce Teixeira Mendonça, mediante autorização assinada por Marcelo Pereira

Macedo;

d) em resposta a solicitação da BOVESPA, o Banco Real esclareceu que o extrato de movimentação é encaminhado ao

endereço do acionista sempre que a posição é movimentada, sendo que no caso o endereço da reclamante que

constava em seus registros era Rua Florêncio de Abreu, 48, e que não constava em seus registros que a

correspondência tivesse sido devolvida;

e) a reclamante é parte legítima para pleitear o ressarcimento de eventual prejuízo, uma vez que a simples execução

de ordem, por si só, estabelece o vínculo, mesmo que único e instantâneo entre ambos;

f) tendo em vista que as negociações ocorreram em 14 e 18.09.98, a instituição depositária encaminhou extrato ao

endereço do acionista que consta em seus registros e o pedido de ressarcimento foi formalizado em 07.10.99, há o

que se questionar quanto à tempestividade da reclamação;

g) ora, como os dados cadastrais junto à instituição depositária não eram falsos, é inevitável concluir pela prescrição

por ter sido a reclamação formulada após o transcurso de 6 meses do inequívoco conhecimento do fato que deu

origem ao prejuízo reclamado;

h) diante disso, o Conselho de Administração da BOVESPA julgou improcedente a reclamação por estar a mesma

prescrita.

Do recurso à CVM

4. Inconformada com a decisão da BOVESPA, a reclamante apresentou recurso à CVM, alegando que a comunicação

que teria sido feita pelo Banco Real quando da realização das operações não restou provada e que delas só tomou

conhecimento em 10.09.99 após questionar o referido banco, concluindo pela inocorrência da prescrição.

Da decisão da SMI

5. Ao analisar o processo, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI considerou e conclui

o seguinte:

a) a simples carta do Banco Real informando que enviou o extrato de movimentação não é suficiente para comprovar

que o síndico teria tomado conhecimento da venda das ações à época em que ocorreram;

b) o Colegiado, em casos semelhantes, tem firmado o entendimento de que a corretora responde pela ilegitimidade de

procuração ou documento necessário à transferência de valores mobiliários;

c) diante disso, concluiu pela reforma da decisão do Conselho de Administração da BOVESPA a fim de garantir o

ressarcimento pleiteado com todos os direitos distribuídos a partir da venda fraudulenta.

Dos recursos contra a decisão da SMI

6. Da decisão da SMI, apresentou recurso a BOVESPA em que insiste na prescrição decorrente do envio do extrato de

movimentação ao acionista pelo Banco Real, apegando-se, ainda, ao fato de que a reclamante se mostra confusa

quanto ao momento em que tomou conhecimento real do prejuízo.

7. A Corretora Souza Barros, também, recorreu da decisão, alegando cerceamento da defesa por não ter sido

devidamente intimada para oferecer contra-razões do recurso interposto pela reclamante perante a CVM e insistindo na

prescrição baseado na presunção de que o Banco Real teria encaminhado o extrato em outubro de 1998 enquanto que

a reclamação foi efetuada em outubro de 1999.

É o Relatório.

PROCESSO CVM Nº SP 2000/0379 (RC Nº 3080/2000)

V O T O

1. Com relação à preliminar de cerceamento de defesa alegada pela Corretora Souza Barros, por não ter sido intimada

para contra arrazoar o recurso interposto pela reclamante, deve ser esclarecido que o processo de fundo de garantia

visa tão-somente a apuração de forma sumária dos fatos relacionados à reclamação, não se sujeitando ao mesmo

formalismo e procedimentos impostos aos litígios judiciais.

2. No caso, além dos fatos estarem mais do que devidamente apurados, à Corretora foi dada toda oportunidade de

defesa, até de forma excessiva, tanto que na fase inicial a BOVESPA em função de abrir prazos para réplicas e

tréplicas demorou quase um ano para julgar o presente processo, quando a Resolução Nº 1656/89 do Conselho

Monetário Nacional estabelece um prazo de apenas 90 dias para a apuração e 15 para o julgamento.

3. Assim, entendo que a medida solicitada teria, no caso, mera função procrastinatória, já que nenhum fato novo foi

acrescentado aos autos no referido recurso, o que poderia influenciar no julgamento. Não há, portanto, razão para que

se reconheça o cerceamento de defesa alegado.

4. A questão principal do presente processo gira em torno da possível ocorrência ou não da prescrição, dado que o

artigo 42 da Resolução Nº 1656/89 estabelece o seguinte a respeito do momento em que deve ser formulada a

reclamação:

"Art. 42 – O comitente poderá pleitear o ressarcimento do seu prejuízo por parte do Fundo de Garantia,

independentemente de qualquer medida judicial ou extrajudicial contra a sociedade corretora ou a Bolsa de Valores.

§ 1º - O pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia deve ser formulado no prazo de 6 (seis) meses, a contar da

ocorrência da ação ou omissão que tenha causado o prejuízo.

§ 2º - Quando o comitente não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam

tomar ciência do prejuízo havido, o prazo estabelecido no parágrafo anterior será contado da data do conhecimento do

fato."

5. A questão, portanto, se cinge em estabelecer em que data o síndico teria tomado ciência do prejuízo. Embora a

BOVESPA tenha admitido que o fato era conhecido desde outubro de 1998 com o envio do extrato de movimentação

pelo Banco Real, essa afirmação está despida de qualquer elemento comprobatório, razão pela qual não pode ser

aceita como marco inicial para a contagem do prazo de 6 meses para a formulação da reclamação. A rigor, não se

tem uma data precisa, pois, a despeito de o Banco Real ter encaminhado aos advogados através de correspondência

de 10.09.99 todas as informações havidas com as ações pertencentes à Cukier, a procuração outorgada aos mesmos

advogados em 09.08.99, conferindo poderes para defender interesses junto à BOVESPA e Corretora Souza Barros, já

indicava que a reclamante detinha alguma informação.

6. Diante disso, não há como admitir-se que a reclamação apresentada em 07.10.99 tenha sido formulada fora do

prazo de 6 meses da ciência do prejuízo e aceitar-se a tese de prescrição adotada pela BOVESPA com base em mera

presunção sem a indispensável comprovação.

7. Dizer também que a corretora não tem nenhuma responsabilidade no episódio não corresponde à verdade. É

inquestionável que a corretora cadastrou um cliente aceitando documentos falsos e que cabia a ela verificar a sua

autenticidade. O cadastro, como é sabido, tem a função de permitir que a corretora conheça bem o cliente antes de

operar em nome dele, não devendo se limitar ao mero formalismo, pois dessa relação decorrem responsabilidades e

obrigações. A verdade é que a corretora, ao encaminhar as ordens de transferências de ações às instituições

depositárias, as denominadas OT1, no caso o Banco Real, sempre assume a responsabilidade pela legitimidade dos

documentos necessários à negociação dos valores mobiliários.

8. Embora as hipóteses elencadas no item I do artigo 41 da Resolução Nº 1656/89 sejam exemplificativas, não há

nenhuma dúvida quanto ao perfeito enquadramento do presente caso ao contido na alínea "d" que estabelece

expressamente a responsabilidade do Fundo de Garantia no caso de:

"Art. 41 - ............................................................................................

I - .......................................................................................................

d) inautenticidade de endosso em valor mobiliário ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário à

transferência de valores mobiliários;"

9. O Colegiado tem decidido reiteradamente a favor dos reclamantes em casos semelhantes como o presente por

reconhecer que as corretoras, no mínimo, não foram diligentes o suficiente para impedir que a fraude fosse praticada

no mercado de valores mobiliários.

10. Deve ser acrescentado, ainda, que eventuais falhas cometidas por outras instituições não retiram a

responsabilidade própria da corretora pelos atos praticados e que resultaram em flagrante prejuízo à reclamante.

11. Quando da apresentação da reclamação junto à BOVESPA, a reclamante pediu que o ressarcimento fosse feito em

numerário, aliás como lhe faculta a alínea "b" do parágrafo 1º do artigo 44 da Resolução Nº 1656/89 do Conselho

Monetário Nacional, devendo a indenização ser calculada na forma do parágrafo 2º, que assim dispõem:

"Art. 44 – As indenizações devem ser efetuadas em valores da mesma espécie, sendo que aquelas em numerário serão

atualizadas monetariamente, de acordo com o índice oficial definido pelo governo, para manutenção do poder aquisitivo

da moeda e acrescidas de juros de 12% (doze por cento) ao ano, devidos a partir da data em que ocorreu o prejuízo.

§ 1º - Quando o prejuízo importar em perda de valores mobiliários:

...........................................................................................................

b) o reclamante poderá, quando da propositura da reclamação, optar pela indenização em numerário, a qual

corresponderá ao valor de mercado do título na data da ocorrência do prejuízo, atualizado nos termos deste artigo e

acrescido de juros de 12% (doze por cento) ao ano;

§ 2º - Para efeito da indenização de que trata a alínea "b" do parágrafo anterior, considera-se valor de mercado do

título a sua cotação, média, na data da ocorrência do prejuízo, na Bolsa de Valores em que tiver sido mais negociado."

12. Ante o exposto, VOTO no sentido de manter a decisão da SMI, reconhecendo o direito ao ressarcimento dos

prejuízos reclamados, em numerário, calculados na forma prevista pela Resolução acima, que prevê a atualização

monetária e a incidência de juros de 12% ao ano.

13. Deve ser esclarecido que, de acordo com decisão tomada pelo Colegiado em reunião de 13.02.2001 ao apreciar o

Processo Nº SP2000/0431, a indenização deverá ser corrigida pela variação do IGP-DI da Fundação Getúlio Vargas a

partir da data da ocorrência do prejuízo, acrescida de juros de 12% ao ano a partir da mesma data até o dia do

efetivo pagamento, já que os fatos ocorreram ainda sob a égide da Resolução Nº 1656/89.

14. Finalmente, deve ser ressalvado, da decisão recorrida, que a indenização não abrange os direitos distribuídos às

ações a partir da venda fraudulenta, tendo em vista que essa situação se aplica apenas quando a reposição é feita em

valores mobiliários.

Rio de Janeiro, 6 de março de 2001.