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RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – R.P.C. / CLEAR CTVM S.A. – PROC. SEI 19957.007962/2020-71

Trata-se recurso interposto por R.P.C. (“Reclamante” ou “Recorrente”) contra decisão da BSM Supervisão de Mercados ("BSM") que indeferiu seu pedido de ressarcimento de prejuízos, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de Clear CTVM S.A. (“Reclamada” ou “Corretora”). Em sua reclamação à BSM, o Reclamante relatou que, em 02.08.2019, operava mini contratos de índice com a utilização da plataforma de negociação ProfitChart e da estratégia de “scalper”, e, às 11h teria “entrado” com 300 contratos de mini índice (WINC19) e não teria conseguido zerar sua posição, tanto pela plataforma ProfitChart, quanto pela plataforma PIT da Reclamada. Ademais, o Reclamante afirmou que sua posição foi zerada pelo robô da Reclamada às 11h19min, o que teria ocasionado um prejuízo no montante de R$ 42.900,00 (quarenta e dois mil e novecentos reais). Sendo assim, o Reclamante requereu o ressarcimento do referido prejuízo, decorrente da operação, acrescido de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), referente à corretagem pelo uso do robô da Reclamada, totalizando o valor de R$ 44.400,00 (quarenta e quatro mil e quatrocentos reais). A Reclamada, em sua defesa, afirmou essencialmente que: (i) não identificou qualquer inconsistência na plataforma PIT; (ii) o prejuízo do Reclamante decorreu da oscilação natural do mercado;

(iii) o Reclamante tinha acesso aos canais alternativos de negociação, à mesa de operações e ao e-mail específico para contingências, conforme descrito no Manual de Risco da Reclamada, e, no entanto, teria entrado em contato a Reclamada apenas após identificar prejuízo; (iv) o robô de risco zerou a posição do Reclamante após terem sido consumidas suas garantias; e (v) o Reclamante não comprovou que não teve acesso aos demais canais de atendimento da Reclamada. O Relatório de Auditoria da BSM destacou que: (i) a responsável técnica da plataforma de negociação da Reclamada declarou ocorrência de instabilidades em 02.08.2019; (ii) a Reclamada afirmou que a plataforma ProfitChart estava indisponível em 02.08.2019, às 11h07min28s; (iii) com base nas informações apresentadas pela Reclamada, não é possível abrir a posição em uma plataforma de terceiro e, posteriormente, encerrar a mesma posição por meio da plataforma PIT da Reclamada; (iv) o Contrato de Intermediação aderido pelo Reclamante faz menção às Regras e Parâmetros de Atuação (RPA) divulgados no site da Corretora e indica os canais alternativos por ela disponibilizados; (v) o resultado negativo das operações realizadas em nome do Reclamante entre 11h e 11h20min foi de R$ 42.900,00; (vi) no momento que antecedeu a liquidação compulsória, o Reclamante não possuía garantias para manter posição em aberto;

e (vii) " a liquidação compulsória foi executada pela Reclamada em conformidade com os critérios previstos na sua política de risco vigente à época ". O Diretor de Autorregulação da BSM (“DAR”), com base no Relatório de Auditoria e no Parecer da Superintendência Jurídica da BSM (“SJUR”), julgou improcedente o pedido de ressarcimento, considerando não haver ação ou omissão da Reclamada que tenha ocasionado o prejuízo alegado, nos termos do art. 77 da Instrução CVM nº 461/2007. Nesse sentido, o DAR destacou que (i) “ a Corretora cumpriu sua obrigação regulamentar de disponibilizar canais alternativos para envio de ordens do Reclamante que, por sua vez, não os acessou ”; e (ii) “ a liquidação compulsória das posições do Reclamante no pregão de 2.8.2019 foi regular ”, tendo em vista a “ insuficiência de garantias do Reclamante para manutenção da posição comprada em 300 WINQ19 ”. Em recurso à CVM, o Recorrente reiterou os fatos mencionados na reclamação e encaminhou sua manifestação apresentada à BSM sobre o Relatório de Auditoria. Ao analisar o recurso, por meio do Ofício Interno nº 4/2021/CVM/SMI/GMN, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI destacou inicialmente que, com base nas informações constantes no contrato de intermediação firmado entre as partes, no Manual de Risco da Reclamada e, considerando a disponibilização de canais alternativos em casos de contingência, a Reclamada teria atendido ao disposto no art.

6º da Instrução CVM nº 380/2002, e o Recorrente estaria devidamente informado sobre a utilização desses canais de contingência. No entanto, no entendimento da área técnica, o contexto apresentado pelo Recorrente não se limitava ao uso de canais de contingência disponibilizados pela Reclamada. Isso porque, o Termo de Ativação da plataforma ProfitChart, aderido pelo Recorrente, informava que, em casos de problemas, o canal alternativo seria o PIT de Negociação da Reclamada, além da possibilidade de contato com a mesa de operações, via “chat” ou telefone. Não obstante, na prática, a SMI observou que o Recorrente não conseguiu zerar sua operação, iniciada pela plataforma ProfitChart, quando tentou fazer uso da plataforma PIT de Negociação da Reclamada, que se encontrava em funcionamento normal. E, além disso, posteriormente, em 15.08.2019, o preposto da Reclamada teria informado ao Recorrente pelo “chat” sobre a impossibilidade de não conseguir, pela plataforma PIT, zerar uma posição aberta em uma plataforma de terceiro. Assim, considerando que a plataforma PIT da Reclamada não dispunha, em 02.08.2019, da funcionalidade de zerar uma posição aberta em outra plataforma, informação que a Reclamada não havia dado ciência ao Recorrente, de forma prévia, a SMI entendeu que a Reclamada, por essa omissão, não teria sido diligente com relação ao Reclamante, deixando de atender ao art. 30, caput , da Instrução CVM nº 505/2011.

Diante disso, a SMI entendeu que o Recorrente teria sido prejudicado ao não conseguir zerar sua posição aberta às 11h, o que ensejaria o ressarcimento pelo MRP do “ prejuízo de R$ 42.900,00, sofrido pela liquidação compulsória, às 11:19, acrescido de R$ 5.700,00, ganho que o Reclamante teria obtido, caso tivesse conseguido realizar a zeragem entre 11:05:46 e 11:06:16, o que não foi possível pela mencionada omissão da Reclamada ”. Ante o exposto, a SMI propôs a reforma da decisão da BSM que julgou improcedente a reclamação, para que o Recorrente seja ressarcido, nos termos do art. 77, caput , da Instrução CVM nº 461/2007, no montante de R$ 48.600,00 (quarenta e oito mil e seiscentos reais), além do ressarcimento de eventuais multas por inadimplência decorrente da operação em tela, descontados os custos operacionais habituais. O valor final deve ser atualizado monetariamente, desde a data de 02.08.2019, data do pregão objeto da reclamação, até a data do efetivo ressarcimento, nos termos do atual regulamento do MRP, que considera juros simples de 6% a.a. e IPCA.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo provimento do recurso, com a consequente reforma da decisão da BSM que havia indeferido o pedido de ressarcimento, observando apenas que, com relação ao valor a ser ressarcido, em razão dos limites objetivos da discussão em sede recursal e à luz do objeto do pedido do Recorrente, deve ser dado integral provimento ao que foi pedido, o que não abrangeu, porém, eventual lucro que teria sido auferido caso a operação tivesse sido realizada em momento anterior, conforme indicado no Memorando da Área Técnica (R$ 5.700,00), parcela que, portanto, não deve integrar o valor do ressarcimento. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ – CEP: 20050-901 – Brasil - Tel.: (21) 35548686

Rua Cincinato Braga, 340/2º, 3º e 4º Andares, Bela Vista, São Paulo/ SP – CEP: 01333-010 – Brasil - Tel.: (11) 21462000

SCN Q.02 – Bl. A – Ed. Corporate Financial Center, S.404/4º Andar, Brasília/DF – CEP: 70712-900 – Brasil -Tel.: (61)

3327-2030/2031

www.cvm.gov.br

Ofício Interno nº 4/2021/CVM/SMI/GMN

São Paulo, 18 de fevereiro de 2021.

À SMI

Senhor Superintendente,

Assunto: Recurso em Processo de Reclamação ao Mecanismo de

Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”)

MRP nº 848/2019​

Reclamante:

Reclamada: CLEAR CTVM S.A.

Processo CVM nº 19957.007962/2020-71

Prezado Senhor,

1. Este processo trata de recurso interposto pelo Sr.

(“Reclamante”), contra a decisão da BSM Supervisão

de Mercados ("BSM") que, no âmbito do Processo MRP 848/2019, decidiu pela

improcedência do pedido de ressarcimento de prejuízos em face da CLEAR CTVM

S.A. (“Reclamada”).

HISTÓRICO

Reclamação

2. A reclamação foi apresentada perante o MRP na data de 27/08/2019

(doc. 1138004, fls. 01, 02 e 41, item 1).

3. Conforme a Reclamação:

a)Em 02/08/2019, o Reclamante operava mini contratos de índice

com a utilização da plataforma de negociação ProfitChart[1], e da

estratégia de “scalper”[2];

b)Às 11:00 “entrou” com 300 contratos no mini índice (WINC19) e,

quando decidiu "sair", não conseguiu zerar a posição pela

plataforma ProfitChart;

c)Reiniciou sua conexão com a internet e também a plataforma

ProfitChart, mas, ainda assim, não logrou êxito na sua intenção de

zerar aquela posição;

Ofício Interno 4 (1196704) SEI 19957.007962/2020-71 / pg. 1

d)Na sequência, fez uso da plataforma de negociação PIT da CLEAR,

plataforma proprietária da Reclamada, e também não logrou êxito

em zerar aquela posição;

e)Às 11:19 a operação foi encerrada pelo robô da

Reclamada, perfazendo um prejuízo no montante de R$ 42.900,00;

f) A Reclamada lhe teria dito que ele [Reclamante] deveria ter

zerado a posição pelo PIT, o que lhe causou estranheza, pois,

conforme conversa com o suporte da Reclamada, dias depois, em

15/08/2019, não seria possível zerar pelo PIT uma posição aberta

em uma plataforma de terceiro (doc. 1138010);

g)A Reclamada ainda lhe teria dito que ele [Reclamante] poderia ter

zerado aquela posição com o envio de um e-mail ou ligando para a

mesa de operações, mas, para o Reclamante, a plataforma

ProfitChart foi contratada para realizar transações de forma rápida e

ágil e, caso tivesse acessado esses canais, o tempo decorrido até

conseguir zerar a sua posição não impediria os prejuízos obtidos;

h)O Reclamante pleiteia, por fim, o ressarcimento de R$ 42.900,00,

decorrente da operação, e de R$ 1.500,00, referente à corretagem

pela atuação do uso do robô da Reclamada utilizado para zerar a

posição, totalizando R$ 44.400,00.

[1] ProfitChart: plataforma de propriedade de Nelógica Sistemas de Software Ltda.

[2] “scalper”: envolve movimentos de entrada e saída do mercado em períodos

muito curtos, realizando alto volume de operações diárias.

Abertura do processo de MRP

4. A BSM informou ao Reclamante a abertura do processo de MRP

848/2019 por meio do OF/BSM/SJUR/MRP-3919/2019 (doc. 1138004, fl. 16).

5. A Reclamada, por sua vez, foi informada da abertura do processo de

MRP 848/2019 e instada a apresentar defesa por meio do OF/BSM/SJUR/MRP3918/2019 (doc. 1138004, fls. 17 a 20).

Resposta da Reclamada

6. A Reclamada atendeu ao solicitado no OF/BSM/SJUR/MRP-3918/2019,

por meio de correspondência de 07/11/2019 (doc. 1138004, fls. 21 a 25) e anexos

(doc. 1138022).

7. Conforme defesa apresentada, temos em síntese que:

a)A Reclamada não teria identificado qualquer inconsistência em sua

plataforma de negociação, PIT;

b)O prejuízo do Reclamante teria decorrido da oscilação natural do

mercado;

c)Mesmo com problemas na plataforma escolhida, ProfitChart, todos

os clientes têm acesso a sistemas alternativos de negociação e,

ainda, à própria mesa de operações, conforme descrito no manual

de risco por meio de e-mail específico para contingências

“contingencia@clear.com.br”;

d)O Reclamante tinha conhecimento dos canais alternativos, tanto

que os menciona em suas razões;

e)A Reclamada não teria encontrado nenhum registro de contato do

Reclamante com a mesa de operações, seja por telefone ou e-mail;

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f) O Reclamante teria entrado em contato com a Reclamada apenas

após o prejuízo;

g)Nenhuma evidência encaminhada teria sido suficiente para

justificar o ressarcimento;

h)Após as garantias do Reclamante terem sido consumidas, o robô

de risco da Reclamada zerou a operação;

i) O Reclamante não teria comprovado que não teve acesso aos

demais canais de atendimento da Reclamada, não havendo,

portanto, como imputar a ela [Reclamada] qualquer

responsabilização.

Relatório de Auditoria nº 563/20

8. A pedido da Superintendência Jurídica da BSM - SJUR (doc. 1138004,

fls. 27 a 29), foi elaborado o Relatório de Auditoria nº 563/20 (doc. 1138026/MRP

848-2019 x Clear vfinal 150720.pdf e Anexo I – RPA.pdf).

9. Segundo o Relatório de Auditoria:

a)"a responsável técnica da plataforma de negociação da

Reclamada (Nelógica) declara ocorrência de instabilidades nos

serviços da Reclamada em 02/08/2019 (fl. 10) ..." (doc. 1138026/MRP

848-2019 x Clear vfinal 150720.pdf, fl. 2, item

1)

b)“a Reclamada declara que, em 02/08/2019 às 11:07:28hs, a

plataforma ProfitChart da Reclamada estava indisponível (fl. 14)...”

(doc. 1138026/MRP 848-2019 x Clear vfinal

150720.pdf, fl. 2, item 1)

c)“com base nas informações apresentadas pela Reclamada (fl.

25) não é possível abrir a posição em uma plataforma de terceiro e,

posteriormente, encerrar essa posição por meio do PIT de

Negociação de propriedade da Reclamada” (doc. 1138026/MRP 8482019 x Clear vfinal 150720.pdf, fl. 2, item 2)

d)"o Contrato de Intermediação aderido pelo Reclamante em

29/07/2019 (fl. 24), faz menção às Regras e Parâmetros de Atuação

(RPA) de 07/2019, disponibilizado em seu 'site' em 06/04/2020 (...) e

indica os canais alternativos disponibilizados pela Reclamada ao

Reclamante, caso houvesse qualquer falha em suas plataformas

'online' de negociação” (doc. 1138026/MRP 848-2019

x Clear vfinal 150720.pdf, fl. 3, item 3)

10. O Relatório de Auditoria relacionou as operações realizadas em nome

do Reclamante, em 02/08/2019, entre 11:00 e 11:20, com a abertura de posição

de compra às 11:00:55 e a liquidação compulsória às 11:19:20, demonstrando o

resultado negativo de R$ 42.900,00, conforme a tabela a seguir apresentada

(doc. 1138026/MRP 848-2019 x Clear vfinal 150720.pdf, fl.

3, item 4.a):

Hora Nº

Ativo Sessão Usuário Qtde. Preço Ajuste Volume C/V

Negócio Negócio

R$

11:00:55 700783 WINQ19 BVMF UGL 300 102.800 R$ 840,00 C

6.168.000,00

- R$ R$

11:19:20 824578 WINQ19 BVMF UGL - 300 102.085 V

43.740,00 6.125.100,00

11. Ainda, consta do Relatório de Auditoria que às 11:19:20.392 daquele

pregão de 02/08/2019, momento que antecedeu a liquidação compulsória, o

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Reclamante possuía garantias disponíveis a débito de (R$ 9.485,16), pelo que a

Auditoria afirmou: "considerando o valor negativo, concluímos que o Reclamante

não possuía garantias para manter qualquer posição em aberto"

(doc. 1138026/MRP 848-2019 x Clear vfinal 150720.pdf, fl.

4, item 4.c e 4.d).

12. Concluindo que "a liquidação compulsória foi executada pela

Reclamada em conformidade com os critérios previstos na sua política de risco

vigente à época" (doc. 1138026/MRP 848-2019 x Clear

vfinal 150720.pdf, fls 4 e 5, item 4.e)

Manifestação do Reclamante sobre o Relatório de Auditoria nº 563/20

13. Na medida em que foi comunicado do resultado do Relatório de

Auditoria, por meio do OF/BSM/SJUR/MRP-2850/2020 (doc. 1138004, fl.32), o

Reclamante apresentou sua manifestação (doc. 1138004, fls. 34 a 39 e/ou doc.

1138030).

14. A referida manifestação reitera os fatos citados na reclamação,

afirmando que a estratégia de investimento "Scalper", abrange operação de alta

alavancagem no mercado futuro de índice. Para que essa estratégia

lograsse êxito, são exigidas ferramentas específicas que a viabilizem e, por essa

razão, o Reclamante teria contratado a plataforma ProfitChart.

15. A seguir, o Reclamante destaca os eventos que ocorreram entre a

abertura de sua posição, às 11:00, até a liquidação compulsória de sua posição, às

11:19:

1. Profitchart não caiu, não apresentou instabilidade, funcionava

normalmente, o problema era sua conexão com a Clear, o qual só

descobri minutos depois quando decidi encerrar minha operação;

2. O fato da plataforma estar funcionando, porém eu não conseguir

zerar o trade me causou confusão, assim como causaria em

qualquer ser humano racional. Portanto, reiniciei minha conexão

com a internet, reiniciei também a plataforma, porém o problema e

a impossibilidade de zeragem da operação persistiram;

3. Apenas as 11:07 a Clear disponibilizou em seu site uma mensagem

onde dizia “Profitchart com falha, PIT e demais plataformas ok”.

4. Após ler esta mensagem (não precisamente as 11:07), passei

vários minutos procurando zerar minha posição através do PIT.

Onde a própria Clear através da mensagem em seu site e do seu

relatório de ouvidoria dizia ser possível;

5. Gastei inúmeros minutos tentando zerar pelo PIT mas sem sucesso,

uma vez que é IMPOSSÍVEL zerar uma posição aberta por uma

plataforma, ou seja, fui induzido pela corretora a tentar fazer o

impossível, enquanto isso mais minutos se passavam;

6. Fiz questão de anexar uma conversa em um chat com um

atendente da Clear (essa conversa com o atendente se deu dias

depois, apenas para buscar a comprovação da indução ao erro por

parte da Clear) onde o próprio contradiz a mensagem da Clear e o

seu relatório da ouvidoria que afirmam que eu poderia ter zerado

pelo PIT;

7. Ou seja, eu tentei mais de um canal para zerar a minha operação;

8. O canal alternativo apresentado pela corretora também era um

canal falho, falacioso, apenas serviu para me causar mais

transtorno e perder mais tempo tentando zerar a operação;

9. No intervalo de 19 minutos entre a abertura da posição passei todo

o tempo tentando:

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a)Identificar qual era o problema;

b)Reiniciar minha internet e reiniciar a plataforma uma vez que a

plataforma não apresentava instabilidade, o que não acontecia era a

zeragem e eu não sabia o porquê;

c)As 11:07 pela mensagem apresentada no site da Clear fui induzido

a tentar zerar a operação pelo PIT;

d)O PIT não funciona para zerar operações abertas pela plataforma,

o que deixou claro que nem alguns especialistas da corretora sabem

disso;

e)Foram apenas 19 minutos da abertura até o fechamento da

operação. Quando percebi a inviabilidade de zerar a operação pelo

PIT e fui partir para o TERCEIRO canal (ou seja, o canal telefônico), já

era tarde demais e o robô da Clear havia zerado minha posição com

um prejuízo em mais de R$ 40 mil reais;"

Decisão da BSM

16. Com fundamento nas alegações trazidas ao processo, nos documentos

anexados pelas partes, no Parecer da Superintendência Jurídica – SJUR (doc.

1138004, fls. 41 a 48), o Diretor de Autorregulação (“DAR”) exarou sua decisão

(doc. 1138004, fls. 49 a 54).

17. Preliminarmente, foram atestadas a legitimidade das partes e a

tempestividade da Reclamação.

18. Quanto ao mérito, o DAR:

(a) argumentou sobre a impossibilidade de zerar posições nos

seguintes termos:

“10. O Reclamante alega que foi impedido de zerar sua posição em

300 WINQ19 por conta de falha na plataforma Profitchart e, ao

tentar zerá-la pelo PIT de negociação da Reclamada, informou

impossibilidade de zerar posição aberta na plataforma Profitchart

por meio do PIT de Negociação da Reclamada.

11. Conforme destacado no Parecer Jurídico, a CVM, por meio da

Instrução n° 380 de 23 de dezembro de 2002 (“ICVM 380”) impõe

que “as corretoras eletrônicas devem estabelecer planos de

contingência para seus sistemas, com o objetivo de preservar o

atendimento aos investidores nos casos de suspensões no

atendimento pela rede mundial de computadores, períodos de alta

volatilidade no mercado ou picos de demanda.”

12. Em linha com a autarquia, a B3 dispõe, no item 140 de seu

Roteiro Básico que: “as corretoras eletrônicas, que administrem

sistemas de recebimento de Ordens de compra e venda de valores

mobiliários por meio da internet, devem estabelecer planos de

contingência para seus sistemas, com objetivo de preservar o pronto

atendimento aos Clientes nos casos de suspensões no atendimento

pela internet.”

13. Da leitura dos dispositivos acima e em linha com o Parecer

Jurídico, é possível identificar que o regulador reconhece a

possibilidade de intermitência nas plataformas eletrônicas de

negociação, estando elas sujeitas à suspensões no atendimento pela

rede mundial de computadores em períodos de alta volatilidade ou

em picos de demanda.

14. Reconhecido o risco de suspensão nos serviços eletrônicos e

visando minimizar prejuízos que poderiam comprometer o

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investidor, o regulador preocupou-se em estabelecer uma obrigação

às sociedades corretoras, que permitisse ao investidor operar

mesmo quando as plataformas estivessem intermitentes. Sendo

assim, é de obrigação da Corretora fornecer meios alternativos de

envio de ordem que, no presente caso, seriam feitos via e-mail ou

telefone.

15. A informação sobre os meios alternativos de envio de ordens

estava disponível ao Reclamante nas Regras e Parâmetros de

Atuação da Reclamada (Anexo I do Relatório de Auditoria, fl. 31),

dito documento é mencionado no contrato de intermediação

assinado pelo Reclamante (fl. 24). Cabe destacar que, além de

atendimento por telefone, a Reclamada também disponibiliza e-mail

para envio de ordens em situações de contingência.

16. Cabe ressaltar que a estratégia de investimento do Reclamante,

por ser altamente alavancada, é suscetível aos riscos de mercado

que, como já abordado, compreendem as falhas de plataforma. É de

obrigação do Reclamante, portanto, estar ciente dos meios

alternativos de envio de ordem disponibilizados pela Corretora.

17. Sendo assim, verifico que a Corretora cumpriu sua obrigação

regulamentar de disponibilizar canais alternativos para envio de

ordens do Reclamante que, por sua vez, não os acessou, afastando a

caracterização de ação ou omissão da Reclamada passível de

ressarcimento pelo MRP, nos termos do artigo 77 da ICVM nº

461/2007.”

(b) Argumentou sobre o procedimento de liquidação compulsória nos

seguintes termos:

“18. O Reclamante também questiona a liquidação compulsória de

sua posição comprada em 300 WINQ19.

19. Com base no Relatório de Auditoria, no período reclamado entre

11h00 e 11h20 do dia 2.8.2019, foram identificadas duas operações

realizadas em nome do Reclamante

20. A primeira consiste na abertura de posição comprada às

11h00m55s em 300 WINQ19, inserida pelo Reclamante. A segunda,

por sua vez, consiste na liquidação compulsória realizada pela

Reclamada. Conforme destacado na tabela abaixo:

Hora Nº

Ativo Sessão Usuário Qtde. Preço Ajuste Volume C/V

Negócio Negócio

R$

11:00:55 700783 WINQ19 BVMF UGL 300 102.800 R$ 840,00 C

6.168.000,00

- R$ R$

11:19:20 824578 WINQ19 BVMF UGL - 300 102.085 V

43.740,00 6.125.100,00

(...)

22. Verifica-se do Relatório de Auditoria a insuficiência de garantias

do Reclamante para manutenção da posição comprada em 300

WINQ19.

23. Portanto, entendo que a liquidação compulsória das posições do

Reclamante no pregão de 2.8.2019 foi regular, o que afasta a

caracterização de ação ou omissão da Reclamada passível de

ressarcimento pelo MRP, nos termos do artigo 77 da ICVM nº

461/2007.”

19. Assim, o DAR julgou “improcedente o pedido do Reclamante neste

processo de MRP, considerando não haver ação ou omissão da Reclamada que

tenha ocasionado o prejuízo alegado, nos termos do artigo 77 da ICVM nº

Ofício Interno 4 (1196704) SEI 19957.007962/2020-71 / pg. 6

461/2007.”

RECURSO DO RECLAMANTE

20. Comunicado da decisão da BSM em 13/10/2020, o Reclamante interpôs

o recurso em 11/11/2020 (doc. 1138001) basicamente relatando mais uma vez os

fatos ocorridos em 02/08/2019, apresentando também o texto de sua

manifestação ao Relatório de Auditoria (doc. 1138033).

21. Em seu recurso, o Reclamante reitera os fatos citados, com maior

ênfase, em sua manifestação ao Relatório de Auditoria, conforme relatado no item

14: a estratégia de investimento "Scalper", abrange operação de alta

alavancagem no mercado futuro de índice. Para que essa estratégia

lograsse êxito, são exigidas ferramentas específicas que a viabilizem e, por essa

razão, o Reclamante teria contratado a plataforma ProfitChart.

22. E em seguida, apresenta os eventos que ocorreram entre a abertura

de sua posição, às 11:00, até a liquidação compulsória de sua posição, às 11:19, já

relatados no item 15.

MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

23. O Reclamante questiona fatos ocorridos no pregão de 02/08/2019 e,

conforme Parecer da SJUR (doc. 1138004, fl. 41) apresentou pedido de

ressarcimento ao MRP em 27/08/2019, dentro do prazo previsto no art. 80, da

Instrução CVM nº 461/07, segundo o qual o investidor poderá pleitear o

ressarcimento do seu prejuízo por parte do mecanismo instituído para esse fim,

independentemente de qualquer medida judicial ou extrajudicial, no prazo de 18

(dezoito) meses, a contar da data de ocorrência da ação ou omissão que tenha

dado origem ao pedido.

24. Outrossim, conforme ficha cadastral (doc. 1138022, Documentos

MRP/ - Ficha Cadastral.pdf) o Reclamante é cliente

da Reclamada.

25. Verifica-se, portanto, a tempestividade do pedido de ressarcimento,

bem como a legitimidade do Reclamante e da Reclamada para figurarem como

partes no processo de MRP.

26. Verifica-se também a tempestividade do recurso à CVM, na medida em

que o Reclamante foi cientificado da decisão da BSM em 13/10/2020

(doc. 1138001) e apresentou seu recurso em 11/11/2020 (doc. 1138001), dentro

do prazo de 30 dias, previsto no art. 20, inciso III, alínea “a”, do Regulamento do

MRP.

27. Quanto ao mérito, o Reclamante preencheu a ficha cadastral junto à

Reclamada em 29/07/2019 (doc. 1138022, Documentos MRP/

- Ficha Cadastral.pdf).

28. Ao se tornar cliente da Reclamada, o reclamante aderiu ao contrato de

intermediação em 29/07/2019 (doc. 1138022, Documentos MRP/

– Contrato de Intermediação.PNG) e ao Manual de Risco da

Reclamada (doc. 1138022, Documentos MRP/Manual de Risco_Clear Corretora

v19.pdf).

29. Do referido Contrato (doc. 1138022, Documentos

MRP/Contrato_de_Intermediação_XP.pdf) consta que:

15.8 Na eventualidade de ocorrer impossibilidade do CLIENTE

acessar o sistema eletrônico por problemas de ordem técnica da

própria CORRETORA e/ou das Bolsas, o CLIENTE poderá efetuar suas

solicitações diretamente à mesa de operações da CORRETORA (...)

(...)

Ofício Interno 4 (1196704) SEI 19957.007962/2020-71 / pg. 7

20.1 O Cliente reconhece que o acesso aos sistemas de negociação

envolve a utilização de energia elétrica e se sistemas operacionais,

aplicativos e componentes de hardware e software, tais como

serviços de telecomunicações, provedores de internet e de acesso e

outros sinais dentro dos sistemas, podendo a falha de um ocasionar

a inoperância de todo o sistema, sendo inviável identificar a causa

de eventuais problemas, falhas, erros, defeitos, interrupções ou

impossibilidade de acesso aos sistemas de negociação.

20.2. A CORRETORA não se responsabilizará, por perdas e danos,

lucros cessantes, provenientes direta ou indiretamente, de quaisquer

problemas, falhas, erros, defeitos, interrupções ou impossibilidade

de acesso aos sistemas de negociação, seus periféricos, informações

de entrada e saída de seus sistemas e outras que porventura forem

apuradas, salvo se comprovado dolo da CORRETORA.

30. Tais cláusulas contratuais cientificam o Reclamante sobre os riscos

inerentes às operações realizadas por meio eletrônico, colocando à sua disposição

o atendimento pela mesa de operações, quando em situações de

contingenciamento.

31. O Manual de Risco da Reclamada (doc. 1138022, Documentos

MRP/Manual de Risco_Clear Corretora v19.pdf, págs 8 e 9), por sua vez, em seu

item “6. MONITORAMENTO DE POSIÇÃO – DAY TRADE”, trata do encerramento de

posição no módulo "day trade", informando, dentre outras coisas que:

“Operações no módulo day trade são operações de alto risco, que

exigem um perfil arrojado de investimento. A Clear realiza o stop no

momento em que sua garantia é totalmente consumida, porém,

devido à externalidades como: altas oscilações, liquidez, leilões intraday, taxas operacionais, entre outros podem gerar insolvência ou

prejuízos superiores à garantia alocada. Dessa forma, a Clear age

para evitar ao máximo a insolvência, porém, não temos como

garantir por conta de riscos externos. O tempo de execução da

ordem também está relacionado a estas condições.

Em caso de contingência, o cliente poderá solicitar a liquidação de

suas posições através do e-mail contingencia@clear.com.br, estando

ciente de que:

- O endereço de e-mail contingencia@clear.com.br deve ser utilizado

exclusivamente para zeragem de posição, ou seja, ordens a

mercado. Nenhuma ordem será colocada na pedra por este canal.

- A posição será zerada ao preço do mercado assim que o email for

identificado pelo operador;

- Nenhum investidor terá prioridade no envio. As ordens serão

executadas por cronológica, conforme a ordem de chegada dos emails;

- A posição pode não ser zerada de imediato após o envio do email,

dependendo da demanda;

- A Clear não se responsabiliza por eventuais prejuízos ocorridos

após o envio do e-mail solicitando a zeragem da posição pelo cliente,

como, por exemplo, o próprio cliente tenta zerar a sua posição após

o envio do e-mail ou depois de já estar zerado continua operando

pela plataforma;

- Após a execução da ordem, o cliente receberá um e-mail

confirmando a zeragem da posição e o preço em que a ordem foi

executada. A ordem será boletada no PIT de negociação o mais

breve possível;

- Qualquer outro assunto que não seja zeragem de posição durante

Ofício Interno 4 (1196704) SEI 19957.007962/2020-71 / pg. 8

o período de contingência não será respondido e será excluído

imediatamente.” (grifou-se)

32. A Reclamada também disponibilizava um “chat” para contato. E o

referido "chat" foi, inclusive, utilizado pelo Reclamante, não naquele mesmo dia

02/08/2019, mas dias depois, em 15/08/2019, quando questionou a Reclamada se,

de fato, seria possível, ou não, pela plataforma PIT, zerar uma posição aberta em

uma plataforma de terceiro, tendo sido informado pelo atendente da Reclamada

que não seria possível (doc. 1138010).

33. Ademais a Instrução CVM nº 380/02, estabelece as normas e

procedimentos a serem observados nas operações realizadas em bolsas e

mercados de balcão organizado por meio da rede mundial de computadores e dá

outras providências.

34. O art. 6º da referida norma determina que:

“Art. 6o As corretoras eletrônicas devem estabelecer planos de

contingência para seus sistemas, com o objetivo de preservar o

atendimento aos investidores nos casos de suspensões no

atendimento pela rede mundial de computadores, períodos de alta

volatilidade no mercado ou picos de demanda”.

35. Pelo exposto, a possibilidade de, no caso de contingências, enviar

ordens pela mesa de operações, pelo e-mail contingencia@clear.com.br,

associada ao “chat” disponibilizado, conclui-se que a Reclamada cumpria as

exigências do art. 6º da Instrução CVM nº 380/02 e o Reclamante estaria

devidamente informado sobre a utilização dos canais de contingência em caso de

alguma eventualidade.

36. No entanto, o contexto apresentado pelo Reclamante não se limitava

ao uso de canais de contingência disponibilizados pela Reclamada.

37. Isto porque, o Reclamante aderiu ao uso da plataforma ProfitChart por

meio da assinatura do “Termo de Ativação ProfitChart Pro /TERMO DE

CONTRATAÇÃO DE SOFTWARE E OUTRAS AVENÇAS” – (“Termo de Ativação ”)

(doc. 1138022, Documentos MRP/Termo ProfitChart Pro.pdf).

38. De acordo com o item 5 desse Termo de Ativação:

“5. - Na eventual impossibilidade de funcionamento do ProfitChart

Pro, poderão ser utilizadas as plataformas proprietárias da Clear (PIT

de negociações e o App) como contingência para a colocação e/ou

cancelamento de ordens. Além disso, a mesa de operações pode ser

contatada para execução de ordens, via chat online ou telefone, na

eventual falha do ProfitChart Pro. Desta forma, a eventual

indisponibilidade ou falha do ProfitChart Pro não pode ser invocada

pelo cliente para requerer a reparação de prejuízo ou eventual

perda de oportunidade.” (grifou-se)

39. Ou seja, o Termo de Ativação, aderido pelo Reclamante, para a

utilização do ProfitChart informa que, em caso de problemas com o ProfitChart, o

canal alternativo a ser utilizado é o PIT de Negociação, além da possibilidade de

contato com a mesa de operações, via “chat” ou telefone.

40. No caso em pauta, o Reclamante, pela plataforma ProfitChart,

comprou 300 mini contratos de índice (WINQ19), às 11:00 do dia 02/08/2019.

41. Após a compra, ao tentar zerar a posição, ainda pela

plataforma ProfitChart, o Reclamante não obteve êxito.

42. Buscou reiniciar a sua internet e também a sua plataforma ProfitChart,

e ainda, assim, não conseguia zerar sua posição.

43. Com base no Termo de Ativação, destacada sua cláusula 5,

apresentada no item 38, o Reclamante acessou a plataforma PIT de Negociação

da Reclamada. E a plataforma PIT estava em funcionamento normal naquela

Ofício Interno 4 (1196704) SEI 19957.007962/2020-71 / pg. 9

ocasião, conforme informação passada ao Reclamante pela Reclamada em

correspondência de 14/08/2019 (doc. 1138004, fl. 14).

44. No entanto, o Reclamante, fazendo uso da plataforma PIT da

Reclamada, que, frise-se, encontrava-se em funcionamento normal, conforme

admitido pela própria Reclamada, também não logrou êxito no seu intento de

zerar a sua posição.

45. Com o decorrer do tempo, aquela sua posição foi zerada pela área de

risco da Reclamada às 11:19, na medida em que o Reclamante já não possuía

mais garantias.

46. Na prática, o Reclamante se deparou com a impossibilidade de se

zerar uma operação, que se iniciou por meio de uma plataforma de negociação de

terceiros, no caso a ProfitChart, quando tentou fazer uso da plataforma PIT de

Negociação da Reclamada, que se encontrava em funcionamento normal.

47. E a razão para o Reclamante não ter conseguido zerar, em

02/08/2019, sua posição pela plataforma PIT da Reclamada, consta da conversa

por "chat", dias depois, em 15/08/2019, entre o Reclamante e o atendente da

Reclamada, nos seguintes termos:

RECLAMANTE às 12:13:

Uma pergunta, se eu abrir uma posição no Profitchart, por onde

posso zerá-la, no PIT de negociações?

RECLAMADA às 12:14:

No PIT por hora está sem a zeragem nas plataformas

RECLAMADA às 12:15:

Apenas pela plataforma e a mesa

48. Esse motivo, levou esta área técnica a solicitar informações adicionais

à Reclamada.

49. Por meio do Ofício nº 30/2021/CVM/SMI/GMN (doc. 1185457), a

Reclamada foi solicitada a apresentar evidências de que o

Reclamante, anteriormente à data de 02/08/2019, teria sido cientificado da

impossibilidade de não conseguir, pela plataforma PIT, zerar uma posição aberta

em uma plataforma de terceiro.

50. Em resposta, a Reclamada foi direta em sua afirmação: que não foram

identificadas outras comunicações além do atendimento via "chat" em 15/08/2019.

51. Ou seja, o Reclamante, ao contratar a plataforma ProfitChart, aderiu a

um contrato informando que o PIT de Negociação seria um canal alternativo.

52. Porém, naquele 02/08/2019, a plataforma PIT da Reclamada, que se

encontrava em funcionamento normal, não dispunha da funcionalidade de zerar

uma posição aberta em outra plataforma, informação esta que a Reclamada não

havia dado ciência ao Reclamante, de forma prévia, não tendo sido, a Reclamada,

por essa omissão, diligente com relação ao Reclamante, deixando assim, a

Reclamada, de atender ao art. 30, 'caput', da Instrução CVM nº 505/11: O

intermediário deve exercer suas atividades com boa fé, diligência e lealdade em

relação a seus clientes (grifou-se).

53. Ao contrário, essa informação foi obtida diretamente pelo Reclamante,

dias depois, em 15/08/2019, por iniciativa do próprio Reclamante, que, em

atendimento pelo "chat" da Reclamada, foi informado que a plataforma PIT da

Reclamada não possuía, àquela época, tal funcionalidade.

Ofício Interno 4 (1196704) SEI 19957.007962/2020-71 / pg. 10

54. Pelo exposto, esta área técnica entende que o Reclamante foi

prejudicado em não conseguir zerar sua posição aberta às 11:00, isto porque, ao

se deparar com dificuldades para realizar essa zeragem pela plataforma

ProfitChart, passou a fazer uso da plataforma PIT da Reclamada, conforme

orientação do Termo de Ativação, relatado no item 38, e que se encontrava em

funcionamento normal, mas, por limitação da plataforma PIT, não dispunha, à

época, da funcionalidade de zerar posição aberta em plataforma de terceiro, o

que não foi previamente cientificado ao Reclamante.

55. Nessa medida, esta área técnica obteve os preços de WINQ19,

negociados em 02/08/2019, entre 11:00 e 11:20, tendo sido identificado que, entre

11:05:46 e 11:06:16, o mini índice foi negociado a 102.895 (doc. 1191313), preço

este que teria sido o melhor preço de saída para posição comprada às 11:00 a

102.800.

56. O cálculo seria:

Compra de Índice Futuro às

11:00:55........................................................................ R$ (102.800,00)

Venda de Índice Futuro entre 11:05:46 e

11:06:16........................................................ R$ 102.895,00

Resultado antes do cálculo do mini

índice........................................................................... R$ 95,00

Mini Índice

................................................................................................................................x

0,20[3]

Resultado Bruto da Operação por contrato de mini

índice.................................................. R$ 19,00

Resultado Bruto de 300 contratos de mini índice

...........................................................R$ 5.700,00

[3] Contrato Futuro de Ibovespa multiplicado pelo valor em reais de cada ponto

sendo que, cada ponto será de R$ 0,20 (in: http://www.b3.com.br/pt_br/produtos-eservicos/negociacao/renda-variavel/futuro-mini-de-ibovespa.htm)

57. Pelo apresentado, aquele prejuízo de R$ 42.900,00, resultado da

liquidação compulsória às 11:19, sofrido pelo Reclamante, teria apresentado um

lucro de R$ 5.700,00, entre 11:05:46 e 11:06:16, se o Reclamante não tivesse sido

induzido a utilizar a plataforma PIT da Reclamada, em funcionamento normal,

porém que não dispunha, à época, a funcionalidade de zerar posição aberta em

plataforma de terceiro.

58. Assim, por conta da omissão da Reclamada, em ter deixado de

informar, de forma prévia, o Reclamante sobre a limitação da plataforma PIT da

Reclamada em zerar posição aberta em plataforma de terceiro, o fato enseja o

ressarcimento pelo MRP, nos termos do 'caput' do art. 77 da Instrução CVM nº

461/07, ao ressarcimento do prejuízo de R$ 42.900,00, sofrido pela liquidação

compulsória, às 11:19, acrescido de R$ 5.700,00, ganho que o Reclamante teria

obtido, caso tivesse conseguido realizar a zeragem entre 11:05:46 e 11:06:16, o

que não foi possível pela mencionada omissão da Reclamada.

CONCLUSÃO

59. Diante do exposto, considerando:

a)a legitimidade das partes;

b)a tempestividade do pedido de ressarcimento ao MRP;

c)a tempestividade do recurso da decisão da BSM a esta Autarquia;

Ofício Interno 4 (1196704) SEI 19957.007962/2020-71 / pg. 11

d)a informação constante do Termo de Ativação ProfitChart,

segundo a qual a plataforma PIT de Negociação da Reclamada é um

canal alternativo em caso de contingência da plataforma ProfitChart;

e)que a plataforma PIT da Reclamada encontrava-se em

funcionamento normal, quando acessada pelo Reclamante em

02/08/2019; e

f) que o Reclamante não foi informado, de forma prévia, da

limitação de a plataforma PIT da Reclamada, à época, não zerar

posição em aberto por plataforma de terceiro,

60. Propõe-se a reforma da decisão da BSM que julgou improcedente o

pedido de Ressarcimento do Reclamante, em face da omissão da Reclamada em

ter deixado de informar, de forma prévia, o Reclamante sobre a limitação da

plataforma PIT da Reclamada em zerar posição aberta em plataforma de terceiro.

61. Tal fato deu causa ao seu prejuízo, ensejando o ressarcimento pelo

MRP nos termos do 'caput' do art. 77 da Instrução CVM nº 461/07.

62. Nessa medida, deve o MRP ressarcir ao Reclamante:

a)o prejuízo de R$ 42.900,00, sofrido pela liquidação compulsória, às

11:19;

b)acrescido de R$ 5.700,00, ganho que o Reclamante teria obtido,

caso tivesse conseguido realizar a zeragem entre 11:05:46 e

11:06:16, o que não foi possível pela mencionada omissão da

Reclamada,

63. Alcançando R$ 48.600,00, além de ser ressarcido também ao

Reclamante o montante devido a multas em face de eventual inadimplência

decorrente dessa operação, descontados os custos operacionais que seriam

incorridos normalmente.

64. O valor final deve ser atualizado monetariamente, desde a data

de 02/08/2019, data do pregão objeto da reclamação, até a data do efetivo

ressarcimento, nos termos do atual regulamento do MRP, que considera juros

simples de 6% a.a. e IPCA.

65. Nestes termos, sugere-se o encaminhamento do feito para decisão do

COLEGIADO, ocasião em que esta área técnica coloca-se à disposição para relatar

o caso.

Respeitosamente,

Carlos Eduardo Pereira da Silva

Gerente de Análise de Negócios (GMN)

Ao SGE, de acordo com a manifestação da GMN.

Francisco José Bastos Santos

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários (SMI)

Ofício Interno 4 (1196704) SEI 19957.007962/2020-71 / pg. 12

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis.

Alexandre Pinheiro dos Santos

Superintendente Geral

Documento assinado eletronicamente por Carlos Eduardo Pereira da

Silva, Gerente, em 18/02/2021, às 13:30, com fundamento no art. 6º do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Francisco José Bastos Santos,

Superintendente, em 18/02/2021, às 15:25, com fundamento no art. 6º

do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Andrea Araujo Alves de Souza,

Superintendente Geral Substituto, em 18/02/2021, às 15:48, com

fundamento no art. 6º do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Referência: Processo nº 19957.007962/2020-71 Documento SEI nº 1196704

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