Processo Administrativo nº RJ99/2806

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP - COPENE PETROQUÍMICA DO NORDESTE S.A. - PROC. RJ99/2806

Reg. nº 2475/99

Relator: DJR

O Colegiado acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, abaixo transcrito:

"1. Em 3 de maio de 1999, a Gerência de Acompanhamento de Empresas-3 (GEA-3) enviou fax à COPENE

Petroquímica do Nordeste S/A (fl. 13), informando constar, de suas demonstrações de resultado, o pagamento de R$

328.000,00 (trezentos e vinte e oito mil reais) aos administradores, a título de participação nos lucros.

2. Como a COPENE não apresentou lucro no exercício social findo em 1998, não poderia ter atribuído participação aos

seus administradores.

3. À vista do exposto, a GEA-3 solicitou à companhia esclarecimentos fundamentados acerca do pagamento de tais

participações, bem como cópia do ato que o aprovou.

1. A COPENE, em atendimento à solicitação que lhe fora encaminhada, esclareceu (fls. 09 a 12), preliminarmente,

que as referidas participações não foram efetuadas com a denominação de participação dos administradores

nos lucros da companhia, e sim como participação dos administradores, tão somente. Esta diferença de

nomenclatura seria bastante significativa, pois a distribuição de participações, tanto para os administradores

como para os empregados, fora feita com base na obtenção de determinados resultados, que foram auferidos

através do cumprimento de metas e objetivos relacionados ao desempenho da companhia no período.

5. O pagamento de participações nos resultados, para os administradores e empregados, teria sido realizado em estrita

observância da legislação em vigor e fora aprovada pelo Conselho de Administração, em reunião datada de 27 de

janeiro de 1999, e homologado pela Assembléia Geral Ordinária realizada em 2 de março de 1999. Tal pagamento teria

sido formalizado em ata, com a denominação de gratificação. Ressaltou a companhia que a soberania da Assembléia

Geral é plena e, observadas as formalidades legais aplicáveis, produz os competentes efeitos jurídicos.

6. Feitas as apropriações e compensações previstas na Lei Societária, e havendo lucros remanescentes, nada impediria

que a companhia destinasse parte destes lucros para o pagamento de participações aos seus administradores, tendo a

COPENE ressaltado que assegurou integralmente o pagamento dos dividendos estatutários aos seus acionistas, em

limite superior ao legal.

7. Esclareceu a companhia que, mesmo podendo dispor sobre a destinação de lucros, para pagamento de participações

aos seus administradores, não foi esse o evento que efetivamente ocorrera.

8. A COPENE reafirmou que distribuíra participação a seus administradores com base nos resultados obtidos, resultados

esses entendidos como conceito amplo, como forma mais abrangente de aferição de desempenho, dentro do mesmo

conceito adotado pela Medida Provisória n.º 1.769, cuja distribuição independeria da geração de lucros no exercício

social e cuja contabilização seria feita diretamente a débito das despesas operacionais.

9. Afirmou a companhia, ainda, que, no exercício social findo em 1998, apresentara expressivo lucro operacional e o

prejuízo final no exercício decorrera, em sua quase totalidade, de eventos não operacionais.

10. Feitas tais considerações, reiterou a companhia que o procedimento por ela adotado, ao pagar uma gratificação

aos seus administradores, em função dos resultados/desempenho obtidos no exercício social, estaria correto e em

estrita observância aos ditames legais.

11. A Procuradoria Jurídica da CVM, conforme MEMO/CVM/GJU-1/N.º229/99 (fls. 03 a 06), expressou entendimento

segundo o qual não haveria, no sistema legal vigente, possibilidade de pagamento aos administradores de participação

diferente da prevista em lei, sob pena de ser classificado como ato de liberalidade, vedado pelo artigo 154, parágrafo

2.º, alínea a, da Lei n.º 6.404/76.

12. Foi mencionado no memorando supra citado que, contrariamente ao alegado pela companhia, a participação dos

administradores não seria análoga à prevista pela Medida Provisória n.º 1.769, reeditada em 29 de junho de 1999, sob

o n.º 1.878-59.

13. Ademais, não haveria participação calculada com base nos resultados operacionais, conforme se depreenderia do

disposto no artigo 189 da Lei Societária, e a conta de lucros acumulados não poderia ser utilizada para pagamento de

participação a administradores.

14. Foi mencionado no memorando, finalmente, que a soberania da assembléia geral não poderia ser exercida

contrariamente à lei.

15. Diante do exposto, deveria ser determinado à companhia que republicasse as demonstrações financeiras e que os

administradores devolvessem as quantias indevidamente recebidas.

16. O Superintendente de Relações com Empresas enviou fax à COPENE (fl. 01), em 5 de agosto de 1999,

informando-lhe que o pagamento efetuado a seus administradores, a título de participação nos lucros, não teria

observado as disposições legais, uma vez que a companhia apresentara prejuízo no exercício social findo em 31 de

dezembro de 1998.

17. Assim sendo, foi determinada a imediata reposição, à companhia, da referida quantia paga aos seus

administradores.

18. A COPENE, em seu recurso tempestivamente interposto (fls. 59 a 68), reiterou suas argumentações anteriormente

apresentadas.

19. Ressaltou, contudo, a Recorrente que a remuneração anual dos Diretores, incluindo a gratificação, ficou aquém do

limite de remuneração anual deliberado pela Assembléia Geral Ordinária, incluídos os benefícios e verbas de

representação.

20. Entende a Recorrente que, observado a limite anual de remuneração fixado em assembléia, não haveria qualquer

impeditivo ao pagamento de remuneração anual aos Diretores, compreendendo também uma gratificação.

21. Reafirmou a Recorrente que tal gratificação foi debitada diretamente das despesas operacionais e que o exercício

social findo em 1998 encerrara-se com prejuízo em razão da constituição de provisão para perda provável com

investimento.

22. A Recorrente citou doutrina, como já havia feito em sua defesa, visando demonstrar que, preservada a distribuição

de dividendos, a assembléia seria soberana para dispor sobre o lucro colocado à sua disposição. Acrescentou que,

sendo essa a ordem legal, só se poderia entender tratar-se de lucros acumulados e não do lucro líquido do exercício.

23. Ademais, a Recorrente teria distribuído dividendos mínimos com base em lucros acumulados, mantendo a equidade

em relação à participação/gratificação dos administradores (sic). Assim sendo, a única diferença passaria a ser de

natureza contábil, pois enquanto a distribuição dos dividendos decorreria de apropriação de lucros, a participação dos

administradores seria reconhecida diretamente no resultado do exercício.

24. Segundo a Recorrente, a Lei Societária e a doutrina por ela citada conduziriam ao entendimento pacífico de que

para haver pagamento de participação aos administradores seria necessário o preenchimento de duas condições

básicas: pagamento de dividendos aos acionistas e existência de lucros, que poderiam ser do exercício ou lucros

acumulados.

25. Afirmou a COPENE, ainda, que seria indispensável, na avaliação de questões como a que ora se apresenta, o

critério da relevância, cabendo indagar qual efeito teria para os acionistas o valor pago a título de participação aos

administradores, quando comparado aos valores do Patrimônio Líquido, Lucros Acumulados, Disponibilidades e Geração

de Caixa da Companhia.

26. Alegou a Recorrente que, em caso de devolução, por parte dos Diretores, das quantias recebidas, a assembléia

que aprovar as Demonstrações Contábeis, relativas ao exercício findo em 31 de dezembro de 1999, poderá contemplar

não só o valor da participação dos administradores, relativas ao exercício de 1999, como também acrescer a este o

valor por ventura devolvido e que o único efeito material e prático dessa devolução seria a geração de custos

tributários desnecessários, como a C.P.M.F..

27. Requer a Recorrente o deferimento de seu recurso, com a conseqüente inexigibilidade de reposição ao caixa da

companhia do valor pago aos Diretores a título de gratificação/participação.

28. A GEA-3, conforme MEMO/GEA-3/N.º43/99 (fls. 72 e 73) manteve a decisão segundo a qual a participação paga

aos administradores deve ser devolvida ao caixa da companhia (fl. 01).

29. Com efeito, assiste razão à Recorrente ao afirmar que a Lei n.º 6.404/76, artigo 152, faculta, ao estatuto da

companhia que fixar o dividendo obrigatório em vinte e cinco por cento ou mais do lucro líquido, a atribuição aos

administradores de participação nos lucros da companhia. E o estatuto social da COPENE fixou o dividendo obrigatório

em vinte e cinco por cento do lucro líquido (art. 41, § 3.º, do Estatuto). O referido Estatuto prevê, também, a

participação dos administradores no lucro da companhia (art. 41, § 1.º, do Estatuto).

30. É inquestionável, ainda, a competência da Assembléia Geral Ordinária para deliberar sobre a destinação do lucro

líquido do exercício (art. 132, II, da Lei n.º 6.404/76).

31. Todavia, não é esta a questão que ora se apresenta.

32. Conforme afirmou a Recorrente, o pagamento de participação aos administradores requer, além do pagamento de

dividendo, a existência de lucros e, quer sob a denominação de participação, quer sob a denominação de gratificação,

o fato é que a COPENE, conforme atesta sua Demonstração de Resultado (fl. 29), pagou participação aos

administradores em exercício social em que a companhia apresentou prejuízo, acrescendo ao montante desse prejuízo

o valor pago a título de participação/gratificação.

33. Dessa forma, em que pese toda a argumentação da Recorrente, no sentido de que a Assembléia é soberana para

dispor sobre o lucro colocado à sua disposição, e que este compreenderia também os lucros acumulados, o fato é que

a companhia, frise-se, pagou participação aos administradores em acréscimo ao prejuízo do exercício, e não

deduzindo-o de lucro da companhia.

1. Citando doutrina trazida à colação pela própria Recorrente, ensina Modesto Carvalhosa1 que a assembléia geral

poderá deliberar a participação dos administradores nos lucros remanescentes, ou seja, sobre aqueles postos à

disposição após a distribuição do dividendo obrigatório equivalente a 25% do lucro líquido do exercício (sem

grifos no original). No caso presente, a deliberação da Assembléia não foi sobre o destino dos lucros

remanescentes e, assim sendo, não há que se falar em soberania da Assembléia em relação a

deliberação contrária ao disposto na lei.

2. Não procede, também, a alegação acerca de ter sido obedecido o limite da remuneração, previsto no artigo

152, parágrafo 1.º, da Lei n.º 6.404/76, pois a ilegalidade do caso presente reside no fato de a participação

dos administradores ter sido acrescida a prejuízo do exercício, não consistindo, por evidente, em participação

no lucro, conforme prescreve o citado artigo.

36. Tendo o pagamento de participação aos administradores sido feito de forma contrária à lei, não pode o

mesmo ser considerado irrelevante e, tampouco, é correto o entendimento da Recorrente de que o efeito

material e prático da eventual devolução da gratificação paga aos administradores seria a geração de custos

tributários desnecessários. Tal devolução visaria, precipuamente, preservar o capital social da companhia.

1 Modesto Carvalhosa, Nilton Latorraca, Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, ed. 1997, vol. 3, p.225.

37. Embora já tenha sido mencionado, por mais de uma vez, que a COPENE deduziu a participação dos

administradores do prejuízo apurado, como atesta sua Demonstração de Resultado, a companhia, em seu

recurso, afirmou ter debitado tal gratificação diretamente das despesas operacionais, o que de fato não

ocorreu. Se isto tivesse ocorrido realmente, teria a companhia incorrido em ilegalidade da mesma forma, uma

vez que "a participação estatutária ou a extra-estatutária não é, obviamente, dedutível como despesa

operacional pela companhia. É ela considerada lucro distribuído e, portanto, sujeito ao Imposto de Renda2".

38. Por todo o exposto, e tendo em vista que o artigo 190, parágrafo único, da Lei Societária, dispõe que se

aplica ao pagamento das participações dos administradores o disposto nos parágrafos do artigo 201, voto no

sentido de que os administradores (apenas os Diretores, segundo consta da ata da Assembléia Geral Ordinária,

fl. 22) reponham à COPENE as quantias recebidas a título de participação/gratificação, comunicando

imediatamente à CVM acerca do cumprimento desta determinação. Caso contrário, poderá ser instaurado

inquérito administrativo, ao final do qual os administradores da COPENE poderão vir a ser penalizados, nos

termos do artigo 11 da Lei n.º 6.385/76.

Rio de Janeiro, 1.º de dezembro de 2000.

Joubert Rovai

Diretor - Relator"

2 Modesto Carvalhosa, Nilton Latorraca, ob. cit., p. 226.