Fundo de investimento

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP EM PROCESSO DE RECLAMAÇÃO – SPS I FUNDO DE INVESTIMENTO DE AÇÕES - INVESTIMENTO NO EXTERIOR – PROC. 19957.007423/2021-12

A Diretora Flávia Perlingeiro se declarou impedida por ter sido consultada sobre fatos relacionados a aspecto tratado neste Processo Administrativo não sancionador (PA) na época em que atuava como advogada do Sistema BNDES / BNDES Participações S.A., entidade que, na qualidade de acionista da companhia JBS, é especificamente nomeada na descrição dos fatos subjacentes ao PA, ainda que, no caso, não seja peticionante, recorrente ou acusada. Trata-se de recurso protocolado por SPS I Fundo de Investimento de Ações - Investimento no Exterior ("Fundo SPS” ou “Recorrente”) contra o entendimento manifestado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP no Parecer Técnico nº 34/2022-CVM/SEP/GEA-4 ("Parecer Técnico nº 34") e no Parecer Técnico nº 72/2022- CVM/SEP/GEA-4 ("Parecer Técnico nº 72"), no âmbito de reclamação ("Reclamação") apresentada pelo Fundo SPS, em face de administradores e acionistas controladores da JBS S.A. (“JBS” ou “Companhia”). No expediente, o Fundo SPS solicitou que o Colegiado também recebesse o recurso na forma de consulta, a fim “orient[ar] o mercado acerca da correta interpretação da legislação societária sobre a ação de responsabilidade civil contra o controlador”.

Na Reclamação, o Fundo SPS, na qualidade de acionista da JBS, denunciou eventuais ilícitos que teriam sido praticados pelos administradores e acionistas controladores da Companhia, no contexto dos Procedimentos Arbitrais nº s 93/17 e 110/18, instaurados pelos acionistas minoritários ("Arbitragem dos Minoritários") e do Procedimento Arbitral nº 186/21, instaurado pela JBS (“Nova Arbitragem”). Após análise, consubstanciada nos referidos Pareceres Técnicos, a SEP concluiu pela inexistência de elementos a ensejar a formulação de acusação em face dos administradores e acionistas controladores da JBS por infração à Lei nº 6.404/1976. Em sede de recurso, em linhas gerais, o Fundo SPS reproduziu as alegações contidas em sua Reclamação, no sentido de que: (i) a JBS estaria “sendo prejudicada pela prática reiterada de atos irregulares por seus acionistas controladores e administradores, que visam a frustrar o procedimento arbitral movido pelo Fundo SPS contra os Irmãos Batista, com fundamento no art. 246 da Lei das S.A., no qual se pleiteia o ressarcimento da Companhia pelos prejuízos que lhe foram causados pelos controladores”; e (ii) “os administradores da JBS, orientados pelos acionistas controladores, deram início a um novo procedimento arbitral, aparentemente simulado (“Nova Arbitragem”), que visa a extinguir o Procedimento Arbitral movido pelo Fundo SPS”. No entendimento do Fundo SPS, diante de sua Reclamação, competiria à CVM:

(i) a formulação de acusação em face de Wesley Batista, por violação ao art. 156 da Lei nº 6.404/1976; e (ii) a apuração de responsabilidade dos administradores e acionistas controladores da Companhia por sua conduta em relação à Arbitragem dos Minoritários, com a consequente formulação de acusação por infração à Lei nº 6.404/1976. Preliminarmente, o Recorrente defendeu que estariam preenchidos os requisitos alternativos de admissibilidade para o recurso: a ausência de fundamentação da decisão da área técnica e a violação a posicionamento prevalecente do Colegiado, de que tratam a Resolução CVM nº 45/2021. Quanto ao primeiro requisito, o Recorrente arguiu que a SEP não fundamentou sua conclusão de que a assembleia geral teria determinado o ingresso de Nova Arbitragem e a extinção da Arbitragem dos Minoritários, afastando a possibilidade de os administradores aderirem a esta última. Quanto ao segundo requisito, o Fundo SPS alegou que a SEP restringiu sua análise acerca da conduta dos administradores tão somente ao cumprimento de aspectos procedimentais, sob a ótica da regra de decisão empresarial, o que, no entendimento do Recorrente, de acordo com os precedentes do Colegiado da CVM, não se aplica a situações envolvendo dever de atuar no interesse da companhia (art. 154 da Lei das S.A.) e dever de lealdade (art. 155, II da Lei).

O Fundo SPS concluiu, portanto, que não seria “adequadamente fundamentada a conclusão da SEP de que o ajuizamento da Nova Arbitragem e a extinção do Procedimento Arbitral foram medidas adotadas pela administração em prol do interesse social e em proteção aos direitos da Companhia.”. Além disso, a seu ver, a SEP “violou o entendimento prevalecente do Colegiado dessa Autarquia de que tal padrão de revisão é inaplicável a casos relativos ao dever de lealdade e ao dever de atuar no interesse da companhia.”. Nesse sentido, o Recorrente reiterou o entendimento de que seria inequívoca a violação aos arts. 154 e 155, II, da Lei das S.A. pelos administradores da Companhia, bem como aos arts. 116, parágrafo único, e 117 da Lei das S.A. pelos acionistas controladores, “que claramente têm orientado a Companhia a obstruir o curso regular do Procedimento Arbitral, inviabilizando o adequado ressarcimento da JBS”. Deste modo, requereu que fosse conhecido e acolhido seu recurso pelo Colegiado para que a SEP “possa aprofundar as investigações dos fatos narrados na Reclamação e formular acusação contra os administradores e controladores da Companhia por violações à Lei das S.A.”. Em seu expediente, o Fundo SPS solicitou que o Colegiado, independentemente da decisão proferida, também recebesse o recurso na forma de consulta, e requereu a confirmação da CVM acerca do seguinte entendimento: "i. Nos termos do art.

246 da Lei das S.A., não há necessidade de prévia deliberação da assembleia geral para propositura, pelo acionista minoritário, de ação de responsabilidade civil em face de acionista controlador por danos causados à companhia controlada; e ii. A propositura, pela companhia, de ação de responsabilidade contra o seu acionista controlador após a propositura de ação de responsabilidade promovida pelos acionistas minoritários, com base e nos estritos termos do art. 246 da Lei nº 6.404/1976, não acarreta a automática extinção da ação de responsabilidade movida e conduzida pelos minoritários.". A SEP analisou o recurso por meio do parecer técnico nº 81/2022-CVM/SEP/GEA-4, e reiterou o entendimento exarado no Parecer Técnico nº 34, no sentido de que a deliberação tomada na Assembleia Geral Extraordinária (“AGE”) de 30.10.2020 retirou da Administração da JBS a discricionariedade quanto à eventual adesão à Arbitragem dos Minoritários, alternativamente à instauração de novo procedimento arbitral, em linha com o defendido pelo Fundo SPS e também aventado pela própria Administração da Companhia, entre outras alternativas, consoante refletido no item (viii) da ordem do dia, retirado de pauta por decisão da maioria dos acionistas. Conforme destacado pela área técnica, o Parecer Técnico nº 34 não adentrou na questão de ordem jurídica referente à necessidade ou não de realização de assembleia geral para o ajuizamento de ação contra o controlador de que trata o art. 246 da Lei nº 6.404/1976.

Nos termos do Parecer Técnico nº 34, a SEP concluiu que os administradores da JBS, em verdade, atuaram de forma a cumprir a deliberação tomada pela maioria dos acionistas da Companhia na AGE de 30.10.2020. Além disso, a SEP destacou que, por ocasião da análise da Reclamação, foram avaliadas possíveis violações ao dever de diligência previsto no art. 153 da Lei nº 6.404/1976, mas também eventuais infrações aos arts. 154 e 155, II, da Lei nº 6.404/1976, não tendo sido possível “concluir que a conduta dos administradores da Companhia tenha sido contrária à lei ou aos interesses da Companhia, por todas as razões já expostas, que, como visto, não se limitam ao aspecto procedimental, como interpretado pelo SPS para fins de embasar o recurso interposto em face do entendimento exarado por esta área técnica”. Ademais, a SEP ressaltou que “especificamente quanto às eventuais irregularidades envolvendo a JBS, seus controladores e administradores, a atuação sancionadora da CVM pode ser constatada a partir da instauração de diversos processos administrativos sancionadores”. Nesse contexto, a SEP sugeriu o não conhecimento do recurso, considerando a ausência dos requisitos de admissibilidade exigidos pelo §4° do art. 4° da Resolução CVM nº 45/2021, uma vez que, na visão da área técnica, a decisão recorrida (i) não se encontra em dissonância com entendimento prevalecente no Colegiado e (ii) apresentou fundamentação adequada.

Em relação ao item (i) da consulta formulada, a SEP destacou seu entendimento de que não há necessidade de prévia deliberação da assembleia geral para propositura, pelo acionista minoritário, de ação de responsabilidade civil em face de acionista controlador por danos causados à companhia controlada de que trata o art. 246 da Lei nº 6.404/1976. Quanto ao item (ii) da consulta, a área técnica entendeu que a análise da situação ali descrita não incumbe à CVM, e sim ao Juízo em que tramitarem as ações de responsabilidade propostas, seja Arbitral ou Judicial, a partir da avaliação de todos os aspectos concretamente apresentados. Isto porque, conforme ressaltou a SEP, tal análise abrange a normativa processual, perpassando por questões de caráter instrumental, tal qual a existência ou não de litispendência, conexão ou continência, entre outros, às quais não compete à Autarquia imiscuir-se. Por fim, a SEP reiterou o disposto no Parecer Técnico nº 34, no sentido de que "há que se ponderar os impactos relacionados à decisão em tela, diante do objetivo almejado pelo legislador ao autorizar os acionistas minoritários a ingressarem com ação de responsabilidade em face da sociedade controladora, atuando como substitutos processuais, no interesse da companhia. Afinal, a eventual extinção de ação de responsabilidade promovida pelos acionistas minoritários, com base e nos estritos termos do art.

246 da Lei nº 6.404/1976, ante a interposição posterior de ação de responsabilidade pela própria Companhia (titular do direito substancial), sem qualquer ponderação de valores, poderia fragilizar tal instrumento legal ou mesmo torná-lo infrutífero.". Em seu voto, o Diretor Relator João Accioly rejeitou o argumento do Recorrente de que a SEP não fundamentou sua conclusão de que a assembleia da JBS teria determinado ingresso da nova arbitragem e extinção da arbitragem proposta pelos minoritários. Conforme destacou o Relator, ainda que se possa divergir no mérito desta conclusão da área técnica, tal entendimento foi sustentado de maneira consistente e com fundamentação claramente apresentada nos §§57 a 61 do Parecer Técnico nº 34. Desse modo, o Diretor João Accioly votou pelo não conhecimento do recurso com base na ausência de fundamentação, e nos termos declarados no voto, em caso de deliberação pelo conhecimento nesse ponto, o Relator registrou voto por seu desprovimento. Por outro lado, João Accioly entendeu satisfeita a exigência do §5º do art. 4º da Resolução CVM nº 45/2021, considerando que o Recorrente demonstrou que uma parte da fundamentação da SEP, ao decidir não instaurar processo administrativo sancionador, contrariou entendimento consolidado do Colegiado, razão pela qual o Relator votou por conhecer do recurso.

Nesse sentido, o Relator concordou com a argumentação do Recorrente de que não se aplica a business judgment rule em casos de dever de lealdade, e que a fundamentação da decisão recorrida contém afirmação incompatível com este preceito consolidado no Colegiado, conforme se depreende dos precedentes apresentados no recurso. Nestes casos, segundo o Relator, como há potencial conflito de interesses - o tomador da decisão pode beneficiar-se em detrimento dos destinatários de seus deveres fiduciários – não cabendo a exceção da análise do mérito. Conforme destacou o Relator, apesar de a SEP não limitar sua fundamentação a este ponto, os §§4º e 5º do art. 4º da Resolução CVM nº 45/2021 fazem referência ampla à fundamentação, sem exigir que toda ela esteja em desacordo/dissonância com posicionamento prevalecente no Colegiado. Assim, para o Diretor João Accioly, a leitura de tais dispositivos deve ser ampliativa, consentânea com o direito de petição, com a possibilidade de revisão dos próprios atos pela administração pública, e também com o dever da CVM de transmitir clareza e segurança aos cidadãos sobre o direito aplicável ao mercado de capitais. Por isso, na visão do Relator, havendo mesmo apenas um ponto que contrarie entendimento do Colegiado, dentre vários, seria apropriado considerar preenchido esse requisito de admissibilidade. No mérito, o Relator entendeu que a SEP chegou a uma conclusão que não admite revisão pelo Colegiado.

De acordo com o Relator, o ponto nevrálgico da discussão envolveria a seguinte questão: para a Recorrente, não é aplicável a regra da decisão negocial, pois a hipótese é de alegação de quebra do dever de lealdade. Para a SEP, contudo, o que não estaria presente nos autos é a demonstração suficientemente robusta de que os atos foram praticados de maneira “interessada”, a ponto de justificar a revisão do mérito. Conforme destacado no voto, "houve na prática uma série de juízos feitos pela área técnica sobre suficiência ou insuficiência dos elementos constantes dos autos para justificar a apresentação de uma acusação.", os quais levaram a SEP a concluir pela insuficiência. Desse modo, na visão do Relator, a revisão de tais juízos pelo Colegiado seria imprópria, pois resultaria em atividade acusatória, “um juízo de matéria que cabe neste momento processual a quem opta por formular ou não a acusação, que são exclusiva e autonomamente as Superintendências, nos termos do art. 3º da Resolução 45”. Ademais, o Relator destacou seu entendimento de que, "em âmbito societário, (...) a diretoria ainda mantinha sua discricionariedade para escolher a melhor forma de cumprir a deliberação. Mas em âmbito de direito punitivo, seria descabido punir o administrador que entendeu tê-la perdido diante de tais manifestações e da votação que retirou o item de pauta".

Ante o exposto, João Accioly votou por (i) afastar o argumento de falta de fundamentação da conclusão de que a assembleia da JBS teria determinado ingresso da nova arbitragem e extinção da arbitragem proposta pelos minoritários; (ii) acatar o argumento de contrariedade a entendimento consolidado do Colegiado, de modo a conhecer do recurso; e (iii) não dar provimento ao recurso em ambos os seus fundamentos. Com relação ao item (i) da consulta, o Relator concluiu que, em linha com o entendimento prevalente na doutrina e na jurisprudência, "há uma interpretação sistemática no sentido de que não é necessária deliberação prévia da assembleia-geral para que os acionistas referidos no §1º do art. 246 tenham direito de ingressar com a ação, em nome da companhia, contra o controlador". Quanto ao item (ii) da consulta, o Relator apresentou análise acerca dos sistemas de incentivos decorrentes de três diferentes interpretações da lei, no que tange às consequências de uma propositura de ação indenizatória quando já em curso uma ação derivada: não extinção automática, extinção completa, e extinção da ação com preservação do prêmio de 5% (e de parte ou totalidade dos honorários de 20%). De acordo com o Relator, desses três sistemas de normas, ”as análises empreendidas indicam que o que organiza os incentivos econômicos com as perspectivas mais eficientes de reparação é o que não acarreta a extinção da ação derivada, mantendo-a em curso em paralelo com a proposta pela companhia”.

Por fim, o Diretor João Accioly ressaltou não ter identificado em sua análise “solução parecida em precedentes ou dispositivos legais, que autorizasse o preenchimento da lacuna normativa por uma regra que extinga uma ação que tenha sido regularmente iniciada, junto com direitos patrimoniais dela decorrentes, por livre deliberação de interessados distintos do titular desses direitos. (...) Pelo contrário, como demonstrado nos [temos do voto], há uma série de características pelas quais tal solução se revela inadequada: ela é oposta às finalidades da lei (de buscar efetiva responsabilização por eventuais abusos), prejudicial aos interesses da coletividade dos acionistas (e portanto incompatível com a interpretação pela negociação ideal – CC, art. 113, §1º, V), vedada pela lei societária ainda que estabelecida em cláusula estatutária (por elidir de instrumento assecuratório de direito, LSA, art. 109, §2º), e reputada nula pelo direito das obrigações ainda que expressamente prevista em qualquer contrato (por sujeitar direito subjetivo a condição puramente potestativa, CC, art. 122); tantas e tamanhas incompatibilidades parecem explicar a ausência de paralelo a tal regra no direito positivo, por mais remota que seja a analogia.".

Ante o exposto, o Relator propôs ao Colegiado o entendimento de que a propositura, pela companhia, de ação de responsabilidade contra o seu acionista controlador após a propositura de ação de responsabilidade promovida pelos acionistas minoritários não acarreta a automática extinção da ação de responsabilidade movida e conduzida pelos minoritários. O Presidente João Pedro Nascimento apresentou Manifestação de Voto na qual acompanhou o Diretor Relator em relação ao conhecimento e indeferimento do recurso. Em relação às consultas, primeiramente, o Presidente apresentou considerações sobre o sistema de freios e contrapesos que orientou a elaboração da Lei nº 6.404/1976. Adentrando no primeiro ponto objeto da Consulta, o Presidente destacou que “as ações sociais previstas na Lei nº 6.404/1976 requerem o preenchimento de requisitos distintos para o seu ajuizamento. Essas diferenças devem ser respeitadas. Não se deve estender os requisitos necessários ao ajuizamento de uma dessas ações a outra, não só porque os dispositivos em questão não autorizam tal procedimento, mas também porque essa extensão pode acabar por prejudicar o delicado equilíbrio de incentivos e desincentivos que o legislador teve em mente ao criar um sistema de responsabilidade efetivo”. Assim, concluiu que “a propositura, pelos acionistas minoritários, de ação de responsabilidade contra os controladores, nos termos do art. 246 da Lei nº 6.404/1976, prescinde da realização de assembleia geral”.

Quanto ao segundo ponto, o Presidente ressaltou que “[t]rata-se de discussão bastante complexa, cuja resposta depende da análise de diversas variáveis, inclusive de cunho processual civil e arbitral, que escapam à competência desta CVM. Entretanto, considerando a relevância do tema para o mercado de capitais e o dever da CVM de zelar pelo seu funcionamento eficiente, nos termos do art. 4º, inciso II, Lei nº 6.385/1976, parte da discussão inegavelmente perpassa por temas afeitos à competência desta Autarquia”. Feitas essas considerações, no entendimento do Presidente, “analisando a questão que se coloca estritamente sob a ótica da lei societária e dos interesses por ela tutelados, me parece que uma solução que implique na extinção automática de ação de responsabilidade anterior ajuizada por acionistas minoritários desafia os próprios incentivos e desincentivos que o legislador teve em mente ao buscar criar um sistema de responsabilidade eficiente”. O Diretor Alexandre Rangel, acompanhando as conclusões do Diretor Relator e do Presidente João Pedro Nascimento, (i) manifestou-se pelo conhecimento e indeferimento do recurso, nos termos dos §§4º e 5º do art. 4º da Resolução CVM nº 45/2021;

e (ii) sobre a consulta, observada a competência da Autarquia estabelecida pela Lei n° 6.385/1976 de se manifestar sobre questões da Lei n° 6.404/1976 relativas a companhias abertas, votou no sentido de que (a) não é necessária deliberação prévia da assembleia geral para que os acionistas referidos no §1º do art. 246 da lei do anonimato ingressem com a ação judicial em questão, em nome da companhia, contra o controlador, em linha com a doutrina nacional; e (b) a eventual propositura pela companhia de ação de responsabilidade em face do acionista controlador, após a propositura de ação de responsabilidade movida pelos acionistas minoritários, não acarreta a automática extinção da ação de responsabilidade movida e conduzida pelos minoritários. O Diretor Otto Lobo acompanhou o voto proferido pelo Diretor Relator João Accioly. O Diretor considerou importante ressaltar, todavia, que a conclusão referente ao segundo item da consulta formulada pelo Recorrente não perpassa por uma análise processual cível e arbitral da questão, cuja competência é do Superior Tribunal de Justiça, mas tão somente que a extinção automática da ação de responsabilidade movida e conduzida pelos minoritários em razão de posterior ajuizamento de ação pelo legitimado ordinário não se coaduna com uma interpretação sistemática da Lei n° 6.404/76. Sendo assim, o Colegiado, por unanimidade, deliberou pelo conhecimento e não provimento do recurso, nos termos dos §§4º e 5º do art. 4º da Resolução CVM nº 45/2021.

Quanto à consulta, observada a competência da Autarquia estabelecida pela Lei n° 6.385/1976, o Colegiado, nos temos dos votos apresentados, entendeu que (i) não é necessária deliberação prévia da assembleia geral para que os acionistas referidos no §1º do art. 246 da Lei nº 6.404/76 ingressem com a ação judicial em questão, em nome da companhia, contra o controlador; e (ii) a eventual propositura pela companhia de ação de responsabilidade em face do acionista controlador, após a propositura de ação de responsabilidade movida pelos acionistas minoritários, não acarreta a automática extinção da ação de responsabilidade movida e conduzida pelos minoritários. Anexos VOTO DO DIRETOR RELATOR JOÃO ACCIOLY VOTO DO PRESIDENTE JOÃO PEDRO NASCIMENTO MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

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PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM SEI N° 19957.007423/2021-12

Reg. Col. 2672/22

Interessado: SPS I Fundo de Investimento de Ações – Investimento no Exterior

Assunto: Recurso contra manifestação de entendimento da SEP a respeito de

possíveis infrações aos arts. 117, 153, 154, 155, II, e 156 da Lei nº

6.404/1976, por acionistas controladores e administradores da JBS

S.A.. Consulta a respeito da aplicação do art. 246 da Lei nº

6.404/1976.

Relatoria: João Accioly

VOTO

1. Como relatado, este processo contém um recurso contra a decisão da SEP de

não instaurar um PAS e uma consulta sobre matérias afetas, porém não idênticas ao

objeto do recurso. São essas as duas seções em que se divide este voto: recurso e consulta.

2. Enquanto o recurso trata do que seria, na descrição da Recorrente, uma série de

condutas abusivas de controladores e administradores da companhia, o que motivaria a

instauração de processo sancionador, a consulta trata de maneira mais ampla das regras

da Lei 6.404/76 para instauração de uma ação derivada de responsabilidade do

controlador, e das consequências de uma propositura, pela companhia, dessa ação quando

já existente a ação derivada.

3. Embora a consulta tenha direta relação com os fatos objeto do recurso, ela não

se restringe a eles, pela abertura e alcance de seus questionamentos. A matéria é de crucial

importância para o bom funcionamento da economia como um todo, que depende de

ampla liberdade para agir e contratar, e da eficácia dos mecanismos para reparar danos

provocados quando tal liberdade é abusada, violando direitos alheios.

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4. A responsabilidade civil é um pilar da economia de mercado; uma das

expressões mais fundamentais do direito de propriedade. Quando este é livremente

transacionado, nas incontáveis relações jurídicas constituídas no funcionamento de uma

economia de mercado, ambos os lados ganham. A subtração ou destruição de direitos de

propriedade contra a vontade de seu titular representa uma óbvia perda líquida de riqueza

para a sociedade e deve ser recomposta e desincentivada, sendo esta uma das funções

mais básicas de qualquer sistema jurídico, e em última análise é dessa função que ora se

trata ao se examinar a matéria da consulta, muito além de circunstâncias específicas do

caso concreto, este tratado com mais ênfase no recurso.

5. No âmbito das empresas em geral, e ainda mais no mercado de capitais pela

menor participação dos investidores nos negócios, uma das facetas mais importantes da

responsabilidade é a função de fortalecer o alinhamento de interesses que ela promove

entre empresários e investidores, i.e., entre aqueles que decidem e aqueles a quem se

destinam os resultados financeiros das decisões. Na literatura jurídica e econômica, bem

como nas recomendações de organismos internacionais como OCDE e Banco Mundial,

essa é uma das dimensões mais relevantes das instituições cujo bom funcionamento

permite o desenvolvimento pela sociedade de um mercado de capitais forte e funcional.

I – RECURSO

I.I. Conhecimento e não provimento.

6. Sobre o recurso contra a decisão da SEP, voto por: (i) afastar o argumento de

falta de fundamentação da conclusão de que a assembleia da JBS teria determinado

ingresso da nova arbitragem e extinção da arbitragem proposta pelos minoritários; (ii)

acatar o argumento de contrariedade a entendimento consolidado do Colegiado, de modo

a conhecer do recurso; e (iii) não dar provimento ao recurso em ambos os seus

fundamentos.

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I.II. Falta de fundamentação de que a assembleia determinou nova arbitragem

7. De início, entendo ser improcedente o argumento de que a SEP não teria

fundamentado sua conclusão “de que a assembleia teria determinado o ingresso de Nova

Arbitragem e a extinção do Procedimento Arbitral, afastando a possibilidade de os

administradores aderirem a [este]”. Nos §§57-61 do primeiro parecer da SEP, essa

fundamentação está presente:

“Como visto, a deliberação tomada na AGE de 30.10.2020 de fato retirou da

Administração da JBS qualquer discricionariedade quanto à eventual adesão

à Arbitragem dos Minoritários, alternativamente à instauração de novo

procedimento arbitral (...)”

“Vale dizer, referida deliberação assemblear foi contrária à recomendação

feita pela Administração da Companhia, seja quanto à rejeição dos itens (vi)

e (vii), seja quanto à proposta contida no item (viii) (...)”

“Considerando o contexto apresentado, não nos parece restar comprovado

que a decisão dos administradores da JBS com relação à instauração da

Nova Arbitragem tenha sido orientada com o objetivo de beneficiar os

acionistas controladores em detrimento dos acionistas minoritários,

tampouco tomada em violação aos deveres fiduciários e eles impostos pela

Lei nº 6.404/1976. Como exposto, os administradores, em verdade, atuaram

de forma a cumprir a deliberação tomada pela maioria dos acionistas da

Companhia na AGE de 30.10.2020.”

8. Note-se que o requisito de admissibilidade é a ausência de fundamentação, não

a improcedência desta. Embora concorde em parte com a visão do Recorrente, neste

particular, de que ainda remanesceria discricionariedade à administração para escolher a

melhor forma de dar cumprimento ao decidido apesar do teor das deliberações e do que

se retirou de pauta, a SEP entendeu diferente, o que me parece compreensível diante da

dinâmica dos fatos em que alternativas chegaram a ser levadas à assembleia e o item que

reconhecia a discricionariedade expressamente – item (viii) – foi retirado de pauta por

requerimento de acionista (BNDESPAR) e por votação da maioria. Trata-se de

entendimento que, ainda que dele possa divergir no mérito, é sustentado de maneira

consistente e com fundamentação claramente apresentada.

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9. Como afirmei concordar parcialmente com a tese do Recorrente de que a

administração ainda teria discricionariedade diante da deliberação, esclareço. No âmbito

do direito privado, propriamente na esfera societária, minha opinião jurídica é alinhada à

do Recorrente neste ponto. Havendo qualquer espaço interpretativo no teor de uma

deliberação para se ler que a administração ainda tem alguma margem de

discricionariedade para exercer uma deliberação da assembleia, vale a liberdade da

administração, dentro das balizas dos deveres fiduciários. Dessa forma, se a

administração optasse por agir de modo diferente do que agiu (por exemplo, na forma que

a própria administração havia orientado a assembleia a fazer), tal ato não poderia ter sua

validade questionada; se dessa escolha decorresse resultado negativo para a companhia,

não se poderia responsabilizar qualquer dos tomadores da decisão por descumprimento

da vontade da assembleia.

10. Por outro lado, e eis o limite até onde concordo com a leitura da Recorrente,

entendo que um particular não pode ser apenado, e por isso não deve ser acusado, por agir

com base numa interpretação jurídica plausível, porém distinta da de seu acusador1. Em

direito punitivo, isto configuraria erro de proibição: “o erro sobre a ilicitude do fato, se

inevitável, isenta de pena” (CP, art. 21). A inevitabilidade aqui se dá pela razoabilidade

do entendimento, especialmente diante da dinâmica dos fatos, como exponho adiante.

11. No ponto sob análise, essa inadequação de punir alguém por ter interpretado a

lei de modo razoável, ainda que incorreto, resvala até mesmo na zona de minha

concordância: a discricionariedade da administração para agir. Imaginemos que os

administradores, diante da decisão da assembleia, optassem por ingressar com nova

medida apenas contra os administradores e juntar-se ao polo ativo na arbitragem dos

minoritários, vindo a companhia a sucumbir. Se em posterior questionamento a CVM

considerasse que isto violou a deliberação assemblear, seria razoável aplicar alguma

punição? Afinal, a interpretação de que a assembleia deu um comando direto, ainda que

1 A esse respeito, cito a seguinte passagem da manifestação de voto do Diretor GUSTAVO BORBA no caso Forjas Taurus

(RJ2014/10556): “Não obstante a conclusão [...], reconheço que, à época dos fatos, a questão jurídica [...] era

extremamente controvertida [...]. Diante desse contexto [...] não vislumbro a possibilidade de condenação dos

acusados [...], em virtude da não configuração dos requisitos de dolo ou culpa necessários para a condenação”.

Relator: PABLO RENTERIA, j. 24.10.2017.

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a meu ver não seja a mais correta, é no mínimo compreensível. Pois entendo que a

resposta é negativa: não seria correto aplicar punição.

12. Da mesma forma, se por um lado considero que o mais correto seria a

administração manter a discricionariedade, por outro me pareceria até mesmo perverso

como julgador exigir, como conduta diversa, que o particular tivesse leitura jurídica

idêntica à minha – a ponto de punir, em última análise, a divergência de interpretação.

Ainda mais quando se percebe a plausibilidade da leitura jurídica oposta. Lembremos da

exclusão do item (viii) da deliberação. Qual seria o ilícito a justificar uma punição?

Excesso de cautela ao interpretar a deliberação assemblear?

13. Como julgador é mais simples olhar os fatos à distância (tanto temporal quanto

das consequências) e concluir que havia espaço para a administração reservar sua

discricionariedade. Suponho que como consultor jurídico da administração minha opinião

pudesse ser até mesmo a de, embora entender pessoalmente que o certo seria a diretoria

poder escolher a melhor forma de cumprir a decisão, alertar para um risco não desprezível

de acionistas que votaram pela exclusão do item (viii) questionarem o ato; supondo-me

na pele do administrador, então, sujeito pessoalmente a pesadas consequências

patrimoniais de meus atos, bem possível que até meus neurônios e sinapses operassem

num modo mais voltado à autopreservação e me levassem a considerar por demais

arriscado agir nos termos de um item cuja exclusão foi especificamente votada e aprovada

por maioria. Ainda mais quando o maior acionista minoritário, o BNDESPAR

manifestara-se exatamente no sentido contrário a reconhecer qualquer discricionariedade

à administração. Apesar de baseado no que parece ter sido uma compreensão algo

atrapalhada do alcance e das consequências jurídicas do item (viii) à luz dos fatos

correntes e das diferenças entre medidas contra administradores e contra controladores, o

fato é que aquele acionista possuía esse entendimento e fez prevalecer sua vontade de

retirar o referido item da pauta. E eis alguns trechos do que disse o BNDESPAR em sua

manifestação: “o administrador que recebeu o mandato da assembleia geral (...) não

pode (...) eximir-se da propositura da ação”; a autorização buscada no item viii estaria

“usurpando a competência da própria assembleia geral para deliberar sobre o tema”.

Processo Administrativo CVM n° 19957.007423/2021-12

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

14. Diante dessas afirmações, repito: entendo, em âmbito societário, que a diretoria

ainda mantinha sua discricionariedade para escolher a melhor forma de cumprir a

deliberação. Mas em âmbito de direito punitivo, seria descabido punir o administrador

que entendeu tê-la perdido diante de tais manifestações e da votação que retirou o item

de pauta (tampouco cabendo, portanto, iniciar processo punitivo por isso). Não importa

que o BNDESPAR estivesse equivocado. Se um caminhão está a avançar o sinal

vermelho, o motorista que vem na transversal não cruza o sinal verde apenas porque a lei

de trânsito lhe dá o direito de passagem. Ele freia para evitar o choque. E no caso dos

autos, há de se convir que a diferença entre as duas posições não é nem de longe nítida

como aquela entre semáforos luminosos. Pelo contrário: além do BNDESPAR, cujo

entendimento talvez equivocado pode ter operado até mesmo em seu prejuízo, a própria

SEP, em juízo absolutamente neutro, teve a mesma opinião sobre a suposta determinação

pelo ingresso de nova arbitragem contra os controladores.

15. Pela presença de fundamentação, rejeito o conhecimento do recurso com base

na ausência de fundamentação, e com base nos esclarecimentos feitos acima, caso meus

pares decidam pelo conhecimento, voto por seu desprovimento.

I.III. Contrariedade a entendimento do Colegiado: BJR não se aplica a lealdade

16. Por outro lado, tem razão a Recorrente quando sustenta que não se aplica a

business judgment rule em casos de dever de lealdade e que a fundamentação da decisão

recorrida contém afirmação incompatível com este preceito, consolidado no Colegiado.

A não interferência no mérito das decisões empresariais é necessária num ordenamento

jurídico pelo reconhecimento de que o funcionamento da economia de mercado é mais

eficiente quando as decisões negociais são tomadas livremente, sem risco de revisão

estatal posterior. Como os gestores do patrimônio alheio dependem da geração de

resultados positivos para esse patrimônio a fim de que tenham para si também resultados

positivos, esse alinhamento é suficiente para que se opte por não analisar o mérito das

decisões. Fazê-lo implicaria, em última análise, substituir a decisão privada sobre como

melhor perseguir os interesses de uma empresa pela decisão de um órgão julgador,

afastado dos fatos do momento da decisão, do conhecimento empresarial e das

consequências e incentivos para melhor decidir em benefício da empresa.

Processo Administrativo CVM n° 19957.007423/2021-12

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17. Essa lógica, entretanto, depende de que a configuração de interesses na tomada

de decisão seja comutativa, sem possível rota de colisão – isto é, sem que o tomador de

decisão possa beneficiar-se a si próprio em detrimento daqueles cujo patrimônio é por ele

gerido. Quando o fiduciário tem esse potencial de lesar seus fiduciantes para ganhar com

outro chapéu, que não o de fiduciário, a revisão judiciária ou judiciariforme é pertinente,

na medida em que constitui nada mais que assegurar o adequado cumprimento dos

contratos. Neste caso, trata-se do contrato – ainda que implícito – entre o fiduciário e seus

fiduciantes. Numa companhia, trata-se dos contratos implícitos entre os administradores

a coletividade dos acionistas, ou, conforme o caso, entre os controladores e os nãocontroladores (isto é, conforme o polo decisório em concreto e os interesses em concreto

que estão em jogo). Se as características do caso indicam que a decisão pode ter sido

tomada em benefício não da estrutura coletiva, mas sim de interesses particulares, o

exame do mérito justifica-se exatamente para verificar se a busca do melhor resultado

possível para a coletividade efetivamente foi cumprida, ou se houve desvio para

beneficiar uns em detrimento de outros. Se o ato se revela ruinoso, mas não pretendeu

beneficiar apenas quem o praticou, não se justifica rever seu mérito; se há, porém, conflito

de interesses envolvido na tomada de decisão, deve-se sim adentrar o teor da decisão para

verificar se houve cometimento de abuso.

18. Sob a legislação brasileira, a lógica acima manifesta-se, sinteticamente, na

fórmula de que só se aplica a business judgment rule em casos de dever de diligência, não

de lealdade. Nestes, como há o potencial conflito de interesses - o tomador da decisão

pode beneficiar-se em detrimento dos destinatários de seus deveres fiduciários – não cabe

a exceção da análise do mérito. A Recorrente trouxe diversos precedentes da CVM nesse

sentido. Não temos, por óbvio, um sistema de vinculação a precedentes, mas meu

entendimento jurídico sobre a matéria converge com estes e trago-os como sustentação

adicional de minha posição; acima disso, trata-se de análise processual – sobre o

cabimento do recurso – e independente de minha concordância ou discordância com os

precedentes: ainda que discordasse destes, isto não poderia afetar a análise mais objetiva

sobre haver ou não divergência entre a decisão da área técnica e os procedentes.

Processo Administrativo CVM n° 19957.007423/2021-12

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19. O Recorrente sustenta que a SEP deveria ter examinado o mérito das decisões

da administração de (i) iniciar uma nova arbitragem ao invés de fazer a companhia atuar

no polo ativo daquela já em curso, (ii) contratar para representar a companhia, para a

arbitragem em curso, escritório que representa os controladores em outros processos, e

(iii) praticar demais atos nesse mesmo contexto, que reputam violadores de dever de

lealdade. A SEP efetivamente opta por não adentrar o mérito e faz expressa referência em

sua fundamentação à business judgment rule, como demonstrado pelo Recorrente.

20. Apesar de a SEP não limitar sua fundamentação a este ponto, como exposto no

tópico a seguir, os §§4º e 5º do art. 4º da Res. 45 fazem referência ampla à fundamentação,

sem exigir que toda ela esteja em desacordo/dissonância com posicionamento

prevalecente no Colegiado - o que seria, aliás, muito improvável. Entendo adequada a

leitura de tais dispositivos de maneira ampliativa, consentânea com o direito de petição,

com a possibilidade de revisão dos próprios atos pela administração pública, e também

com o dever desta Autarquia de transmitir clareza e segurança aos cidadãos sobre o direito

aplicável ao mercado de capitais. Por isso, havendo mesmo apenas um ponto que contrarie

entendimento do Colegiado, dentre vários, parece-me apropriado considerar preenchido

esse requisito de admissibilidade.

21. Assim, considero satisfeita a exigência do §5º do art. 4º da Res. 45, pela

demonstração por parte da Recorrente de que contraria entendimento consolidado do

Colegiado uma parte da fundamentação da SEP para decidir não instaurar processo

administrativo sancionador, pelo que voto por conhecer do recurso.

I.IV. Não provimento do recurso

22. No mérito, entendo que a SEP chegou a uma conclusão que não admite revisão

por este Colegiado. Houve uma fundamentação jurídica imprecisa – aliás, entendo que se

tratou mais de uma imprecisão na forma de exposição, do que propriamente jurídica. O

núcleo da reclamação é composto pelos fatos – a conduta da companhia de instaurar uma

nova arbitragem e extinguir a arbitragem inicial – e pelo que é descrito como abusividade

dessa conduta, isto é, alegações de conluio entre escritórios, imposição de prejuízo à

Processo Administrativo CVM n° 19957.007423/2021-12

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companhia por pedidos de indenização inferiores aos formulados na arbitragem proposta

pelos minoritários etc. E a meu ver a SEP, apesar de usar nominalmente a fundamentação

da regra da decisão negocial, o fez apenas após verificar os fatos narrados (e

demonstrados) e contrapô-los às regras que os classificariam, ou não, como abusivos ou

ao menos potencialmente conflitantes a ponto de justificar a revisão do mérito das

decisões.

23. O que leio da decisão da SEP é que ali se entendeu não haver nos autos, ao

menos ainda (como ela expressamente afirma), elementos que configurem quebra de

lealdade, por abuso no poder de controle ou em atos da administração. Isto, por diferentes

vertentes: pelo momento processual em que se encontra a segunda arbitragem; pela

constituição, pela companhia, de mecanismos de governança voltados a instituir um

procedimento de tomada de decisão isento, sem potenciais conflitos de interesse; e pelo

que a SEP entendeu constituir falta de alternativas à administração, em decorrência das

deliberações assembleares (mencionada no §7 deste voto).

24. Quanto ao momento processual: em tese, a nova arbitragem poderia conferir à

companhia uma vitória e uma indenização maiores que a arbitragem inicial. Isto, porque

a SEP concordou com a visão exposta pela companhia de que, por um lado, seria uma

vantagem da segunda arbitragem a seleção dos árbitros pela companhia, seleção que não

houve na primeira, e por outro, que não haveria a desvantagem da extensão do pedido por

ter-se reservado a companhia o direito de pleitear indenização relativa à incorporação da

Bertin mais à frente. Ainda que em minha visão o argumento da seleção dos árbitros

tenderia a ruir diante da faculdade que a companhia teve de participar da seleção dos

árbitros que lhe teria sido franqueada na Arbitragem dos Minoritários, entendo que o

escopo da revisão pelo Colegiado não pode questionar o juízo feito pela área técnica,

sobre a suficiência ou insuficiência probatória para superar o limiar a partir do qual os

responsáveis por propor a acusação consideram haver elementos suficientes para fazê-lo.

O mesmo vale para a discussão sobre as diferenças entre limites objetivos e subjetivos

dos pleitos entre as diferentes arbitragens. Esses são aspectos que claramente compõem

o mérito da decisão negocial, o business judgment que não é revisitado em cumprimento

à regra que leva seu nome.

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25. Uma ressalva é pertinente neste ponto. Apesar de constituírem o mérito da

decisão, poderiam e deveriam ser reexaminados em sede de julgamento, caso não fosse

aplicável a regra da decisão negocial. Este é um ponto nevrálgico da discussão: para a

Recorrente, não é aplicável essa regra, pois a hipótese é de alegação de quebra do dever

de lealdade. Para a SEP, contudo, o que não estaria presente nos autos é a demonstração

suficientemente robusta de que os atos foram praticados de maneira interessada, a ponto

de justificar a revisão do mérito.

26. Esse mesmo raciocínio vale, novamente, para o juízo que a SEP fez dos demais

elementos que, em seu entender, não estiveram presentes a ponto de configurar existência

de interesses conflitantes e benefícios indevidos decorrentes da conduta que examinaram.

Faço referência em especial aos parágrafos 52 e seguintes do SEI 1578767:

“...no caso concreto, entendemos que inexistem elementos suficientes e aptos

a demonstrar, sem qualquer dúvida razoável, de [sic] que a constituição e a

recomendação realizada pelo referido Comitê [o Comitê ad hoc] acerca da

instauração da Nova Arbitragem configuraram ‘mero expediente para criar

uma falsa aparência de normalidade e respeito à lei e ao interesse social’,

bem como não se pode afirmar que a decisão [...] não tenha refletido ‘termos

razoavelmente compreensíveis e racionais, permitindo concluir pela atuação

com desvio de finalidade ou [...] desleal dos administradores’...”.

“...esta SEP concluiu, no parágrafo 61 do PARECER TÉCNICO Nº 34/2022CVM/SEP/GEA-4, que, diante de todo o contexto apresentado, não restaria

comprovado ‘que a decisão dos administradores da JBS com relação à

instauração da Nova Arbitragem tenha sido orientada com o objetivo de

beneficiar os acionistas controladores em detrimento dos acionistas

minoritários’, tampouco tomada em violação aos deveres fiduciários e eles

impostos pela Lei nº 6.404/1976

“De fato, a partir da análise dos elementos constantes dos autos, não

podemos afirmar que os administradores da JBS atuaram orientados pelos

acionistas controladores, dando início a um novo procedimento arbitral

“aparentemente simulado” com o objetivo de frustrar o procedimento

arbitral ...

Processo Administrativo CVM n° 19957.007423/2021-12

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“Vale dizer, não podemos concluir que a conduta dos administradores da

Companhia tenha sido contrária à lei ou aos interesses da Companhia, por

todas as razões já expostas, que, como visto, não se limitam ao aspecto

procedimental....

“a partir dos elementos ora constantes dos autos, não se verifica, até o

presente, à luz da legislação societária, elementos que comprovem o conjunto

de irregularidades arguido pelo Reclamante, a justificar uma atuação

sancionadora por parte deste órgão regulador.

27. Como se percebe dos trechos acima, houve na prática uma série de juízos

feitos pela área técnica sobre suficiência ou insuficiência dos elementos constantes dos

autos para justificar a apresentação de uma acusação.

28. Tais juízos levaram-na a concluir pela insuficiência. Revê-los no Colegiado

seria impróprio, pois estaríamos exercendo não uma função julgadora, que nos cabe, mas

sim acusatória. Seria um juízo de matéria que cabe neste momento processual a quem

opta por formular ou não a acusação, que são exclusiva e autonomamente as

Superintendências, nos termos do art. 3º da Resolução 45. Apesar de algumas teorias

contemporâneas heterodoxas, ainda acredito em postulados mais tradicionais como o de

que quem julga não pode ter a prerrogativa de acusar, nem de aprimorar ou estimular a

acusação, entre outras relíquias do due process.

29. Assim, por mais que alguns dos elementos dos autos pudessem me levar a

concluir diferentemente sobre a presença simultânea de interesses possivelmente

contrapostos e, portanto, sobre o cabimento do exame dos aspectos de mérito das decisões

da administração que a SEP não adentrou por entender que não havia evidência suficiente

de tais decisões terem sido interessadas, entendo que um pronunciamento do Colegiado

nesse sentido cruzaria perigosa e irregularmente a fronteira entre a atividade julgadora e

a acusatória. Se a eficiência econômica recomenda uma business judgment rule, o devido

processo legal exige uma, por assim dizer, accusation judgment rule, pela qual o julgador

não pode rever o mérito do juízo probatório e jurídico de quem tem por dever formular a

acusação. A primeira é comportada pela lei societária e pela maior parte da

regulamentação infralegal; a segunda é fundamental ao Estado de Direito e refletida na

Resolução 45.

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30. Deste modo, apesar de ter havido a demonstração pelo Recorrente de que a

fundamentação da SEP contrariou precedentes do Colegiado, ainda que pontualmente, o

que determinou meu voto pelo conhecimento do recurso, no mérito entendo que essa

fundamentação é coesa e foi exercida dentro de sua discricionaridade, com argumentação

jurídica adequada frente às conclusões que chegou por seu juízo próprio sobre suficiência

de elementos para justificar a apresentação de acusação. Voto, portanto, pelo

indeferimento do recurso.

II – CONSULTA

II.0. INTRODUÇÃO: QUESITOS, CONTEXTO E ESCLARECIMENTO.

31. São dois os quesitos apresentados na Consulta. Neles, a Recorrente/Consulente

requer a confirmação por esta Autarquia de que (transcrevo):

(a) Nos termos do art. 246 da Lei das S.A., não há necessidade de prévia

deliberação da assembleia geral para propositura, pelo acionista

minoritário, de ação de responsabilidade civil em face de acionista

controlador por danos causados à companhia controlada; e

(b) A propositura, pela companhia, de ação de responsabilidade contra o

seu acionista controlador após a propositura de ação de responsabilidade

promovida pelos acionistas minoritários, com base e nos estritos termos

do art. 246 da Lei nº 6.404/1976, não acarreta a automática extinção da

ação de responsabilidade movida e conduzida pelos minoritários.

32. O contexto em que a Consulta é formulada é o de que o E. STJ, no julgamento

do Conflito de Competência, decidiu pela extinção da arbitragem que materializava a

ação derivada proposta pelos minoritários. O Acórdão tem diversos fundamentos que se

interrelacionam, alguns deles transparecendo ser suficientes por si sós. Esta Autarquia

não tem competência legal para pronunciar-se sobre algumas das matérias que constituem

pressupostos das razões do Acórdão, especialmente no que tange a questões estritamente

processuais e arbitrais, tais como possibilidade ou não de reunião de processos, direito a

escolha de árbitros, regularidade da constituição do tribunal arbitral etc..

Processo Administrativo CVM n° 19957.007423/2021-12

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33. Faz-se o esclarecimento acima, a fim de que não se considere equivocadamente

esta resposta à Consulta como tentativa de contraposição ao julgamento daquela Corte

Superior. As respostas aos quesitos não são simples, como se verá (esta introdução foi

escrita depois de tê-las concluído), e embora a meu ver sejam ambas positivas, elas não

significam o entendimento de que as conclusões do E. Acórdão não se sustentam por

outros fundamentos para além do direito societário e mercado de capitais, única esfera

sobre a qual a CVM tem competência legal para opinar (Art. 31 da Lei 6.385/76).

34. Portanto, trata-se por certo de bem menos do que algo capaz de afetar o resultado

do caso concreto, porém tem-se muito mais do que isso em termos de repercussão para

casos futuros.

35. A Consulente foi muito precisa na formulação de seus quesitos, pois embora

estes não extingam a matéria submetida ao E. STJ, refletem duas normas gerais que

podem ser extraídas do Acórdão: (i) há necessidade de prévia assembleia para surgir a

legitimação extraordinária da ação derivada contra controladores; e (ii) a propositura de

ação pela companhia contra controladores acarreta automaticamente a extinção da ação

derivada já em curso. Ambas têm natureza claramente societária e, especialmente a

segunda, enorme potencial de impacto sobre o mercado de capitais do país. Por isso,

precisas também as seguintes palavras da Consulente, que faço minhas para o propósito

deste voto: “É fundamental que, diante das dúvidas que o tema tem demandado, o

Colegiado [desta] Autarquia, com sua expertise técnica, oriente o mercado acerca da

correta interpretação da legislação societária sobre a ação de responsabilidade civil

contra o controlador”.

II.I. PRIMEIRO ITEM DA CONSULTA: NECESSIDADE OU NÃO DE ASSEMBLEIA GERAL

PRÉVIA PARA CABIMENTO DE AÇÃO DERIVADA CONTRA CONTROLADORES

II.I.I. Apresentação do problema: lacuna ou silêncio eloquente?

36. O Recorrente requer a confirmação por esta Autarquia de que “nos termos do

art. 246 da Lei das S.A., não há necessidade de prévia deliberação da assembleia geral

para propositura, pelo acionista minoritário, de ação de responsabilidade civil em face

de acionista controlador por danos causados à companhia controlada”.

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37. Há distintas formas de se compreender o texto legal. A descrição do direito

vigente, ora empreendida, leva em conta a literalidade das normas, mas também o que me

parece, a partir dos registros históricos, ter sido o sentido buscado por seus autores; há,

também, o reconhecimento de diferentes interpretações que se apoiam numa metodologia

sistemática de harmonização e convivência de normas distintas na legislação societária,

especificamente no que tange às ações derivadas. Procede-se, também, ao exame de

abordagens consequencialistas, em atendimento a dever que entendo cabível à CVM

desde sua criação, já que a Lei 6.385/76 lhe atribui o dever de zelar pelo desenvolvimento

eficiente do mercado de capitais – mais de quatro décadas antes da inclusão expressa do

dever de indicar consequências práticas da decisão, em 2018, na Lei de Introdução ao

Direito Brasileiro.

38. O texto do art. 246, §1º, é bem direto: “A ação para haver reparação cabe: (a) a

acionistas que representem 5% ou mais do capital social; (b) a qualquer acionista, desde

que preste caução pelas custas e honorários de advogado devidos no caso de vir a ação

ser julgada improcedente”.

39. Nada diz a lei sobre prévia deliberação. Em contraste, temos o texto do art. 159,

que ao tratar de ação de indenização contra administradores diz que ela compete à

companhia mediante prévia deliberação da assembleia-geral.

40. A interpretação mais simples é, claramente, a de que não há necessidade de

prévia deliberação da assembleia-geral. Afinal – diz o argumento –, quando se quis na lei

fazer tal exigência, ela foi feita: o caput do art. 159 está aí para demonstrá-lo. Compete

mediante prévia deliberação, ou seja, nem mesmo se trata de uma competência que possa

ser exercida diretamente por administradores, ou pelo conselho de administração, ainda

que dependente de ratificação assemblear – o que seria perfeitamente factível. No sentido

inverso, temos a literalidade do art. 246, §1º, que nem sequer faz menção à companhia

como legitimada para propor a ação de reparação contra seu controlador. O dispositivo

diz que a ação cabe – sem ressalva – a acionistas. Sejam eles titulares de determinado

percentual mínimo, sejam eles titulares de qualquer quantidade de ações, desde que

caucionem o que podem vir a ser condenados a pagar.

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41. Todavia, embora não me seja possível ter dúvida de que essa é a interpretação mais

simples, isto não representa encerrar a questão de qual a interpretação mais correta. Seria até

desrespeitoso com quem sustenta interpretação divergente desconsiderar os rebuscados

esforços hermenêuticos que chegam a conclusão distinta, apenas pelo fato de esta decorrer

de uma argumentação mais longa e complexa2. Afinal, não há norma legal que imponha um

dever interpretativo análogo à Navalha de Ockham, que mesmo nas ciências é apenas um

princípio e não uma lei, e como todos sabemos não faltam no direito – inclusive na própria

Lei das S.A. – exemplos em que a leitura mais simples não é a mais correta.

42. Ademais, não há como se ignorar, numa descrição atual e completa do direito

brasileiro, que a interpretação contrária à leitura mais simples tem sustentação inclusive

na decisão do E. STJ no Conflito de Competência. Embora não se trate de um paradigma

consolidado ou tenha feito coisa julgada quando estas linhas são escritas, é a mais recente

manifestação da corte a quem compete, em última instância, interpretar a Lei das S.A.

sob enfoque infraconstitucional. Ao longo deste voto, alguns de seus aspectos serão

considerados, mormente no que tange ao caráter geral das normas.

43. Aprofundando o exame das normas relevantes à solução da consulta e do

próprio Acórdão do Conflito de Competência, para além do singelo “confirmamos” que

à primeira vista parece ser a resposta literal e direta que o §1º do art. 246 dá ao primeiro

item da consulta, há que se reconhecer ser admissível a questão: o silêncio no art. 246

sobre processo decisório é uma omissão, gerando uma lacuna a ser preenchida pelo

intérprete, ou se trata de uma espécie de silêncio eloquente, do qual o intérprete extrai

conteúdo normativo de algo sobre o que o texto legal nada diz, a contrário senso de outra

norma, esta não silente sobre a matéria? Se lacuna for, cabe a integração e o art. 159 é a

fonte mais evidente para obter-se a analogia, de modo a ser exigível a prévia deliberação

da assembleia; se não for, é dicção direta: a ação cabe aos acionistas independentemente

de qualquer procedimento ou formalidade.

2 Em artigo de 2015, GABRIEL BUSCHINELLI e RAFAEL BRESCIANI registram haver essa exata divergência doutrinária e

jurisprudencial: “Não há regra semelhante [às do art. 159, §§3º e 4º] para a propositura de ação de responsabilidade

em face do controlador (LSA, art. 246). Há, na jurisprudência e na doutrina, posições divergentes a respeito dessa

ausência de regramento. Para alguns, tratar-se-ia de lacuna a ser suprida por aplicação analógica dos requisitos do

art. 159; para outros, representaria opção deliberada do legislador de dispensar a assembleia como requisito para a

propositura de ação em face do controlador”. Contudo, o artigo não indica doutrinadores com tal posição, e faz

referências equivocadas a julgados do STJ – os trechos do suposto voto vencedor da Min. NANCY ANDRIGHI, citado no

artigo como defensor da tese, na verdade são do voto vencido do Min. MENEZES DIREITO, citado na nota de rodapé nº

22; o voto da Ministra ANDRIGHI foi realmente vencedor, mas não adota a tese. BUSCHINELLI, G. S. K, BRESCIANI, R. H.

Aspectos Processuais da Ação de Resp. de Controlador movida por Acionista Titular de Menos de 5% do Capital Social.

In: YARSHELL, F. L., SETOGUTI. G.(coord.). São Paulo: Quartier Latin, 2015, pág. 262.

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II.I.II. Assembleia prévia como ponto controverso e mecanismos para contornar

conflitos de interesse. Construção sistemática possível em favor da analogia

44. Para a maioria da doutrina, este tema pode ser resumido pelo enunciado de que

a ação de responsabilidade contra seus administradores compete à companhia, ou a

acionistas quando os administradores em conjunto a resistem, e, dado que a companhia

tem sua vontade determinada pelos controladores, a ação contra estes compete

diretamente a acionistas minoritários. Legitimidade extraordinária dos acionistas em

ambos os casos, porém secundária contra administradores (condicionada ao não exercício

do direito de ação pela companhia) e primária contra controladores, na acepção de

BARBOSA MOREIRA, como didaticamente exposto no parecer do Prof. MARCELO VON

ADAMEK juntado aos autos.

45. Contudo, o caso sob exame traz fatos e argumentos que requerem no mínimo

rebuscamento do enunciado simplificado acima. A deliberação, em assembleia geral, foi

formada sem a participação dos controladores, assim como foram adotados mecanismos

adicionais de governança para que a atuação da companhia, no litígio, transcorresse sem

influência dos réus na ação – a formação do Comitê ad hoc. Ao menos em tese, portanto,

é possível cogitar a possibilidade de a companhia superar as barreiras que em princípio

tornam improvável sua atuação contra acionistas controladores.

46. Creio que se torna mais simples constatá-lo se abstrairmos o contexto fático que

permeia estes autos, pois ele inclui particularidades que podem ofuscar a regra geral.

Suponhamos genericamente apenas que há uma divergência jurídica entre companhia e

controlador. É plausível que a companhia sirva (como lhe sói) de veículo para

materialização da vontade de seus acionistas, que legitimamente se deparam com visões

antagônicas sobre uma questão e decidem que uma terceira parte, neutra à disputa, decida

sobre a matéria. Ora, é bem isso o que ocorre quando a companhia, tendo sua vontade

formada por seus minoritários em assembleia, decide instaurar um litígio contra os

controladores.

47. Em termos mais simples e resumidos: pode ser improvável, mas não é

impossível que a companhia processe seu controlador; e pode ser complexo, mas

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novamente não impossível, que isto transcorra sem influência do réu em detrimento do

interesse da companhia3.

48. Tais considerações têm relevância na investigação em busca da norma

efetivamente prevista no direito: quanto mais se aceita como factível, em tese, que uma

companhia tenha condições de decidir litigar contra seu controlador e de efetivamente

atuar no litígio, mais se pode cogitar da razoabilidade de que a regra preveja necessidade

de prévia manifestação da assembleia. Note-se que estou aqui falando da possibilidade

em tese de a lei conter tal previsão: quanto mais razoável em abstrato o intérprete

considera uma regra, mais tendente a aceitá-la como decorrente da interpretação dos

dispositivos relativos à matéria, caso se encaixe no texto em alguma medida razoável.

49. Assim, a visão de que se trata de uma lacuna no art. 246, quanto à necessidade

de deliberação prévia da assembleia, é complementada pela ideia de que tal deliberação

e a conduta dela decorrente podem dar-se por meio de estruturas de interesses que

permitam uma legítima confrontação entre as posições jurídicas do réu, controlador, e

autor, companhia. Nessa leitura, nota-se uma percepção da companhia menos como

extensão da vontade de quem lhe detém a maioria dos votos e mais como instituição

dotada de interesses e vontade próprios, o que se costuma associar à expressão

“institucionalismo”, em oposição ao “contratualismo” tendente a enxergá-la, talvez mais

ceticamente, como instrumento a serviço de resultados positivos para seus constituintes.

50. Da leitura de que o silêncio do art. 246 sobre a deliberação da assembleia

constitui uma lacuna, é possível fazer a construção de que se aplicaria a essa ação de

responsabilidade a mesma regra incidente sobre aquela que busca indenização dos

administradores.

51. Embora não refletida topologicamente na organização dos dispositivos da lei

brasileira, a proximidade material entre ambas é evidente: trata-se de trazer de volta para

a coletividade dos acionistas, por meio do centro de interesses em comum que a

companhia é, valores dela subtraídos por quem a faz agir; seja o administrador, que a faz

3 A expressão “interesse da companhia” aqui é empregada num sentido estrito, delimitado pelo escopo do litígio.

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agir diretamente por seus atos em representação da companhia, seja o controlador, que a

faz agir ou diretamente ao determinar deliberações assembleares, ou indiretamente pelo

comando que tem sobre os administradores cuja maioria indica. Em outros termos, tratase em ambos os casos de ação de responsabilidade por danos decorrentes da quebra de

deveres fiduciários: entre uma e outra, muda quem rompeu o dever, e em que qualidade

o fez. Para quem gosta de jargão de análise econômica, é a ação do “principal” contra o

“agente” para reaver a parte ilícita dos “custos de agência” causados por conflito (digase de passagem: material, substancial, atual, efetivo) de interesses4.

52. É compreensível, portanto, que o intérprete leia o art. 159, que especifica

depender a ação de prévia deliberação da assembleia, e ao ler o art. 246 entenda estar

diante de uma omissão. Afinal, se um dispositivo se refere à assembleia, por que o outro

não o faz? Seria possível que ao reger a competência para propor a ação contra o

controlador, o texto dissesse, por exemplo, “A ação para haver reparação cabe,

independentemente de deliberação prévia da assembleia-geral...”. Seria uma técnica

legislativa em paridade com a utilizada no art. 159. Daí, como o texto do art. 246 nada

diz a respeito, e na medida em que isso seja tratado como omissão, ela deve ser decidida

“de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (art. 4º da Lei

de Introdução ao Direito Brasileiro). Pelas semelhanças traçadas no parágrafo anterior,

parece-me razoavelmente seguro afirmar que não há no direito figura mais próxima à

ação de responsabilidade contra controladores, do que a ação de responsabilidade contra

administradores. Assim, sob a premissa de que se trata de uma omissão, traçar-se uma

analogia com a regra do art. 159 é intuitivo.

53. Também é aceitável que se considere tratar-se de uma interpretação

“sistemática” da Lei das S.A., pois com ela se dá um regime equivalente a dois institutos

muito próximos, a partir de dispositivos do mesmo diploma.

4 Registre-se a curiosidade de que as expressões teoria da ou conflito de “agência”, “agente” e “principal” foram mal

importadas para o direito por uma tradução imprecisa de “agency”, “agent” e “principal” – termos originalmente

importados do direito para a economia por Jensen e Meckling, que no contexto significam, respectivamente,

mandato, mandatário e mandante. Seria mais preciso chamar de “teoria do mandato” – teoria, porque obviamente

as relações por ela descritas não são juridicamente mandatos, mas operam como se o fossem: por exemplo, o

administrador age como um mandatário da coletividade dos acionistas. Juridiquês na economia que virou economês

no direito.

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54. O “sistema” da lei, nessa ótica, seria extraído da norma que vem

topologicamente antes (art. 159) e que contém detalhamento sobre diferentes hipóteses;

esse sistema consistiria em exigir, para a formação da vontade da companhia sobre litigar

contra quem causou danos por violação de deveres fiduciários, prévia deliberação

assemblear, a partir da qual ou a companhia estaria legitimada, se positiva a deliberação,

ou se constituiria a legitimidade para acionistas minoritários, se negativa a deliberação ou

se inerte a administração a partir da deliberação positiva. Tal sistema tem coerência

interna: supondo-se que a companhia seja uma entidade dotada de vontade própria, ou em

termos mais concretos supondo-se a eficácia plena das estruturas de tomada de decisão

para evitar a materialização de conflitos efetivos de interesses, é plausível reconhecê-lo

como uma regra aceitável.

II.I.III. Interpretação sistemática também permite concluir pela inexigência de

assembleia. Técnica legislativa empregada na Lei das S.A.

55. Examinemos, agora por uma abordagem também de contorno sistemático, a

interpretação inicialmente apresentada como a mais simples e literal, de que o art. 246 ao

não exigir deliberação prévia da assembleia-geral não é omisso, e sim eloquente em seu

silêncio. Se a ação compete aos acionistas titulares de percentual mínimo, ou a qualquer

um que caucione os custos de sua possível sucumbência, a ação cabe a eles e ponto final.

Ao não exigir deliberação prévia, não seria necessário completar o conteúdo da norma a

partir de outro dispositivo, pois seria exatamente essa a regra da lei: competir a ação ao

minoritário, diretamente.

56. De que modo isto seria harmônico com outros dispositivos e outras regras da

mesma lei societária?

57. Um fator a ser considerado nesse sentido é que em geral, nas atribuições de

competência a órgãos societários, o texto legal na Lei das S.A. faz a atribuição sem

ressalva. Como principais exemplos: art. 122 (“Compete privativamente à assembleia

geral”); art. 142 (“Compete ao conselho de administração”); art. 163 (“Compete ao

conselho fiscal”); art. 211 (“Compete ao liquidante...”).

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58. Ao mesmo tempo, em todos os casos em que a competência é condicionada ou

limitada, a lei faz ressalvas nos próprios dispositivos. Exemplos: art. 74 (“Se a emissão

tiver agente fiduciário, caberá a este...”); art. 76 (“A deliberação sobre emissão de bônus

de subscrição compete à assembleia-geral, se o estatuto não a atribuir ao conselho de

administração”); art. 106, §1º (“Se o estatuto e o boletim forem omissos [...], caberá aos

órgãos da administração”); art. 123 (“Compete ao conselho de administração, se houver,

ou aos diretores [...] convocar a assembleia-geral”); art. 123, alíneas do parágrafo único

(“a. pelo conselho fiscal, nos casos previstos no número V, do artigo 163”; “b. por

qualquer acionista, quando os administradores retardarem [...] a convocação...”; “c. por

acionistas [...], quando os administradores não atenderem [...] a pedido de

convocação...”; “d. por acionistas [...], quando os administradores não atenderem [...] a

pedido de convocação); art. 150 (“§1º. No caso de vacância de todos os cargos do

conselho de administração, compete à diretoria convocar a assembleia-geral”; “§2º. No

caso de vacância de todos os cargos da diretoria, compete ao conselho fiscal [...] ou a

qualquer acionista”); art. 208 (“Silenciando o estatuto, compete à assembleia-geral...”);

art. 211, parágrafo único (“Sem expressa autorização da assembleia-geral, o liquidante

não poderá...”). Além, é claro, do próprio art. 159: “Compete à companhia, mediante

prévia deliberação da assembleia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o

administrador...”.

59. Note-se que não incluí, entre os dispositivos mencionados como exemplo de

atribuição incondicionada de competência, o §1º do art. 246, já que a presença ou

ausência de condicionante é justamente o objeto da análise ora empreendida. Tratá-lo

como exemplo de como a lei descreve atribuições taxativas a fim de interpretar o próprio

dispositivo seria uma falácia retórica, mais especificamente uma petição de princípio,

pelo que impertinente para o propósito deste voto.

60. Porém, os diversos exemplos citados evidenciam que a lei é, no mínimo naquilo

que não se refere a ações de responsabilidade, minudente e precisa sobre atribuir

competências sem ressalvas, ou com expressa menção aos limites e condições nos

próprios dispositivos.

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61. Nesse sentido, seria contrário ao sistema da lei – na acepção de sua técnica

legislativa cuidadosa ao tratar das competências e atribuições – entender que o §1º do art.

246 constitui uma exceção particularíssima em que o texto não faz ressalvas à

competência, e ainda assim a norma que dele se extrai contém ressalva, obtida neste único

caso por analogia a outro dispositivo. Sob essa ótica, esta seria uma leitura dissonante,

incompatível com a harmonia que caracteriza o que se busca na interpretação sistemática.

II.I.III. Inconsistências sistemáticas da exigência de prévia assembleia.

62. Ainda numa leitura sistemática, também podemos perceber que os artigos 159

e 246 contêm algumas regras semelhantes para as ações de responsabilidade e outras

distintas. Em ambos os casos, a ação pode ser proposta por acionistas detentores de um

percentual mínimo (de cinco por cento para as companhias fechadas e até esse limite para

as abertas, nos termos da regulamentação da CVM). Porém, na ação contra o

administrador, essa legitimidade é textualmente condicionada à deliberação da

assembleia por não promover a ação (art. 159, §4º). Por contraste, numa marcante

diferença, a ação contra o controlador tem a previsão de vultoso incentivo para quem

promove a ação e desincentivo a quem lhe deu causa, num total de 25% adicionais sobre

o valor da indenização, formalmente divididos entre 20% de honorários5 e 5% de “prêmio

ao autor da ação”.

63. O artigo 159 nada fala sobre honorários ou prêmio ao autor. Se os artigos se

complementam, devendo o regime da ação contra controladores ser completado pelo

regime da ação contra administradores naquilo que o primeiro silencia e o segundo se

manifesta, plausível seria concluir que cabem os mesmos incentivos a quem promove, em

legitimação extraordinária, a ação derivada do art. 159. Os honorários não estariam

sujeitos à disciplina geral do Código de Processo Civil, e seriam previamente estipulados

em 20%; além disso, os cinco por cento também seriam devidos ao acionista. Lógica

5 A destinação dos honorários de sucumbência aos advogados no direito brasileiro é bem mais jovem que a Lei das S.A.,

tendo vindo à lei com o Estatuto da Advocacia em 1994 e cristalizada no CPC atual só em 2015. Na edição da LSA, em

1976, vigia o art. 20 do CPC de 1973, que dizia que a “sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas

que antecipou e os honorários advocatícios” (e na exposição de motivos, esclarecia: “o vencido responde por custas

honorários advocatícios em benefício do vencedor”). Ou seja, aparentemente o incentivo fora pensado todo para o

acionista: 5% de prêmio e 20% de honorários, donde poderia negociar com seus advogados qualquer repartição (o que,

é claro, hoje não só é possível como também usual, apenas partindo-se de uma distribuição inicial invertida).

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econômica não falta: é positivo haver desincentivos à violação dos deveres fiduciários,

assim como incentivos à recuperação de riqueza para a companhia, e essa lógica torna tal

leitura teleologicamente compatível com o restante da lei, já que um de seus objetivos é,

por óbvio, assegurar o cumprimento dos deveres e premiar quem o faz em nome da

coletividade (objetivo ostensivamente perseguido com honorários e prêmio do art. 246).

64. Faltam, porém, na doutrina e na jurisprudência, exemplos de quem tenha em

algum momento sustentado ou decidido que tais regras seriam aplicáveis, e em nada me

parece incoerente com o instituto da ação derivada contra os administradores que na lei

se quisesse estipular um incentivo a quem atuasse para trazer de volta valores para a

companhia. O silêncio, neste caso, parece não ser considerado lacuna merecedora de

integração, indicando que as normas que tratam dessa matéria na Lei das S.A. devem ser

lidas literal e autonomamente.

65. Mas sigamos, para efeito de raciocínio, na hipótese de que deve haver

integração. Se o art. 246 deve ser integrado com normas do art. 159, a recíproca também

deveria ser verdadeira – pois a justificativa para a integração é a conferência de maior

harmonia entre os institutos. Daí, começam a aparecer dificuldades não só práticas como

também conceituais: como adaptar para a ação contra o controlador a dinâmica prevista

para a deliberação prévia expressamente exigida na ação contra o administrador?

Comecemos pelo instituto do afastamento do réu, quando é a assembleia que delibera

propor a ação. Isto não teria paralelo factível contra o controlador6. Daí, já se tem um

ponto contrário à intepretação de que os regimes dividem as mesmas regras, pois para que

este fosse o sistema legal, seria necessário que esta distinção estivesse clara.

66. Em seguida, passemos à questão delicada do voto do controlador nessa

assembleia: embora no caso dos autos não tenha havido o voto dos controladores, isto se

deu por cumprimento de decisão judicial, e trata-se aqui não especificamente do caso

concreto e sim da interpretação do sentido da lei, que não se pode vincular a uma

circunstância particular. A celeuma das interpretações sobre o conflito de interesses seria

6 É até possível o exercício mental de supor, como algo de certo modo análogo ao afastamento do administrador,

consequências para o controlador como suspensão do direito de voto, ou geral ou para algumas matérias. Por óbvio

que uma tal regra seria impraticável, sujeitando os direitos patrimoniais de uns ao puro arbítrio de outros, a chamada

condição potestativa pura, que o direito não admite.

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inevitável. O controlador vota? Para quem se filia às correntes do dito conflito formal, a

questão talvez seja simples: não vota. Para quem o conflito deve ser analisado da

substância da deliberação, já é mais complexo. Parece mais intuitivo a princípio supor

que não deveria votar, seja pela ótica do princípio de que ninguém deve ser juiz de si

mesmo, seja pela ótica econômica de que o ganho da companhia representa perda para o

controlador7, i.e., seria um jogo de soma zero, diferentemente dos casos em que o

controlador pode votar mesmo com interesses concorrentes e, portanto, potencialmente

conflitantes, que são aqueles em que ambos os lados da transação podem ganhar (soma

positiva). Os casos de soma zero são os em que a lei expressamente (e sem divergências

interpretativas) impede o voto: laudo de avaliação de bens e aprovação de contas. Se não

pode votar nem na aprovação de contas como administrador, é possível entender que

também não poderia votar na deliberação sobre propositura de ação contra si, o que no

caso do administrador está intimamente ligado exatamente à aprovação de contas8.

67. Porém, a lei não fala nessa matéria como hipótese de vedação. E o controlador

poderia perfeitamente defender que sua vontade de não propor a ação está coerente com

o interesse social: se ele legitimamente acredita na improcedência da ação, estaria

poupando a companhia de uma deliberação que ex ante é prejudicial à comunhão de

interesses, pois esta além de não receber indenização, incorreria nos custos diretos com

advogados e árbitros ou judiciário, custos de oportunidade dos funcionários que lidariam

com o processo, e evidentemente a condenação em sucumbência. Paradoxalmente, a

análise substancial do conflito nesse voto dependeria de que fosse julgado praticamente

o mérito da ação indenizatória, o que seria feito, na prática, na ação derivada – afinal, sob

uma regra de necessidade de assembleia prévia, se o controlador votar contra a

propositura da ação, surge a legitimidade extraordinária (assim como funciona, sem

discussões, no art. 159)9. Por esse vetor, percebe-se razoável a regra de que o voto do

7 Claro que se trata aqui de perda não enquanto acionista, mas enquanto contraparte. Como acionista, existe o ganho

proporcional a sua participação (enquanto a perda como contraparte é integral).

8 Trata-se de linha argumentativa que fez prevalecer, no Colegiado desta CVM, o entendimento de que o

administrador acionista estaria impedido de votar na deliberação que decide sobre a propositura de ação de

responsabilidade contra si (caso Forjas Taurus, RJ. E esse impedimento (do administrador, não do acionista) é uma

regra que existe em alguns ordenamentos jurídicos, como Portugal e Itália. Registro, por clareza, minha discordância

desse entendimento na lei brasileira, em suma porque a negativa não impede a ação de ser proposta; mas é uma

construção coesa e, como a realidade mostra, tão plausível que divide opiniões e ainda não foi – e talvez nem venha

a ser – revista nesta Autarquia.

9 Outro paradoxo, este já mais acadêmico, seria o seguinte: tendo altíssima convicção de que a ação seria julgada

improcedente, o voto do controlador por sua propositura, apesar de aparentemente em favor do interesse social,

poderia ser considerado abusivo, por buscar ganhos para si (e.g., como cessionário de futuros honorários de

sucumbência) em direto prejuízo da companhia.

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controlador seria em princípio permitido (à luz do que consta da lei10). Ou seja: extrair do

art. 246, §1º, a necessidade de prévia deliberação da assembleia torna ainda mais

complexo um debate sobre um tema em que a lei é sujeita a divergências há muito mais

tempo. E tornar a lei menos clara é o oposto do que se busca na hermenêutica.

68. Ainda sobre o voto dos controladores em tal assembleia, é de se notar que o E.

STJ tratou especificamente do argumento apresentado pela ora Recorrente/Consulente de

que a ação do art. 246 prescindiria de autorização assemblear para evitar que os

controladores pudessem interferir na votação e impedir a proposição de medidas contra

si. A argumentação com que a Corte Superior o rejeitou baseou-se na ideia de que esse

conflito não seria um obstáculo, pois no caso dos autos a assembleia foi decidida só pelos

minoritários – sem o voto potencialmente conflitante dos controladores, portanto11.

69. Ocorre que isto não pode ser extrapolado como regra geral. Não houve o voto

dos controladores em função da decisão num processo arbitral, cujo teor não foi trazido

a estes autos e que levou mais de três anos. É uma interpretação inconsistente pressupor

que para uma norma legal fazer sentido é necessário haver litígio com um resultado

específico, sem que nada disto esteja previsto na norma. O art. 159 não diz que há

impedimento de voto para quem é acionista e administrador; e o art. 115 não diz que o

acionista não pode votar em deliberação que tenha por objeto propor ação contra si.

Assim, no entendimento manifestado nesse ponto do R. Acórdão, não haveria conflito

potencial de interesses a justificar a opção legislativa de dispensar a assembleia, porque

algum minoritário (sempre?) entraria em juízo para impedir o voto do controlador e

obteria (sempre?) a decisão do impedimento do controlador. E se não houver tal

impedimento de voto? Sob a ótica da vasta maioria da doutrina e da maioria deste

Colegiado, a análise do conflito deve ser não apenas da substância da deliberação, como

também posterior a ela12, de modo que é perfeitamente possível que não haja

10 Ressalto ser esta minha opinião jurídica sobre o que a lei diz, não necessariamente sobre o que deveria dizer.

11 Disse a Corte: “O fundamento do argumento – possibilidade de conflito de interesses (...) – (...) mostra-se

absolutamente insubsistente, pois, como visto, o BNDES (...) já havia exercido o direito de convocar a [AGE] para

deliberar sobre as medidas a serem tomadas contra os administradores e controladores, valendo-se, inclusive, de

medidas (...) para obstar a participação dos controladores, o que efetivamente ocorreu.

12 Registro que minha posição neste ponto diverge em parte do da maioria do Colegiado, pois apesar de concordar

que só se pode dizer que há conflito pela análise da substância/matéria, e não pela mera pluralidade de interesses

em potencial rota de conflito, entendo ser possível, pela lei, que a demonstração substancial se dê antes da

deliberação, a ponto de impedir o voto quando materialmente conflitante (cf. minhas manifestações nos PAS

19957.003175/2020-50 e 19957.004392/2020-67). Numa matéria como a propositura de ação, porém, isto não

representaria diferença na conclusão, conforme exposto no §67.

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impedimento. Nesse caso, não haveria a razão pela qual o E. STJ rejeitou a interpretação

de que a Lei das S.A. fez a opção por desnecessidade de assembleia por presumir que, se

fosse realizada, os votos dos controladores sempre a rejeitariam. Resultado: mais

obscuridade e insegurança do sentido da lei.

70. Outra dúvida adviria da legitimidade prevista no §1º do art. 246, “b”: para que

qualquer acionista pudesse propor a ação, mediante caução dos possíveis honorários de

sucumbência, seria necessário que a deliberação da assembleia fosse pela propositura da

ação? Talvez sim, talvez não. Em ambos os casos, seria possível fazer a pergunta: seria

necessário o transcurso de três meses para surgir tal legitimação? Afinal, o texto do §3º

do art. 159 fala apenas da “deliberação”, sem a qualificar. Na mão inversa, o art. 159 nada

diz sobre caução, seja no §3º, seja no §4º. Mas se o silêncio sobre algum elemento em

uma ação derivada deve ser integrado pelo que dizem os dispositivos da outra ação

derivada, seria possível concluir que também é preciso depositar caução para ingressar

com a ação do art. 159.

71. Como visto nos §§ precedentes, são tão sérias as dificuldades de interpretação e

aplicação, que se torna mais factível seguir pela interpretação de que o silêncio não

significa, nas hipóteses em análise, uma omissão a ser integrada, mas sim que a falta de

previsão significa a inexistência da exigência n ão prevista. Do contrário, não se tem uma

interpretação coerente de mútua integração dos regimes. Incoerência não é, ou ao menos

não deve ser, um atributo da hermenêutica jurídica.

II.I.IV. Interpretação restritiva de direitos: ambiguidade. Teoria da negociação ideal:

possibilidade diante dos limites legais.

72. Como se sabe, a inexistência de prova não equivale à prova de inexistência.

Inexistência de previsão (da necessidade de deliberação prévia), da mesma forma, não

necessariamente significa o mesmo que haver previsão da inexistência, ao menos

linguisticamente. Porém, juridicamente não é a mesma coisa. O direito tem seus métodos

próprios para a atribuição de significados aos enunciados, que vão além da literalidade e

constituem exatamente a técnica do jurista de pressupor uma coerência sistêmica

interligando as diversas normas individuais para daí lê-las de modo a tentar respeitar ao

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máximo tal pressuposição. Dessa pressuposição de (e busca por) coerência surgem os

critérios de especificidade, temporalidade, hierarquia, mais óbvios, mas também

diretrizes hermenêuticas como a que determina que qualquer norma que limite ou restrinja

direitos deve ser interpretada restritivamente.

73. Se a lei assegura um direito sem condicionantes, e sua aplicação literal não causa

absurdos, impedir seu exercício contrariaria até mesmo o princípio da legalidade:

ninguém pode ser impedido de fazer algo senão em virtude de lei. Ainda se pode, é

verdade, objetar que em sede do fenômeno jurídico-econômico de uma companhia, como

um complexo de obrigações e direitos entre os participantes, não é sempre simples

distinguir uma restrição de uma expansão de direito, já que a cada um corresponde uma

obrigação. Nesta hipótese, ao direito de propor ação corresponde a obrigação de

respondê-la; a obrigação de realizar uma assembleia prévia é também o direito da

coletividade de acionistas de se manifestar sobre a matéria. Ampliar o direito dos

minoritários a propor a ação significaria ampliar a obrigação do controlador de sujeitarse a ela, e mesmo restringir o direito dos demais minoritários de se manifestar sobre a

matéria e, eventualmente, preferir que fosse a companhia a propor a ação. Em tese, seria

possível que (numa lei diferente) a ação contra administradores previsse que qualquer

acionista pode propô-la, sendo (para efeito de raciocínio) particularmente obscura quanto

a ser ou não necessária assembleia prévia. Interpretar por analogia que há necessidade

desta implicaria restrição de um direito? Sim, o direito do acionista individual de propor

a ação. Mas interpretar que não há tal necessidade implicaria a restrição do direito dos

outros acionistas de optarem por propô-la coletivamente, por meio da companhia.

74. Em princípio, portanto, a neutralidade do julgador perante os diferentes polos

de interesse em disputa determina que a mera interpretação restritiva de normas que

restringem direitos não faz a leitura pender para um ou para outro lado nessa questão. Ela

sugere, portanto, que não se deveria afastar da literalidade do que é previsto, até porque

não me parece ser possível dizer, como no exemplo hipotético sugerido no parágrafo

anterior, que haveria uma obscuridade. Apesar de que a lei poderia ter sido expressa

quanto a não ser necessária prévia deliberação, lê-la nesse sentido é simples, direto e

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factível, além de coerente com a técnica legislativa empregada em seus diversos

dispositivos que tratam de competência.

75. Há, ademais, outro importante vetor interpretativo a ser levado em conta. Como

a companhia implica a existência de uma relação jurídica entre os seus diferentes

constituintes, voluntária e de direito privado (contrato de sociedade, nos termos do art.

981, CC), são aplicáveis às normas que dispõem sobre direitos e obrigações entre estes

os critérios de interpretação dos negócios jurídicos privados. A busca do sentido das

normas para o mais próximo do que as partes teriam deliberado, se houvessem disposto

especificamente sobre o tema, é um desses critérios (CC, art. 113, §2º, V). Entendo que

também seja diretamente compatível com o mandato legal desta CVM, na medida em que

a eficiência do mercado de capitais está expressa na Lei 6.385/76 como objetivo da

atuação da autarquia (art. 4º, II e III), e como por (básica) definição em economia acordos

voluntários promovem eficiência (ganhos recíprocos sem perdas para terceiros),

aproximar as normas destes também o faz.

76. Pois bem. Ao se buscar uma leitura do que tenderiam e poderiam dispor as partes

sobre a matéria em questão, ainda sob a hipótese de que há uma omissão a ser integrada,

nota-se que há um balizador na própria lei societária, impedindo a livre disposição neste

ponto. No art. 109, §2º, diz-se que nem o estatuto nem a assembleia podem elidir os

“meios, processos ou ações” conferidos pela lei ao acionista para assegurar seus direitos.

Ora, se nem os próprios acionistas podem reduzir esses direitos, tampouco o poderia o

intérprete que, ao buscar a norma jurídica vigente, perquire qual seria o teor do hipotético

acordo no caso concreto que mais aproximaria a regra da eficiência econômica, pois a lei

tem tal restrição de maneira taxativa.

77. Assim, sob esse prisma da interpretação fundada no núcleo mais profundo dos

interesses envolvidos, i.e., o acordo privado mais provável e possível nas circunstâncias,

nota-se um efeito interessante do §2º do art. 109. Como ele estabelece limites aos acordos

privados sobre essa matéria, na sistematicidade da lei esse efeito é o de determinar que

eventuais dúvidas sobre a interpretação de questões relativas a instrumentos

assecuratórios de direitos de acionistas sejam guiadas por prevalência à facilitação do uso

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desses instrumentos. Afinal, ler em sentido oposto (dificultando seu uso) seria equivalente

a supor que o acordo mais eficiente a que as partes teriam chegado ex ante é um acordo

taxativamente reputado nulo. Isto não poderia constituir, certamente, uma interpretação

juridicamente sustentável perante o direito vigente. Se as próprias partes não poderiam

chegar a esse acordo, tampouco o pode o julgador que busca encontrar a norma ideal a

que elas teriam chegado se a tivessem negociado previamente.

78. Vale notar que, ainda que se possa entender, seja nesta, seja noutras questões

que envolvam instrumentos assecuratórios de direitos, que determinada regra pudesse ser

teoricamente mais desejável de um ponto de vista estritamente de eficiência econômica,

certos limites dependeriam de mudança legislativa para serem ultrapassados. Nesta

questão, especificamente, não penso que haveria maior eficiência em exigir prévia

assembleia; mas prever que em caso de insucesso o autor da ação deva pagar sucumbência

proporcional ao ganho que teria direta e indiretamente se prevalecesse, por exemplo, seria

uma regra de aumento da eficiência econômica (ao desestimular ações frágeis e

oportunistas). Da mesma forma, entendo que a necessidade de requisição ao conselho de

administração como regra geral poderia permitir uma decisão mais informada, tanto da

companhia quanto dos candidatos ao polo ativo da eventual ação derivada. No entanto,

seria difícil sustentar que tais acordos têm compatibilidade com o §2º do art. 109. Estes

seriam exemplos de regras com possíveis ganhos de eficiência, porém, atualmente

impraticáveis sob a lei brasileira.

79. O ponto aqui é o seguinte: ainda que alguém sustente que seria economicamente

mais eficiente exigir prévia assembleia para propositura da ação do art. 246, isto não basta

para determinar que este é o sentido da lei vigente, dados os limites nela presentes.

80. Pelas razões acima, também me parece perfeitamente legítimo sustentar que há

uma interpretação sistemática no sentido de que não é necessária deliberação prévia da

assembleia-geral para que os acionistas referidos no §1º do art. 246 tenham direito de

ingressar com a ação, em nome da companhia, contra o controlador.

Processo Administrativo CVM n° 19957.007423/2021-12

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

II.I.V. Opiniões de pareceristas.

81. Em suporte aos argumentos que indicam ser mais precisa a conclusão de que

não é necessária prévia assembleia para a propositura da ação derivada contra acionistas

controladores, transcrevo alguns trechos da lavra de juristas de notório saber societário e

processual (grifos não originais):

i) NELSON EIZIRIK:

A possibilidade de os acionistas proporem a ação de responsabilidade contra o

acionista controlador, atuando como legitimados extraordinários da companhia,

independe de prévia deliberação assemblear. Tal se justifica pela circunstância de o

acionista controlador ser, por definição, aquele que “é titular de direitos de sócio

que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da

assembleia-geral” (artigo 116, alínea “a”, da Lei das S.A.).

Em razão disso, o legislador partiu “da realista suposição de que o controlador não

buscará a sua própria condenação” e, assim, não “deixou espaço para

questionamentos quanto a um eventual impedimento de voto do controlador e

simplesmente tornou a propositura independente de prévia deliberação” ´[trechos

aspeados oriundos do artigo Aspectos Processuais da Ação de Resp. do Contr. movida

por Acionista Tit. de Menos de 5% do Cap. Soc., de G. BUSCHINELLI e R. BRESCIANI,

in Processo Societário, coord. por F. YARSHELL e G. SETOGUTI].

ii) FREDIE DIDIER, JR.:

Porém, como já dito, o legislador presumiu que, na prática, os diretores podem ser

orientados pelo acionista controlador para não provocarem a abertura da jurisdição

(estatal ou arbitral) contra ele. Para superar este entrave, a lei conferiu ao acionista

minoritário da companhia controlada legitimidade para, sem precisar submeter a

questão à deliberação em assembleia geral, propor a ação ressarcitória de todos os

danos causados pelo exercício abusivo do poder de controle (art. 246 da Lei

6.404/1976).

Processo Administrativo CVM n° 19957.007423/2021-12

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82. Os trechos acima constam destes autos, dos pareceres elaborados pelos

respectivos juristas e juntados pela Companhia (doc. 1640829). No mesmo sentido,

parecer do Prof. MARCELO ADAMEK, este juntado pelo Fundo SPS: como suporte à

afirmação de que “a legitimação extraordinária dos acionistas não pressupõe nenhuma

deliberação prévia da assembleia geral, ao contrário do que expressamente se prevê

para a ação contra o controlador”, o ilustre parecerista inclui extensa referência

doutrinária13, inclusive obra própria com o Prof. ERASMO VALLADÃO em que afirmam ser

esse “o entendimento prevalente na doutrina e na jurisprudência, e que foi consagrado

na ‘III Jornada de Direito Comercial’ promovida pelo CEJ/CJF: ‘Enunciado nº 88: A

ação de responsabilidade contra controlador ou sociedade controladora não pressupõe

a prévia deliberação assemblear’.”

II.I.VI. Perspectiva histórica.

83. As numerosas referências doutrinárias, praticamente uníssonas quanto à

desnecessidade de prévia deliberação assemblear, são também alinhadas com um

elemento de interpretação histórica: no regime anterior ao da Lei das S.A., só havia

previsão da ação derivada contra os administradores (art. 123 do DL 2.627/4014), já com

a clareza de se condicionar a legitimidade do acionista à omissão da companhia por

determinado prazo após a realização da assembleia ordinária, porém sem especificar

questões como diferenças entre a rejeição da matéria e sua aprovação, e autorizando

qualquer acionista a fazê-lo – sem percentual mínimo e sem caução.

13 Que aqui se reproduz: “ERASMO VALLADÃO A. E N. FRANÇA e MARCELO VIEIRA VON ADAMEK, Notas à ação de

responsabilidade civil contra acionista controlador, cit., pp. 425-426). Cf. ainda: MARCELO VIEIRA VON ADAMEK,

Responsabilidade civil dos administradores de S/A e as ações correlatas, 1a ed. – 2a tir. SP: Saraiva, 2010, n° 7.6, p.

408; DANIEL DE AVILA VIO, Grupos societários, SP: Quartier Latin, 2016, n° 6.3.1, p. 281; EGBERTO LACERDA TEIXEIRA

e JOSÉ ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO, Das sociedades anônimas no direito brasileiro, SP: Bushatsky, 1979, vol. 2,

§ 44, n° 245, p. 711; GUILHERME SETOGUTI J. PEREIRA, ‘Enforcement’ e tutela indenizatória no direito societário e no

mercado de capitais, SP: Quartier Latin, 2018, n° 12.1, p. 79; MODESTO CARVALHOSA, Comentários à Lei das

Sociedades Anônimas, vol. 4 – tomo 2, 4a ed. SP: Saraiva, 2011, p. 71; NELSON EIZIRIK, A Lei das S/A comentada, vol.

4, 2ª ed. SP: Quartier Latin, 2015, p. 261; e SÉRGIO CAMPINHO, Curso de sociedade anônima, RJ: Renovar, 2015, n°

19, p. 493”.

14 Art. 123. Compete à sociedade a ação de responsabilidade civil contra os diretores pelos prejuízos diretamente

causados ao seu patrimônio, mas, se, não a propuzer, dentro de seis meses, a contar da primeira assembléia geral

ordinária, qualquer acionista poderá promovê-la. Os resultados da ação da responsabilidade civil beneficiarão o

patrimônio social, devendo a sociedade indenizar o acionista das respectivas despesas.

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84. Quando a lei de 1976 é editada, tem o cuidado de esmiuçar todos esses pontos ao

regular a ação contra administradores: assembleia sem especificação de ordinária ou

extraordinária, consequências da aprovação ou rejeição, e a introdução de percentual

mínimo de participação em caso de rejeição – uma clara limitação à anterior legitimidade

extraordinária que cabia a qualquer acionista. Ou seja: apesar do caráter geral de maior

proteção aos minoritários, nem tudo foi ampliação dos direitos destes. Cuidados foram

tomados para evitar comportamento abusivo pela minoria (bem em linha com o que

acontecia em diversas outras jurisdições à época, após algumas décadas de crescimento do

uso do instrumento, percebido como excessivo, pela frequência de oportunismo15) A lei

tem também o cuidado de introduzir a ação derivada contra acionistas controladores,

novamente com a preocupação de criar um regime equilibrado contra o abuso do

instrumento. Embora os incentivos se sobressaiam, pela obviedade da diferença entre o

mero ressarcimento da ação contra administradores (em continuidade ao regime do DL

2.627/40), os autores do anteprojeto introduziram como novidade na lei o importante

contrapeso financeiro para que não fosse qualquer um a poder propor a ação, como uma

aposta sem possibilidade de consequências negativas: ou se tem uma participação mínima

(que atinge valores elevadíssimos) ou se deposita a caução dos honorários.

85. Diante de tanto cuidado com equilíbrio entre incentivos e freios, não é realista

apoiar-se na premissa de que algo tão relevante quanto ter ou não de submeter a questão a

uma assembleia tivesse sido simplesmente deixado de lado. Isto não significa atribuir uma

suposta perfeição sistêmica da lei, que nessa matéria deixou espaços para diversas discussões

e mereceria aprimoramentos (exemplo simples é a referência apenas a “sociedade

controladora” no art. 246, ao que já se consolidou a interpretação ampliativa para alcançar

pessoas naturais). Mas algo tão central quanto necessidade ou não de um procedimento tão

marcante quanto uma assembleia, e ainda mais sem regulamentação clara do direito a voto

do potencial réu, simplesmente não teria como ter sido objeto de desatenção no contexto de

elaboração e discussão da lei. Ainda mais, considerando o contraste da mudança legislativa,

em que se sai de um regime de irrestrita legitimidade extraordinária, condicionada à

assembleia e voltada apenas a administradores, para outro com restrições estreitas a quem

15 SCARLETT, ANN. M. Shareholder Derivative Litigation's Historical and Normative Foundations, 61 Buff. L. Rev. 837,

2013. Disponível em digitalcommons.law.buffalo.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=4529 &context=buffalolawreview.

Acesso em 29/12/2022.

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pode substituir a companhia, seja contra administradores ou controladores, e incentivos e

condições específicas para a pretensão contra controladores.

86. Se não é razoável presumir desatenção do legislador, a redação do dispositivo é

mais adequadamente lida como completa, e mais em linha com a forma em que todos os

demais dispositivos da lei são redigidos, de modo que a ausência de menção à assembleia

efetivamente significa que ela não é necessária.

II.I.VII. Consequências práticas; custos e incentivos; referência a direito comparado.

87. Em cumprimento ao art. 20 da Lei de Introdução, oportuno traçar comentários

sobre a abordagem consequencialista relativa às diferentes interpretações da matéria. O

parecer de lavra do Prof. Dr. FABIO MEDINA OSÓRIO apresenta cuidadosa argumentação

no sentido de que o art. 246 §1º lido sem exigência de prévia assembleia seria deletério

para o mercado de capitais, por estimular ações abusivas, resumida na seguinte passagem:

[As] consequências econômicas e sociais de uma resposta na linha hermenêutica

proposta na consulta formulada pelo Fundo SPS ao Colegiado da CVM traduziriam

atribuição aos acionistas minoritários de pretensa legitimação extraordinária

incondicional (...) que, na prática, passaria a ser usada indiscriminadamente, como

um instrumento coercitivo desproporcional de promoção de ações de

responsabilidade civil às custas da companhia contra seus administradores,

controladores ou não (...). Tal espécie de subversão atingiria os interesses sociais da

empresa e suas finalidades econômicas e institucionais.

88. A preocupação é pertinente. É desejável para o bom desenvolvimento do

mercado de capitais que o direito societário desestimule medidas oportunistas, que

buscam ganho particular sem qualquer resultado positivo para a coletividade dos

investidores – pelo contrário, em última análise com perdas a estes (no mínimo pelos

diversos custos diretos e indiretos que tais medidas trazem para a companhia).

89. Assim, os incentivos e consequências são relevantes e devem ser sempre

levados em conta, por dicção legal expressa (Lei de Introdução) e implícita (Lei 6.385/76,

cf. §37 acima). Trata-se de leitura importante, pois em geral é enfatizado pela doutrina

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que a lei teve a preocupação de incentivar a propositura dessa ação, o que explica os

honorários e o prêmio no total de 25% a serem recebidos por quem promove a demanda,

e é compatível com a concepção de um modelo que prescinde de assembleia.

90. Com efeito, e a meu ver por razões bastante alinhadas com as apontadas pelo

ilustre parecerista, poderia sim fazer sentido econômico a exigência de alguma

provocação à companhia para que ela mova a ação, como condição para que surja a

legitimação extraordinária. Tanto assim, que em diversas jurisdições com mercados de

capitais bem desenvolvidos (e onde, portanto, podemos presumir que o ordenamento

jurídico não é economicamente irracional), é preciso que haja a tentativa de fazer a

companhia entrar com a ação, antes de a ação derivada poder ser intentada –

especialmente porque em geral não se distingue o procedimento entre ações contra

administradores e ações contra controladores16.

91. No direito societário americano, por exemplo, a regra geral17 é a de a possibilidade

de propositura de ação derivada ser condicionada à tentativa de fazer com que a companhia

a proponha diretamente (“demand requirement”), mas na maioria das jurisdições estaduais

(e numa maioria ainda maior das companhias abertas, pois Delaware está nessa maioria)

isso não significa ter de envolver a assembleia, e sim o conselho de administração. Ocorre

que por lá o proponente da ação derivada pode na prática propô-la diretamente (e em geral

o faz), alegando a exceção da provável inutilidade da requisição ao conselho (“futility

exception”). Para obter essa dispensa de requerimento ao conselho, no exemplo de

Delaware (e de tantos estados que reproduzem seu direito), o candidato a autor de ação

derivada tradicionalmente precisaria demonstrar que essa requisição seria infrutífera, ou

por conflitos evidentes de interesse daqueles a quem ela seria dirigida ou por evidência

suficiente para gerar dúvida de que a transação questionada foi fruto de uma legítima

16 Como material de referência sobre principais jurisdições, indica-se a publicação que resultou do trabalho conjunto

da OCDE, CVM e Ministéro da Fazenda/Economia, de 2017 a 2020: OCDE Private Enforcement of Shareholder Rights

A comparison of selected jurisdictions and policy alternatives for Brazil. (2020). Disponível em

www.oecd.org/corporate/Shareholder-Rights-Brazil.pdf . Trecho sobre diferentes regimes e exigências, págs. 23-33.

17 Federal Rules of Civil Procedure, 23.1(b)(3): PLEADING REQUIREMENTS. The complaint must be verified and must: (3)

state with particularity: (A) any effort by the plaintiff to obtain the desired action from the directors or comparable

authority and, if necessary, from the shareholders or members; and (B) the reasons for not obtaining the action or not

making the effort. MBCA §7.42. Demand No shareholder may commence a derivative proceeding until (i) a written

demand has been made upon the corporation to take suitable action and (ii) 90 days have expired from the date delivery

of the demand was made unless the shareholder has earlier been notified that the demand has been rejected by the

corporation or unless irreparable injury to the corporation would result by waiting for the expiration of the 90-day period.

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decisão negocial18. Por outro lado, apesar de a requisição poder ser dispensada, há

mecanismos voltados a evitar causas oportunistas que não existem na lei brasileira, em que

para poder exercer a legitimação extraordinária o autor precisa demonstrar em juízo que

seu pleito tem razoabilidade e indícios robustos de ser meritório19.

92. A lógica com base na qual a dispensa de requisição ao conselho é outorgada

caso a caso pelas cortes de estados como Delaware é semelhante àquela que os juristas

brasileiros historicamente vinham apontando, desde 197620, como razão para a dispensa

do requisito de assembleia prévia na ação do art. 246: a presunção de que o controlador

faria a assembleia rejeitar a requisição (potencial conflito de interesses, um dos requisitos

da exceção por futility). Além disso, a responsabilidade do art. 246 sempre pressupõe

ausência de legítima decisão negocial (segundo requisito da exceção). Isto, porque essa

responsabilidade decorre de infração ao dever de lealdade, que já afasta por definição a

ideia de legítima decisão negocial: o dever de lealdade é atribuído ao controlador nos

artigos 116 e 117 - o parágrafo único do art. 116 é expresso ao dizer que o controlador

deve lealmente respeitar e atender os direitos e interesses dos demais acionistas, e o art.

117 prevê exemplos de abusos que sempre pressupõem, explícita ou implicitamente, a

intenção de obter benefícios em detrimento da companhia (o que também afasta, por

definição, a ideia de legítima decisão negocial).

93. A diferença é que na lei brasileira, para quem interpreta ser completo o sentido

do art. 246, §1º, a dispensa do requisito de demandar previamente à companhia que

ingresse contra o controlador é geral. Ela considera como presunção absoluta a presença

dos requisitos que em jurisdições como Delaware são verificados apenas no caso concreto

– lembremos que não se faz uma distinção categórica por lá entre ações derivadas contra

administradores ou contra controladores. Assim, é possível perceber uma proximidade

conceitual entre os diferentes sistemas jurídicos, em que a exigência para que o

18 Trata-se de resumida simplificação dos testes de Aronson e Rales, denominados a partir dos precedentes que os

instituíram, respectivamente Aronson v. Lewis (1984) e Rales v. Blasband (1993). Recentemente os critérios foram

ressistematizados para o teste de Zuckerberg, a partir do precedente United Food and Commercial Workers v.

Zuckerberg et at. (2021).

19 [M]any jurisdictions have created a pre-trial or first stage procedure to decide about the admission of a derivative

suit. (...)Pre-trial procedures serve the important function in screening out non-meritorious lawsuits and plaintiffs. In

the United States, this is particularly significant because only after a derivative suit has passed the “demand” stage,

plaintiffs will be granted discovery (...). Because plaintiffs rarely make demand and normally go to court claiming

demand futility (...), the decision to admit the suit lies essentially with the court. OCDE, op. cit. pág. 35.

20 Para contextualização, quando da elaboração do anteprojeto da Lei das S.A. era mais comum o envolvimento da

assembleia; Delaware, por exemplo, deixara de exigir demanda aos acionistas em 1968 (OCDE, op. cit., pág. 29).

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minoritário tente fazer a companhia processar o réu, antes de poder atuar por ela em juízo,

tende a ser ligada às perspectivas realistas de o processo decisório poder resultar na

atuação da companhia; se não há tais perspectivas, seja por verificação no caso concreto

(EUA), seja por presunção legal (Brasil), atribui-se ao acionista diretamente a

legitimidade extraordinária para propositura da ação derivada.

94. Também relevante, pela maior proximidade com a realidade brasileira e com o

escopo da discussão, é a exigência de demanda aos acionistas, e não ao conselho de

administração. Como afirmei mais acima (§91), diversos estados americanos ainda têm

tal exigência, assim como a prevista expressamente no art. 159 da lei brasileira (e ausente

ou implicitamente prevista no art. 246, conforme ora se debate). Quando há essa

exigência, ela não é absoluta e pode, como aquela dirigida ao conselho, ser dispensada

mediante o preenchimento de certos requisitos. É interessante notar que esses requisitos

se aproximam ainda mais claramente da situação geral a que o art. 246 se refere, isto é,

responsabilização do controlador, do que a proximidade da dispensa da demand

requirement quando dirigida ao conselho:

Quando a maioria de acionistas é composta pelos supostos perpetradores do abuso

e a demanda seria então um pedido para que esses acionistas processassem a si

mesmo, a exigência de apresentar demanda [aos acionistas] tem sido dispensada. Do

mesmo modo, essa demanda não tem sido exigida quando os supostos perpetradores

do abuso têm efetivo controle da companhia por força de sua participação

acionária.21

95. O ponto que quero fazer, aqui, é que tomada em abstrato – e à luz de outros

ordenamentos – não parece despropositada a regra de se exigir que o acionista individual

provoque a companhia para que “ela” – seja pelo conselho, seja diretamente pelos demais

acionistas – decida se exercerá ou não sua legitimidade ordinária. Infinitas formas são

21 Tradução livre do original em inglês: When a majority of the shareholders are the alleged wrongdoers and the

demand would therefore be a request that these shareholders sue themselves, a failure to make demand has been

excused."' Similarly, demand has not been required when the alleged wrongdoers have working control of the

corporation by virtue of their stock ownership. FISCHEL, Daniel R. The Demand and Standing Requirements in

Stockholder Derivative Lawsuits. University of Chicago Law Review, vol. 44, pág. 185 (1976).

chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=6129&context=journal_articles.

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possíveis para se instituir uma regra nesse sentido, e várias efetivamente coexistem no

mundo (frequentemente com adaptações legais ou jurisprudenciais para tratar as situações

em que se busca indenização de controladores). Essa exigência aumenta o obstáculo

inicial para a propositura da ação, sem dúvida. Mas pode reduzir problemas subsequentes,

por diferentes mecanismos. Um deles, bastante relevante, é a maior quantidade de

informação disponível sobre os fatos objeto da possível disputa: se a administração e

controladores apresentarem uma justificativa convincente para não fazer a companhia

mover a ação, o candidato a autor da ação derivada pode desistir dela, se perceber que a

causa não é tão promissora quanto entendia; se a justificativa não for convincente, há mais

informações para se chegar à indenização; se a assembleia é chamada e o controlador não

vota, os demais minoritários têm a opção de escolher entre a ação conduzida por um

comitê especial, com risco de sucumbência, e a ação derivada conduzida por um grupo

de minoritários, presumindo-se que irão escolher a alternativa de melhor relação custobenefício; se o controlador vota pela não propositura e a causa ainda segue promissora, a

ação derivada tem fatos e argumentos adicionais; se vota e a causa não mais parece

promissora, deixa de haver uma ação improcedente.

96. Por isso, se a regra no Brasil fosse (ou passasse a ser) a de exigir assembleia

prévia para processar acionistas controladores, assim como o é para processar

administradores, isto não seria uma extravagância jabuticabesca no direito comparado e

não necessariamente fulminaria pretensões ressarcitórias. Há institutos que podem

conviver com essa assembleia: por exemplo, o impedimento de voto do controlador

contra o qual se pretende propor a medida, que inclusive é utilizado, no caso concreto a

que se refere este processo, como evidência de que é possível a companhia deliberar pela

propositura, e a formação de comitê especial, formado por membros independentes do

conselho de administração, para administrar a ação.

97. Em caso de impedimento de voto do possível réu, há o racional de a maioria

dos demais acionistas poder escolher entre, de um lado, o possível bônus da governança

que terão, via comitê especial, com o ônus certo de custos fixos do litígio mais o

significativo risco de sucumbência, e de outro lado o possível ônus de confiar na condução

da ação derivada por um ou mais deles, com o bônus certo de incorrerem (via cofre da

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companhia) em menores custos, especialmente pela eliminação do risco de sucumbência

– e com o que pode ser percebido como menor risco de desalinhamento de interesses, na

medida em que os minoritários que controlam a ação só podem ter ganhos desde que a

companhia os tenha.

98. Assim, as consequências práticas de se julgar que o art. 246, §1º exige prévia

assembleia não são, em minha visão, tão claramente previsíveis para concluir que seus

efeitos seriam deletérios ao mercado de capitais. De um lado, traria custos adicionais, ao

menos inicialmente, para contornar o problema de ação coletiva inerente à situação em

que há interesses de uma coletividade – a dos acionistas não controladores – não

adequadamente perseguidos por quem os deveria defender (tema a ser aprofundado no

segundo item da consulta); isto em si mesmo é indesejável sob o ponto de vista

econômico. De outro lado, porém, uma dinâmica em que administradores e controladores

tenham que inicialmente se pronunciar sobre a matéria pode reduzir tais custos nos

momentos subsequentes da disputa, como acima mencionado (§95).

99. Em suma, ao se exigir prévia manifestação da assembleia para propositura da

ação do art. 246, há custos adicionais para romper a inércia, mas prováveis benefícios

adicionais decorrentes em última análise da redução de causas infundadas e melhora

daquelas promissoras, o que significa menos custos e mais benefícios para as companhias

depois de rompida a inércia. Deste modo, não me parece possível prever, com um mínimo

de segurança, se as consequências no todo seriam benéficas ou maléficas a ponto de

defender, com base nas prováveis consequências, uma ou outra regra.

100. Se nenhuma das opções atende mais claramente às finalidades amplas da norma,

não se presta esse argumento em favor da interpretação de um ou de outro. Portanto, essa

neutralidade indica ser mais adequada a interpretação que, pelas fundamentações

jurídicas expostas nesta subseção, considera completa a redação do art. 246, §1º,

dispensando a prévia realização de assembleia.

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II.I.VII. Conclusão sobre o primeiro quesito da Consulta.

101. Feitas as considerações acima, convém notar que a comparação empreendida

sobre possíveis consequências se refere a cenários que partem do conhecimento dos

agentes econômicos sobre o sentido exato da norma. Está-se aqui a falar, portanto, de

méritos ou deméritos em tese a partir da adoção da regra. Ao se investigar qual a norma

aplicável a fatos já ocorridos, um fator extremamente relevante sobre consequências

práticas é a previsibilidade. A norma mais adequada para reger relações privadas é aquela

a que ambos os lados (ou todos eles, em relações plurilaterais) se podem adaptar ao

planejar e executar seus atos. Isto é o mínimo do básico no direito, por trás de postulados

fundamentais como a proteção constitucional ao ato jurídico perfeito e da função

orientativa (ou vinculante, quando é o caso) dos precedentes.

102. Desta forma, entendo que pesa de maneira determinante a favor da interpretação

de que o art. 246, §1º dispensa a realização prévia de assembleia o fato de que há quase

meio século essa é a regra ensinada nas faculdades, comentada pela doutrina (inclusive

juristas de renome nos pareceres trazidos aos autos pela própria companhia), aplicada

pela jurisprudência22 e, acima de tudo, usada como premissa no planejamento das

condutas dos diversos agentes do mercado de capitais.

22 Sobre jurisprudência, convém notar que o precedente citado pelo STJ no acórdão em que decidiu que seria

necessária prévia assembleia (REsp 1.214.497/RJ) não diz que o art. 246 deve ser complementado pelo art. 159. Tratase de lapso compreensível, pelas palavras empregadas neste trecho: “Aplica-se, por analogia, a norma do art. 159 da

Lei n. 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas) à ação de responsabilidade civil contra os acionistas controladores da

companhia por danos decorrentes de abuso de poder”. Ocorre que o caso se referia a uma ação proposta por um

acionista contra administradores e controladores da companhia, como suposto lesado e destinatário da indenização

que pleiteava. O STJ decidiu (corretamente) que essa ação deveria ter sido proposta não pelo acionista diretamente,

mas em nome da companhia. Como os réus eram administradores e acionistas controladores, o acórdão disse que a

ação indenizatória teria que ter respeitado tanto o 159 quanto o 246 – o que também era correto, já que para

processar administradores a lei é cristalina sobre a necessidade de assembleia. A mensagem não foi: “na ação

derivada do art. 246, aplica-se analogicamente o art. 159”. Ela foi: “na ação contra administradores e controladores,

se o dano foi à companhia, esta deve ser a beneficiária e não o acionista que vem a juízo, então se aplicam os artigos

159 e 246”. Ou, nos termos do próprio julgado: “É parte ilegítima para ajuizar a ação individual o acionista que sofre

prejuízos apenas indiretos por atos praticados pelo administrador ou pelos acionistas controladores da sociedade

anônima”. Em nenhuma passagem daquele acórdão se disse que para processar acionistas controladores, em ação

derivada, seria preciso deliberação assemblear prévia. Pelo contrário, foi possível identificar apenas uma ocasião em

que essa tese foi sustentada no STJ, em voto vencido do Min. C.A. MENEZES DIREITO, tendo afirmado que “[se] o

interesse é da companhia, ainda que a legitimação seja conferida aos acionistas, o regime é o mesmo do art. 159, isto

é, a assembleia geral deve manifestar-se, positiva ou negativamente. (...) O temor do paradigma quanto ao poder de

veto do acionista controlador não procede porque a própria lei criou mecanismo próprio para a defesa da companhia

por meio de ação solitária do acionista minoritário” (REsp 798.264-SP).

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

103. Como exposto acima, alterar a regra de exigência prévia não me parece por si

só prejudicial ao objetivo de controlar abuso da maioria (aumenta os custos iniciais, mas

pode reduzir os subsequentes, reduzindo abusos da minoria), porém aplicar a processos

em curso uma mudança imprevisível no entendimento é equivalente a aplicar uma

mudança na legislação processual a atos processuais praticados antes da vigência da nova

lei. Se o CPC fosse alterado para prever uma nova condição da ação – e.g. com uma nova

condição de surgimento da legitimação extraordinária – ações iniciadas sob a regra antiga

não se tornariam objeto de carência.

104. Aplicar leitura – i.e., norma – diversa e inédita a atos praticados sob

entendimento vastamente predominante tem seus próprios efeitos econômicos deletérios,

de aumentar a incerteza e direcionar investimentos para outros projetos. E aqui me refiro

especificamente aos investimentos necessários para que as demandas derivadas possam

cumprir sua função de efetivo instrumento de proteção. Além dos riscos de sucumbência,

que são mensuráveis pelos investidores e devem fazer parte da decisão, trazer incerteza

para o cenário pode sim afetar decisões futuras. Se as regras de ações derivadas forem

percebidas como fluidas, e novos entendimentos como aplicáveis a fatos ocorridos, os

recursos vultosos que teriam de ser investidos para identificar e construir causas

meritórias serão direcionados a projetos de risco-retorno parecido e sujeitos a menos

incertezas. Por isso, se há uma leitura da norma que a análise econômica indica como

mais eficiente, é a leitura mais facilmente previsível para a tomada de decisões.

105. Por essas razões, voto que a resposta ao Item (i) da Consulta seja de que, na

opinião desta Comissão de Valores Mobiliários, não há necessidade de prévia

deliberação da assembleia geral para propositura, por acionista minoritário, de ação

de responsabilidade civil em face de acionista controlador por danos causados à

companhia controlada.

Processo Administrativo CVM n° 19957.007423/2021-12

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II.II. SEGUNDO QUESITO. AÇÃO DA COMPANHIA CONTRA O CONTROLADOR

II.II.I. Apresentação do problema: silêncio na lei societária.

106. Como mencionado no tópico II.I, no segundo quesito a Consulente requer a

confirmação por esta Autarquia de que “a propositura, pela companhia, de ação de

responsabilidade contra o seu acionista controlador após a propositura de ação de

responsabilidade promovida pelos acionistas minoritários, com base e nos estritos

termos do art. 246 da Lei nº 6.404/1976, não acarreta a automática extinção da ação de

responsabilidade movida e conduzida pelos minoritários”.

107. Diferentemente do primeiro quesito da consulta, o segundo traz uma questão

sobre a qual a Lei das S.A. indiscutivelmente é silente. A lei só faz referência direta à

ação de responsabilidade contra o controlador movida por acionistas em nome e em

benefício da companhia. Porém, ainda que incomum e pouco provável, claramente é

possível (não só em tese, mas também pelo exemplo real que se vê neste caso concreto)

que a companhia venha a propor a ação. A lei nem mesmo chega a mencionar essa

hipótese, e naturalmente tampouco fala do caso em que, além de a companhia promover

a ação diretamente, ela o faz quando já existe em curso outra ação, promovida por

acionistas minoritários sob o art. 246, §1º.

108. Não há, portanto, dispositivos na lei societária que regulem a matéria da possível

superposição de ações, isto é, medidas que tenham parte ou totalidade de seu objeto em

comum. Trata-se de questão de direito processual focada principalmente em elementos

como coincidência parcial ou total de objetos entre diferentes demandas (litispendência

total, parcial e continência), capacidade prática de representação dos interesses de quem

pleiteia indenização, preponderância ou hierarquia entre substituto e substituído na

legitimação extraordinária, formação da prevenção do juízo, perda superveniente de

condição de ação, entre outros.

109. Em sua maioria, esses elementos processuais são determinados por outros de

natureza eminentemente societária: a capacidade prática de representar os interesses tem

relação com acesso a informações da companhia; a subsidiariedade ou simultaneidade da

legitimação extraordinária é diretamente ligada a haver ou não a exigência de prévia

assembleia para ação derivada em face de controladores; a ideia de preponderância entre

Processo Administrativo CVM n° 19957.007423/2021-12

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substituto e substituído baseia-se no conceito de companhia como entidade e em sua

representação típica por seus administradores, em contraste com a figura do acionista

minoritário, que só tem essa competência nas ações derivadas23, e daí por diante.

110. Parte dos elementos processuais mencionados no §108, no caso concreto, está

ligada a questões particulares de arbitragem: por relevância, destaque-se a formação da

prevenção com a regularidade da constituição do tribunal arbitral. O restante é ligado ao

mesmo tempo a questões arbitrais e societárias: a coincidência parcial ou total de objetos

entre as demandas tem uma dimensão societária, pois um dos argumentos pelos quais a

Companhia diz ser mais amplo o objeto de sua arbitragem é a inclusão no polo passivo

de dois diretores; e uma dimensão arbitral, pois as partes divergem sobre se o pleito

relativo à incorporação da Bertin também integra a arbitragem.

111. Como visto, portanto, não é sobre todos os aspectos determinantes do

julgamento do Conflito de Competência que a CVM tem competência legal para se

manifestar. De todo modo, em relação ao que nos compete examinar, é pertinente ter em

foco, como afirmado no início do voto, as consequências práticas e incentivos que podem

resultar das diferentes interpretações da lei neste ponto: extinção automática da ação

derivada se a companhia ingressar com ação de mesmo objeto enquanto pendente aquela

(que se subdivide em relação ao que acontece com o direito a prêmio e honorários), ou

não extinção automática.

112. Tem-se em vista o alerta bem colocado pela SEP no Parecer Técnico 81:

“...[Há] que se ponderar os impactos relacionados à decisão em tela, diante do

objetivo almejado pelo legislador ao autorizar os acionistas minoritários a

ingressarem com ação de responsabilidade em face da sociedade controladora (...)

no interesse da companhia. Afinal, a eventual extinção de ação de responsabilidade

promovida pelos acionistas minoritários (...) ante a interposição posterior de ação

de responsabilidade pela própria Companhia (...) poderia fragilizar tal instrumento

legal ou mesmo torná-lo infrutífero”.

23 Convém o registro de falo em “representação” da companhia em sentido amplo, em que alguém age em benefício

de outrem, que tem seus próprios direitos modificados. Assim, a expressão alcança o fenômeno da ação derivada, em

que o acionista age e isso cria relações jurídicas para a companhia, e também o fenômeno da representação ordinária

da companhia, em que um administrador age e cria relações jurídicas para a companhia. Não é apenas uma filigrana,

pois diferenças conceituais entre “representação” em sentido estrito e “substituição processual” são relevantes para

determinar a extensão dos poderes em cada caso.

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II.II.II. “Problema de ação coletiva”: efeito carona e incentivos como solução

113. Examinemos como ficariam os incentivos aos diferentes polos de interesses e

direitos envolvidos, sob cada regra possível, para poder traçar um prognóstico de possíveis

consequências. Convém insistir, como já anotado em outras passagens da resposta ao

primeiro quesito, que eventual conclusão sobre a ineficiência econômica de uma regra não

significa, por si só, que essa não é a regra que o ordenamento jurídico prevê24. Porém, tratase de um elemento que não pode deixar de ser ignorado – seja por responsabilidade dos

efeitos sociais da decisão, seja pelo claro comando do art. 20 da Lei de Introdução, seja

pelo mandato legal da CVM de promover eficiência no mercado de capitais.

114. Pensemos, de início, no problema econômico que se manifesta num cenário em

que fiduciários numa companhia causaram prejuízos a esta (juridicamente à companhia,

economicamente aos fiduciantes25) e não querem fazer a companhia buscar reparação.

Trata-se do que no subcampo econômico da Teoria dos Jogos se chama “problema de

ação coletiva”26: assim é denominada a situação geral em que um grupo de indivíduos

alcançaria um resultado positivo para todos eles caso determinada medida fosse realizada,

porém o benefício individual é pequeno demais frente aos custos individuais de tomar tal

medida. O benefício é recebido independentemente da participação de todos, basta que a

medida seja realizada. A conduta racional de cada indivíduo para quem o custo individual

para realizar a medida seja superior ao que seria seu benefício individual, assim, é a de

esperar que outros façam a coisa acontecer, para, por assim dizer, pegar carona

gratuitamente (o chamado free ride, também no jargão econômico). O resultado é que

ninguém sai da inércia, instaura-se o proverbial “deixa que eu deixo” e ficam todos como

os camundongos da fábula de Esopo, esperando em vão aparecer o voluntário para

pendurar o guizo no pescoço do gato.

24 Por óbvio, há sempre incontáveis regras claramente vigentes e ainda mais claramente ineficientes do ponto de

vista econômico, e assim socialmente indesejáveis, sem que isto signifique que pudessem (ou mesmo que devessem

poder) ser ignoradas por julgadores, especialmente diante de fatos gerados por decisões tomadas sob a premissa da

vigência de tais regras. Insegurança jurídica em geral é pior que uma regra ruim, já que esta última é mais simples de

ser contornada por planejamento.

25 Emprego aqui as expressões fiduciários e fiduciantes como referência genérica, respectivamente, a quem decide

pelo patrimônio alheio sob regime de fidúcia (no caso administradores e controladores) e quem confia seu patrimônio

a essa gestão alheia.

26 O conceito não tem relação com a figura jurídica da “ação coletiva”, embora se manifeste em diversos dos desafios

jurídicos ligados a esse tipo de ação.

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115. Trata-se de problema tão comum, por trás até mesmo da existência e

necessidade do Estado e da tributação – está na essência dos bens públicos, aqueles bens

e serviços que por terem as chamadas externalidades positivas em demasia tendem a não

ser fornecidos por transações de mercado, justamente porque nestas alguém teria que

pagar por algo que necessariamente beneficiaria muitas outras pessoas, mas há custos

proibitivos para fazer com que todas elas aceitem pagar, ainda mais porque se não

pagarem ainda receberão os benefícios. Um exemplo simples são os serviços de segurança

pública e policiamento em geral, inclusive os desta Comissão, tudo o que constitui o

chamado enforcement público. Com efeito, as formas de enforcement legal prestadas por

entidades estatais são exemplos precípuos de bens públicos na acepção econômica. O

problema de ação coletiva, nesses casos, é contornado com a obrigação legal de pagar por

esses serviços, via tributação.

116. Mas isso é apenas uma pequena parte dos casos em que se manifesta o dito

problema de ação coletiva. Voltando a atenção para o mercado de capitais, ele está na raiz

do absenteísmo do pequeno acionista – custos de informação e participação superam os

possíveis benefícios individuais. Esse absenteísmo é estruturalmente o mesmo problema

dos desafios das ações de responsabilidade contra administradores e controladores: custos

individuais maiores que benefícios individuais, e perdas líquidas para todos como resultado.

117. Quando um administrador ou acionista suficientemente influente causa dano à

companhia, surge um bem público (ou o guizo a pendurar no gato): a obtenção da

indenização27. Se forem um ou alguns administradores isolados, não chega a surgir o

problema de ação coletiva, pois os demais administradores têm incentivos individuais

suficientes para buscar a indenização para e por meio da companhia – são os mesmos

incentivos que os movem a buscar lucros para a empresa no curso normal de suas

atividades. Quando o problema surge, ou seja, quando por qualquer razão quem está no

polo decisório da companhia não a faz buscar a indenização, a estrutura econômica do

problema é a seguinte. O valor que se pretende recuperar para a companhia beneficiaria a

todos os acionistas (enquanto acionistas, claro – se quem causou o dano foi o controlador,

este não teria benefícios líquidos). Porém, dividida a indenização por toda a base acionária,

o valor incremental que decorreria para cada acionista individual (independentemente de

27 Bem público apenas no sentido econômico – o “público” é o universo de acionistas não controladores.

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ser distribuído como dividendos ou reinvestido com aumento do valor econômico das

participações) não é grande o suficiente para justificar o custo individual para propor a ação,

ou seja, o benefício esperado é menor que o custo esperado. Nenhum dos acionistas para

quem essa desigualdade seja verdade irá incorrer nos custos do litígio.

118. Esse problema se manifesta em todo o mundo28 e é moldado pelas

particularidades das regras específicas de cada jurisdição, já que elas afetam

enormemente as dimensões das grandezas relevantes da inequação que determina se

determinado acionista terá ou não os resultados esperados necessários para promover a

ação no interesse coletivo de si mesmo e seus pares29.

II.II.II. A Lei das S.A. e seus dois regimes de incentivos para ações derivadas.

119. A lei brasileira é interessante de um ponto de vista analítico pois oferece dois

modelos distintos em termos de incentivos (supondo que não se faça a importação para o

art. 159 do que o art. 246 estipula sobre prêmio e honorários).

120. No art. 159, um acionista que tenha 5% de participação numa companhia e

queira propor a ação derivada para reaver a indenização de administradores, de 100% do

valor do dano (R$ 100 milhões, para ilustração), tem diante de si o seguinte problema. Se

a ação for procedente, seu benefício individual será, por equivalência patrimonial (para

simplificar o raciocínio30), de um montante necessariamente abaixo31 de R$ 5 milhões.

28 GELTER, MARTIN. Preliminary Procedures in Shareholder Derivative Litigation: A Beneficial Legal Transplant? (2022).

Disponível em http://ssrn.com/abstract_id=4030969 .

29 OCDE, op. loc. cit. PARDOW, DIEGO G. The Economic Theory of Derivative Actions. (2011).

papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1941209 GRECHENIG, KRISTOFFEL; SEKYRA, MICHAEL. No Derivative

Shareholder Suits in Europe: a Model of Percentage Limits and Collusion. Int Review of Law and Economics (2010).

30 Se a indenização não for distribuída aos acionistas como dividendos, o valor é até superior ao da equivalência

patrimonial (ao menos no momento em que a decisão da destinação é tomada). A rigor, o valor do benefício individual

do hipotético acionista de 5% da ilustração seria de 5% do aumento do valor econômico que o recebimento da

indenização gera para a companhia.

31 Há uma série de custos à companhia que não têm como ser incluídos na indenização, e.g., aumento do prêmio do

seguro de responsabilidade civil (se houver – e se não houver, isto virá na forma de aumento da remuneração para a

administração), custos indiretos do litígio como a dedicação reduzida aos negócios da empresa por parte da

administração (novamente, ou isso ou maior remuneração) etc. Ademais, o §5º do art. 159 determina pagamento de

indenização ao acionista autor pelas despesas em que tiver incorrido “até o limite [dos] resultados [da ação]”, de

modo que o acionista primeiro tem que reaver o que tiver gastado para só então o restante da indenização ingressar

no caixa da companhia. Assim, por equivalência patrimonial o valor do benefício é necessariamente inferior ao

produto de sua participação pelo total da indenização – podendo até ser negativo se a indenização for inferior às

despesas. Já quanto ao aumento do valor econômico, referido na nota de rodapé anterior, de um lado ele decorre do

ingresso não do total da indenização e sim do que resta após indenizado o acionista substituto processual; de outro,

o aumento esperado na capacidade de geração de lucros da companhia deverá computar os custos diversos referidos

no início desta nota de rodapé.

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Se for improcedente, porém, seu custo será de um montante necessariamente acima de

R$ 10 milhões, de honorários sucumbenciais (10% é o percentual mínimo32 - CPC, art.

85, §2º), além do que tiver dispendido com seus próprios advogados, quantia que não lhe

será ressarcida. Se ganhar, leva o equivalente a R$ 5 milhões; se perder, paga no mínimo

R$ 10 milhões. Essa disparidade obviamente aumenta quanto menor for a participação do

acionista (pois o benefício indireto se reduz e o risco se mantém).

121. Supondo para efeito de raciocínio apenas os resultados de procedência e

improcedência totais, e neutralidade a risco do autor, o mínimo absoluto de probabilidade

que o autor deve estimar para sua vitória é de 66,67%- sendo que com essa probabilidade

o valor esperado de propor a ação seria minimamente maior que zero33. Ou seja,

realisticamente, teria que atribuir uma probabilidade consideravelmente maior de êxito

para se dispor a entrar com a ação. Por exemplo, se o autor considerar que a probabilidade

de êxito é de otimistas 75%, o valor esperado de ingressar com a ação ainda seria de

apenas R$ 1,25 milhões. Computando aversão a risco e a perdas34, probabilidades mais

conservadoras, custos com os próprios advogados (abstraídos nessa ilustração) e outras

variáveis do mundo real, compreende-se por que a ação derivada do art. 159 é

praticamente inexistente no país35.

32 Mínimo e, em causas de valor elevado, provavelmente também máximo, considerando a resistência de nossas

cortes a estipular honorários altos a ponto de o STJ ter tido que pacificar que o art. 85 do CPC deve ser cumprido

como escrito, e não com a bizarra “analogia” (sem lacuna) entre valor inestimável e valor elevado.

33 O “valor esperado” de um ato que pode ter diferentes resultados é o somatório de cada resultado por sua respectiva

probabilidade. Por exemplo, o valor esperado de uma jogada de cara ou coroa em que se o jogador recebe R$ 1

milhão se acertar o resultado, e nada recebe nem paga se errar, é R$ 500 mil. No litígio do exemplo ilustrativo, em

que a vitória significa receber (o equivalente a) R$5 milhões e a derrota significa pagar R$ 10 milhões, uma

probabilidade de 50% de êxito resulta em valor esperado negativo: (R$ 5MM x 50%) – (R$10MM x 50%) = – R$2,5MM,

ou seja, ter que pagar R$ 2,5 milhões. Na probabilidade mínima de 66,67%: (R$ 5MM x 66,67%) – (R$10MM x 33,33%)

= R$500. A rigor o que se usa em finanças é a probabilidade ideal em que a pessoa é indiferente entre agir ou não,

que nessa ilustração seria de exatos 2/3 de probabilidade de êxito, com que o valor esperado seria R$0.

34 Aversão a risco é basicamente o nome que se dá ao grau em que alguém prefere abrir mão da chance de aumentar

o capital, para evitar o risco de perdas. O valor esperado do cara ou coroa da nota de rodapé acima é R$ 500 mil, mas

a maioria das pessoas, por aversão a risco, preferiria um pagamento certo de R$ 450 mil a tentar a sorte, embora

financeiramente e ex ante estivesse “abrindo mão” de “R$50 mil”. Aversão a perdas é, simplificadamente, o grau em

que alguém prefere deixar de ganhar uma quantia a pagar a mesma quantia, embora em tese pagar e deixar de

receber sejam equivalentes. A unidade monetária “perdida” causa mais mal-estar do que a unidade monetária

“ganha” causa bem-estar. Aplicando-se esses conceitos às decisões de litigar ou não, eles refletem e mensuram

comportamentos que intuitivamente podemos prever: um investidor típico não entraria num litígio com

probabilidade intermediária de êxito, se na derrota tiver que pagar o mesmo que ganharia na vitória.

35 Essa quase inexistência foi identificada em estudo constante do Relatório da OCDE, op.cit. Por outro lado, também

não pode deixar de ser mencionado que, dado que em sua quase totalidade as companhias abertas brasileiras têm

controlador definido, isto também provoca maior alinhamento de interesses dos administradores, e menos inação da

companhia contra estes em caso de falhas.

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122. Compare-se esse tipo de cenário com a situação geral das ações indenizatórias,

em que, grosso modo, o valor a se pagar em caso de improcedência total é de algo pouco

acima de 10% da indenização pretendida. Ainda que se considere que os honorários de

sucumbência podem chegar a 20%, ainda sobra uma razão de quatro a cinco para um,

entre a expressão monetária do ganho e aquela da perda. Daí, probabilidades

cautelosamente estimadas ainda tornam o litígio vantajoso: Se a razão for de cinco para

um, uma probabilidade de êxito de meros 20% já pode ser mais que suficiente para

justificar o ingresso36

123. Compare-se agora a estrutura de incentivos do art. 159 com a do art. 246. Com

os mesmos números da ilustração anterior, além do valor de R$ 5 milhões, correspondente

à (simplificada) valorização da participação do acionista, há o prêmio de 5%, portanto

mais R$ 5 milhões. De 66,67%, a probabilidade teórica de êxito absolutamente mínima

para valer a pena entrar com a ação cai para 50%. Isso, sem computar a maior parte do

incentivo, que vem na forma de honorários advocatícios de 20% a mais do valor da

condenação. Embora sejam em princípio dos advogados, como se trata de direito

disponível é lícito e comum que alguma repartição seja feita dos honorários e do prêmio,

entre autor, advogados e eventuais financiadores do projeto. Isto vale também para o art.

159, embora os honorários tenham valor esperado consideravelmente abaixo de 20% e

nem mesmo possam contar com a certeza do mínimo de 10%, pois existe entendimento,

na rarefeita jurisprudência sobre a matéria, que calcula os honorários não sobre o valor

da condenação, e sim do quanto ela representaria, por equivalência patrimonial, para o

autor37: ainda que seja generosamente estipulada em 20%, a base de cálculo da verba pode

ser uma diminuta participação detida pelo acionista na companhia.

124. Todos os acionistas cujo cálculo individual não compense o ingresso da ação

em nome da companhia farão a opção racional pela inércia, constituindo o problema de

ação coletiva a que se vem referindo. Em parte, é por isso que, mesmo não sendo comuns,

as ações derivadas do art. 246 têm ocorrência mais frequente que as do art. 159, pois por

36 Suponhamos recebimento de R$5 milhões em caso de êxito e pagamento de R$1 milhão na improcedência. Com

probabilidade de sucesso de 20% e neutralidade a risco, o valor esperado do ingresso é de: (R$5 milhões x 20%) – (R$

1 milhão x 80%) = R$ 200 mil. A afirmação de que isto “pode ser” suficiente deve-se aos fatores não computados, de

aversão a risco e a perdas, que dependendo de seu grau alteram essa conclusão.

37 REsp 1.220.272-RJ. Rel. Min. L. F. Salomão, j. 14.12.2010.

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suas regras é mais fácil que os ganhos possíveis compensem os riscos. Ainda assim,

mesmo em sua formulação atual a desproporção entre os incentivos do art. 246 e os riscos

de sucumbência a que o autor da ação derivada se submete são objeto de críticas diversas

e muito bem fundamentadas, voltadas a aprimorar o mercado de capitais do país, por

sugestões de reformas no ordenamento jurídico38 – o que não afeta, por óbvio, a

investigação de qual a norma aplicável hoje, mas mostra o quão relevante são as

consequências sobre os incentivos resultantes da interpretação que se adote.

II.II.III.I. Extinção automática ou não extinção automática: Premissas.

125. Tratemos agora, pois, das diferentes regras que são discutidas neste processo

como resultantes das interpretações diversas da lei. Para a Consulente, a propositura de

ação derivada pela companhia não extingue aquela proposta por minoritários. Para a

companhia, haveria a extinção.

126. Dado o teor da consulta, o exame aqui se dá sob a hipótese teórica de que a única

razão de extinção da ação derivada é a propositura da ação pela companhia. Assim, há

uma série de premissas implícitas nessa hipótese, que não necessariamente correspondem

ao que se passou no caso concreto a que o Acórdão do STJ se refere. Uma dessas

premissas, fundamental para a análise ora empreendida, é que a ação derivada tenha sido

iniciada regularmente, com preenchimento das condições da ação. Isto não corresponde

ao que o STJ entendeu, na medida em que afirmou ser necessária a prévia realização de

assembleia geral. Porém, os quesitos podem ser – e aqui são – tratados de maneira

totalmente independente um do outro: as análises feitas neste segundo quesito valem

igualmente se a regra for de necessidade ou de desnecessidade de prévia assembleia.

Basta que a ação derivada tenha sido iniciada regularmente.

38 “O problema não parece estar no prêmio previsto pela lei, em caso de sucesso, mas sim nos ônus que decorrem no

caso de improcedência da ação. Em termos práticos (...) o acionista que demandar em nome da companhia corre o

risco da condenação na sucumbência (...). Como o acionista demanda em nome da companhia, ainda que tenha o

risco de perda calculado sobre o mesmo montante. Diante das incertezas que decorrem de qualquer procedimento

judicial, o risco é no mais das vezes insuportável”. CHEDIAK, JULIAN FONSECA PEÑA. Reflexões sobre a efetividade do regime

de responsabilização do acionista controlador. In: VENÂNCIO FILHO, ALBERTO; LOBO, CARLOS AUGUSTO DA SILVEIRA; ROSMAN, LUIZ

ALBERTO COLONA (org.). Lei das S.A. em seus 40 anos. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p.223.

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127. Nesta seção, a análise é feita exclusivamente sob a ótica dos resultados

econômicos possíveis, para identificar os incentivos e prováveis consequências,

relativamente ao objetivo de resolução ou redução do Problema de Ação Coletiva, isto é,

ao resultado específico de se recuperar ou não, para a companhia, valores que se o

Problema de Ação Coletiva não for superado, representarão perdas líquidas para os

investidores. Não há considerações axiológicas ou de conceitos jurídicos abstratos39 a

favor ou contra qualquer das regras.

128. Ainda sobre premissas: haveria desdobramentos possíveis ao se aprofundar a

análise dos incentivos e resultados por meio da inclusão, como personagens autônomos,

dos advogados no modelo, especialmente os do acionista. Porém, esses refinamentos

analíticos são mais relevantes em outros ordenamentos jurídicos em que o ganho dos

patronos não é tão bem alinhado com o dos acionistas que eles representam como no

sistema brasileiro40. Assim, para o objeto desta análise, considerarei o “lado autor” como

composto por autor e seus advogados, e “lado defendente” como réu e seus advogados.

129. Outra premissa importante: na matéria sob análise, há argumentos possíveis e

válidos sobre comportamentos oportunistas de todos os agentes envolvidos,

especialmente do tipo colusivo. Controladores podem influenciar os administradores para

proteger seu interesse particular, o minoritário autor da ação derivada pode fazer acordos

para receber individualmente (de modo que o controlador não tenha que pagar para a

companhia a indenização completa mais os acréscimos), além de desvios de deveres por

39 E.g., para um lado, “não é justo o minoritário pagar para começar a ação e ficar sem nada depois”, ou, para o outro,

“a companhia é a verdadeira titular do direito e deve ser representada por seus legítimos órgãos”. Não se trata de

negar sua relevância, até porque tais argumentos são abordados nas demais seções; o objetivo é apenas o de buscar

uma análise o mais precisa possível, com Wertfreiheit, para que o que se tem de inevitável de influência das

preferências subjetivas dos julgadores (este inclusive), acerca de valores, possa operar com o máximo possível de

conhecimento do que se estará efetivamente causando ao decidir de uma ou outra forma, até mesmo para se poder

buscar a realização de determinado valor com maior efetividade.

40 Quanto mais os honorários fixados para advogados tendam a ser relacionados com as horas estimadas, ao invés de

um percentual do que for efetivamente a condenação recebida pela companhia, mais indiferentes os advogados

tendem a ser ao resultado efetivo da demanda, e acordos benéficos a estes, mas não à companhia como um todo,

tendem a ser realizados. Tais acordos representam ineficiência do ponto de vista econômico, já que o valor subtraído

da companhia não precisa ser restituído. No sistema brasileiro, em que a estipulação de honorários segue o valor da

condenação, remanesce alinhado o interesse entre advogados e acionista autor por buscar resultados maiores para

a companhia.

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parte de advogados. Na análise aqui feita, porém, a premissa é de que não há abuso ou

violação de deveres por qualquer dos envolvidos.

130. Não se trata de presumir infalibilidade ética, e sim de funcionalidade

institucional. A suposição é que os indivíduos em geral preferem buscar seus interesses

particulares com respeito às regras vigentes, e que estas trazem mecanismos de controle

eficientes para coibir desvios. Além de reputação e credibilidade como incentivos

econômicos de mercado, há controles legais em operação: deveres fiduciários previstos

na Lei das S.A. e as consequências de sua violação (penalidades administrativas aplicadas

pela CVM e condenação a reparar danos aplicadas por tribunais arbitrais ou judiciais),

regras de ética profissional da OAB e, dependendo da criatividade e inconsequência, até

tipos penais.

131. Outra razão para partir da premissa de que todos os agentes cumprem seus

deveres legais é a de preservar a coerência sistemática do direito. Ler regras sob premissa

de má-fé ou descumprimento direto de outros comandos legais não me parece um método

adequado de interpretação. Se um intérprete pressupõe violação da lei como razão de sua

leitura para o sentido geral de uma norma, outro lhe pode objetar que a resposta da lei

para essa violação é a nulidade do ato dela decorrente, não sendo necessário que a norma

em questão tenha aquele sentido. Dois exemplos: “a prévia deliberação assemblear é

necessária pois sem ela o minoritário pode ingressar apressada a inabilmente com a

medida apenas para tentar um acordo, em última análise prejudicando a própria

companhia”; ou, “a administração não poderia conduzir ação contra o controlador, pois

este pode exercer sua influência sobre ela de modo a lesar a companhia”. Em ambos os

exemplos, trata-se de problemas possíveis, mas um non sequitur para a conclusão sobre

qual deveria ser a norma: no primeiro, o autor displicente deverá ter ônus substanciais se

assim agir, além de a medida poder ser intentada também por outros ou pela própria

companhia; no segundo, haveria abuso no poder de controle por parte do controlador e

quebra do dever de lealdade pelo administrador, ambos ensejando reparação de danos e

penalidades (fora outras possíveis violações em outras esferas).

Processo Administrativo CVM n° 19957.007423/2021-12

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

132. Por fim, uma razão prática para a suposição de boa-fé na análise é que o objeto

da consulta a este Colegiado é amplo, sobre a interpretação da lei nos pontos tratados nos

quesitos. Levar em conta, para interpretar o sentido geral, argumentos de oportunismo e

violações, que aparecem de lado a lado nestes autos, seria casuísmo. Além disso,

dependeria de revolver matéria fática que, pelas regras do processo administrativo que

nos dão competência para tratar do recurso e da consulta, já foi examinada pela área

técnica com finalidade acusatória, e nem foi referida pela Consulente nos quesitos.

II.II.III.II. Extinção automática ou não extinção automática: Análise.

133. Definidas as premissas, passemos, pois, à análise dos cenários. De início,

suponhamos que a ação originalmente proposta não possa ser extinta caso outra venha a

ser proposta pela companhia. Eis como se apresentam os diferentes resultados para cada

polo decisório, nas diferentes possibilidades (a companhia propor ou não uma ação

própria quando já em curso a derivada):

(cid:2) Resultados para cada polo decisório, sem extinção automática

134. Os principais41 resultados esperados pelo lado autor (cf. §128) incluem,

independentemente de a companhia mover ação própria:

i) A valorização de sua participação, decorrente do ingresso da indenização no

caixa da companhia, em caso de procedência;

ii) O recebimento em dinheiro do prêmio e dos honorários, no total de 25% sobre

o valor da condenação, em caso de procedência.

iii) Custos fixos dos seus advogados, na procedência ou improcedência;

41 No mínimo um resultado relevante é omitido do modelo: a reputação. Especialmente quando se trata de entidades

especializadas em identificar e perseguir oportunidades de “ativismo societário”, custa caro ter reputação de litigante

descuidado ou de má-fé, ao mesmo tempo em que construir reputação de litigante sério e bem fundamentado facilita

construção de parcerias (e as barateia, pela percepção de menor risco). Para o lado defendente, a reputação também

é relevante, por razões análogas (reduz custo de capital, melhora a posição em eventuais litígios, reduz a incidência

destes etc.). Porém, opta-se por não computar a reputação na análise porque (i) é um fator presente em qualquer

hipótese; (ii) tem difícil mensuração; (iii) não impacta diretamente a própria situação litigiosa, e sim as demais.

Processo Administrativo CVM n° 19957.007423/2021-12

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iv) Honorários de sucumbência para o lado oposto, em caso de improcedência42.

135. Para a companhia (coletividade dos acionistas), os principais custos e benefícios

seriam:

i) Ingresso da indenização (sem o prêmio43) no caixa (valorização de suas

participações) se procedente, movendo ou não ação própria;

ii) Custos fixos de advogados, para fazer-se representar na ação derivada;

iii) Nenhum desembolso com sucumbência, se improcedente a ação derivada,

não tendo entrado com ação própria;

iv) Custos fixos adicionais se entrar com ação própria;

v) Risco de sucumbência se propuser ação própria.

136. Para o controlador, os resultados são:

i) Pagamento de 125% do valor da indenização (100% para a companhia, 25%

para o lado autor), se a companhia não propuser ação própria, e possivelmente

mais se propuser (em honorários aos advogados da companhia na causa);

ii) Valorização de sua participação na companhia (algo bem relevante, pois

como regra geral44 é no mínimo um sexto em companhias abertas antes da Lei

42 Em caso de improcedência o autor também teria que arcar com outros custos do litígio, como taxa judiciária ou

emolumentos e honorários de arbitragem, conforme o caso, mas estes são de menor monta em litígios de ordem de

grandeza do mercado de capitais e não serão computados para fins de simplicidade analítica. Se tais custos fossem

levados em conta, seriam um fator a reduzir a atratividade de propor a medida, de modo que o modelo tem certo

viés de considerar a ação derivada mais viável que a realidade. Porém, esses custos serão abstraídos também no

modelo que retrata a regra de extinção automática, de modo a preservar a comparabilidade entre ambos.

43 A leitura de que não caberia o prêmio baseia-se na sistematicidade do art. 246. Como o seu §1º só menciona como

possíveis autores os acionistas minoritários (com percentual mínimo na alínea “a” ou com pagamento de caução na

alínea “b”), os incentivos do §2º só fazem sentido quando atribuídos a esses autores, e não na hipótese (não só remota

mas também nem mencionada na lei societária, ainda que possível) de ser a companhia a autora.

44 A rigor não existe mínimo, sendo possível constituir o controle pleno com qualquer percentual por meio de

instrumentos como acordos de voto, estruturas societárias de holdings escalonadas, ou ações preferenciais com

dividendos maiores (as chamadas “superpreferenciais”).

Processo Administrativo CVM n° 19957.007423/2021-12

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10.303/01, no mínimo um quarto nas demais, e no mínimo metade em companhias

que só possuem ações ordinárias), também em caso de procedência da ação;

iii) Custos fixos com a ação derivada;

iv) Custos fixos adicionais se a companhia mover ação própria;

v) Em caso de improcedência, recebimento de parte dos honorários de

sucumbência, caso assim contratado entre os integrantes do lado defendente (cf.

§128).

137. Note-se que por trazer uma chance de ganho, sem desembolso em caso de perda,

para o minoritário em geral é mais vantajoso ficar como free rider. O rompimento de sua

inércia só ocorre quando houver expectativa de ganhos individuais suficientes para

superar os custos fixos e compensar o risco das perdas sofrerá caso perca a causa.

(cid:2) Resultados para cada polo decisório, com extinção automática

138. Vejamos agora os resultados sob a regra que determina a extinção da ação

derivada se a companhia vier a propor diretamente a ação contra o controlador, depois de

iniciada a ação derivada de mesmo objeto. Como premissa, seguindo o princípio da

causalidade na estipulação de sucumbência, a extinção sem julgamento do mérito por

perda superveniente de condição de ação não obrigaria o autor a pagar honorários aos

advogados dos réus; também como premissa, iremos supor que o lado autor não recebe

nem o prêmio nem os honorários no caso dessa extinção.

139. O benefício esperado pelo lado autor compreende (se procedente a ação):

i) A valorização de sua participação, decorrente do ingresso da indenização no

caixa da companhia;

Processo Administrativo CVM n° 19957.007423/2021-12

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

ii) O recebimento em dinheiro do prêmio e dos honorários, no total de 25% sobre

o valor da condenação, reduzido pela probabilidade de a companhia, durante o

curso do processo, iniciar uma nova ação.

140. Os custos para o lado autor são:

i) Custos fixos dos seus advogados, reduzidos pela probabilidade de a ação vir

a ser extinta em seu curso (é realista supor que os custos fixos serão menores se e

quanto antes sua ação for extinta, já que demandaria menos horas trabalhadas).

ii) Honorários de sucumbência para o lado do controlador, em caso de

improcedência, também reduzidos pela probabilidade de a companhia iniciar uma

nova ação (sob a premissa de que a extinção por perda superveniente de condição

da ação não imponha ao autor da derivada a obrigação de pagar sucumbência).

141. Para a companhia (coletividade dos acionistas):

i) Ingresso da indenização no caixa, se procedente;

ii) Pagamento de honorários de sucumbência, se improcedente, no evento de

propositura diretamente pela companhia.

142. Para o controlador:

i) Pagamento de 125% do valor da indenização (100% para a companhia, 25%

para o lado autor), em caso de procedência da ação intentada por minoritários;

ii) Alternativamente a (i), pagamento de cerca de 110% a 120% do valor da

indenização, em caso de procedência da ação intentada pela própria companhia –

pois não há o prêmio de 5%45, nem a regra de 20% fixos (sendo mais usuais os

percentuais iguais ou mais próximos de 10%46);

45 Ver nota de rodapé 43.

46 Ver nota de rodapé 31, acima.

Processo Administrativo CVM n° 19957.007423/2021-12

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

iii) Valorização de sua participação na companhia, também em caso de

procedência da ação, independentemente de a companhia mover ação própria;

iv) Pagamento de custos fixos de advogados, em qualquer caso;

v) Recebimento de parte da sucumbência, de no mínimo 10%47, em caso de

improcedência (considerando haver rateio com os advogados), porém com o

redutor do valor proporcional de sua participação na companhia se for esta, e não

o minoritário, a parte na demanda indenizatória.

143. Um aspecto importante, contudo, é que a probabilidade de a companhia iniciar

ou não sua ação diretamente é ainda mais difícil de se estimar, já que depende de atos

discricionários de terceiros48. Por outro lado, a depender dos resultados esperados para os

envolvidos, a predição sobre como eles deverão agir pode ser razoavelmente segura, não

necessariamente com precisão probabilística, e sim por inferência de que os agentes

econômicos buscarão os melhores resultados para si.

II.II.III.III. Problema de ação coletiva na regra de extinção automática

144. Procede-se, agora, ao exercício de imaginar o problema de ação coletiva que se

apresenta para os acionistas minoritários na hipótese de uma pretensão ressarcitória

contra acionistas controladores, em que a companhia não toma o primeiro passo, mas

pode, por hipótese, iniciar a mesma ação depois que intentada por minoritário – com a

consequência de extinguir esta última. Ou, como descrito num dos pareceres apresentados

pela companhia (do Prof. YARSHELL), que haveria uma condição resolutiva para a

legitimidade extraordinária, consistente na propositura de ação igual ou de escopo mais

amplo pelo legitimado ordinário.

145. A subseção anterior descreve os resultados para os diferentes tomadores de

decisão: minoritário individual, companhia/coletividade dos acionistas, controladores. Os

47 Ver nota imediatamente anterior.

48 Em termos econômicos, aproxima-se bem mais de uma incerteza do que de um risco. De modo simplificado, risco

é passível de mensuração, incerteza, não. Dizer que o resultado de uma ação configura simplesmente um “risco” é

impreciso, pois há diversas incertezas envolvidas, mas a decisão de terceiros, de iniciar ou não uma ação, é ainda mais

difícil de ser mensurada como um evento probabilístico.

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modelos de previsão de resultados para cada agente econômico em cada cenário e cada

desdobramento possível são usados como preditores das estratégias dos diferentes agentes

econômicos envolvidos (“jogadores”, na linguagem da Teoria dos Jogos). Pelo chamado

rollback reasoning, parte-se do resultado final de cada combinação de estratégias para

tentar prever como cada um tenderá a agir.

146. Os resultados para a companhia sugerem que em princípio, tendo sido bem

formulada a medida por minoritários, a conduta mais favorável é a de não propor nova

ação. Isto, porque tanto na ação derivada quanto na ação direta a indenização a ser

recebida em caso de procedência é a mesma, e em caso de improcedência, na ação

derivada não há custo de sucumbência para a companhia – esse custo é suportado tãosomente pelo autor da ação. Porém, isto não extingue por si só o problema. A

“companhia” pode considerar – seja pela sua administração49, seja pelos demais

acionistas minoritários (dos controladores, trato separadamente adiante) – que teria

melhores chances de êxito numa ação própria. A partir de certa diferença de

probabilidades de êxito percebidas pela companhia entre ambas as ações, o risco de

incorrer em sucumbência é compensado pela maior chance de sucesso.

147. Na prática, essa diferença de probabilidades pode manifestar-se de maneiras

mais sutis. Não é necessário, nem o modelo requer, que tais estimativas sejam feitas

numericamente. Para determinar a conduta, basta a percepção dessa maior chance. Ela

pode advir da sensação de maior participação no destino do caso: por exemplo, por meio

da participação de um conselheiro indicado por minoritários num comitê especial para

cuidar da ação – como os special litigation committees americanos50. Pode também ser

influenciada pelo viés de retrovisor, em que após iniciada a ação por um minoritário e

respondida pelo controlador, alguns de seus pontos podem ser percebidos como

fragilidades a serem corrigidas numa nova ação. E há também o significativo fator da

possibilidade de realização de acordo: os demais minoritários podem percebê-la como

49 Supondo-a, insista-se, como independente dos controladores.

50 Ou o próprio comitê ad hoc no exemplo do caso objeto do recurso. O caso concreto, aliás, oferece um exemplo de

como os demais minoritários, diante da existência da arbitragem movida pelo Recorrente, não só podem como

efetivamente movimentaram a companhia para deliberar sobre a propositura de novas demandas, e assim foi feito,

sem voto dos controladores (voto esse, contudo, que não foi impedido por direta previsão legal e sim depois de um

litígio mais de três anos).

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maior do que na ação derivada, seja por falta de prerrogativa do autor51, seja porque, tendo

este interesses autônomos (os incentivos legais, atrelados ao valor da condenação) a

quantia máxima que os controladores estariam dispostos a pagar numa transação extintiva

teria que ser dividida em alguma medida com quem detém a expectativa de recebimento

dessas quantias.

148. Em paralelo, há uma significativa diferença no “cálculo” que o minoritário autor

da derivada faz ao decidir se inicia a ação derivada, do que aquele que os demais

minoritários fazem ao decidir se fazem a companhia mover sua própria ação quando já

em curso a derivada. Num papel de “desbravador” da causa, o potencial autor da ação

derivada tem que incorrer em custos iniciais significativos para apurar e estudar

informações relativas à causa, preparar as teses com auxílio de profissionais – advogados,

contadores, financistas. Para iniciar a ação, tem que recolher custas, formar posição

acionária mínima ou depositar a caução, enfrentando o risco de sucumbência. Em

contraste, observe-se a condição dos demais minoritários ao decidirem se a companhia

deve ou não iniciar sua própria ação, uma vez que já exista a derivada em curso: sem

terem incorrido em qualquer custo, já sabem que a causa tem mérito suficiente para

justificar a um investidor sofisticado (o autor da derivada) a assunção do risco de ter de

pagar enorme montante de sucumbência, contra a chance de receber o prêmio e parte de

honorários, em grandezas semelhantes ou não muito superiores ao montante que pode ser

condenado a pagar.

149. Para os demais minoritários, é muito maior a proporção entre benefício do êxito

e custos da sucumbência. Enquanto grosso modo o autor da derivada espera ganhar entre

5% e 25% da indenização, mais a valorização de sua participação, contra o risco de pagar

10% a 20% do montante pleiteado, cada um dos demais minoritários espera ganhar a

valorização de sua participação, contra o risco de sofrer apenas a desvalorização de sua

participação relativa aos custos de sucumbência em que a companhia incorreria. O autor

da derivada precisa preparar uma causa que lhe permita estimar probabilidade de êxito

51 Precedentes do STF e STJ negam ao substituto processual a prerrogativa de transacionar. RE nº 193.503/SP; REsp

nº 1.403.333/DF. Em nenhum dos casos se tratava, vale dizer, de matéria societária, mas veja-se o seguinte trecho

do voto do Min. Ricardo Cueva: “[Os] poderes do substituto processual (...) são amplos, mas não compreendem,

obviamente, os atos de disposição do próprio direito material do substituído, como confissão, transação (...). [Ao]

substituto processual não é facultado dispor livremente do direito do substituído”.

Processo Administrativo CVM n° 19957.007423/2021-12

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que compense a diferença entre ganhar, digamos, 15% da indenização e pagar, digamos,

12,5% do que pleiteou; os demais minoritários precisam apenas estimar uma

probabilidade de êxito suficiente para compensar a diferença entre receber a indenização

por inteiro e pagar a sucumbência. Com esses números ilustrativos, o autor da derivada

tem um ganho possível de 120% do que pode perder, precisando de uma probabilidade

mínima de 46% (aprox.), e os demais minoritários têm um ganho possível de 800% do

que podem perder, bastando uma probabilidade mínima de 11% (aprox.)52. Os próprios

custos fixos do litígio e possíveis honorários de êxito tendem a ser menores para a

companhia, nessa nova ação, do que para o autor da ação derivada, pois grande parte do

trabalho já terá sido feita e já se tem as informações sobre a percepção de sucesso que

justificou a propositura da ação derivada.

150. Cabe ressalvar que as diferenças apontadas no parágrafo anterior não

determinam por si sós que os demais minoritários tomariam a iniciativa de substituir a

ação derivada pela ação da companhia, pois o problema de ação coletiva ainda se faria

presente: apesar dos benefícios como classe serem maiores em valores absolutos e

relativos, os benefícios individuais em valores absolutos continuam sendo modestos

(tanto mais quanto mais disperso o capital) frente aos custos individuais de mobilização,

convocação, aquisição de informações e participação. Porém, basta que alguém tome a

iniciativa, como algum minoritário de participação relevante – este pode não querer

arriscar seu próprio capital a ponto de propor a ação derivada, mas especialmente com

esta já em curso ele pode tentar levar a assembleia a propor a ação direta, absorvendo

para si, em última análise (ainda que indiretamente), parte dos benefícios que caberiam

ao minoritário que se arriscou inicialmente.

151. Para o controlador, o mais desejável é que a companhia proponha a ação, pois

mesmo em caso de procedência, fará um desembolso menor. A diferença é no mínimo os

52 O espectro em que essa diferença pode variar é aproximadamente o seguinte. Suponha-se que o mínimo que o

autor da derivada possa ganhar seja 5% (relativos ao prêmio) e que o máximo seja 30% (sendo 5% de equivalência de

sua participação acionária, 5% de prêmio e 20% de honorários), e que a sucumbência em caso de insucesso possa

variar de 10% a 20%. A contraposição mais negativa para o autor da derivada é chance de receber 5% contra risco de

pagar 20%, ou seja, pagar no insucesso o quádruplo do que recebe no sucesso; a mais positiva é a chance de receber

30% contra o risco de pagar 10%, ou seja, pagar no insucesso um terço do que recebe no sucesso. Já para os demais

minoritários ao deliberar entrar com a ação, o pior cenário é ter risco de pagar (indiretamente, e em proporção de

suas participações) um quinto do que podem receber e o melhor cenário é um décimo.

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5% do valor da indenização (relativos ao prêmio) e provavelmente mais próximo de 15%

(prêmio de 5% e cerca de 10% a menos de honorários). Note-se que a diferença é mais

significativa do que pode parecer ao se comparar 125% com 110% ou 115%, ou mesmo

os improváveis, mas legalmente possíveis, 120%. Parte significativa dos 100% pagos à

companhia sai, por assim dizer, de um bolso para o outro. Numa companhia que só tenha

ações ordinárias, ao menos metade do valor pago valoriza a participação do próprio

controlador na mesma medida (e isto, supondo conservadoramente que a valorização se

dê apenas pelo valor patrimonial). Se o controlador tem 50% do capital, a diminuição

efetiva é de um desembolso de 75% para mais prováveis 60% a 65%. Ou seja, a

condenação na ação derivada tende a ser de cerca de 15% a 25% mais onerosa, para um

controlador detentor de metade do capital social. Para um controlador que detenha dois

terços do capital, ser condenado na ação derivada poderia representar um ônus cerca de

35% maior que a condenação na ação proposta pela companhia. Então, quanto maior for

a parcela do capital total detido pelo controlador53, maior é a diferença proporcional entre

os dois cenários.

152. Por outro lado, essa preferência tenderia a não se manifestar quanto mais o

controlador tiver a percepção de sua chance de êxito, pois na hipótese de improcedência

da ação, a companhia será condenada à sucumbência, o que pesa no bolso do controlador

na proporção de sua fatia. Quanto maior a probabilidade de procedência, portanto, mais

o controlador preferirá que a companhia proponha nova ação.

153. O controlador teria, portanto, mais interesse em influenciar no que pudesse para

que a companhia movesse a ação, com a extinção daquela proposta pelo minoritário,

quanto mais se percebesse vulnerável na ação. Esse interesse independe, como exposto

acima, de qualquer intenção ou capacidade de influenciar a atuação da companhia para

agir em detrimento de si própria. Não digo que intenção ou efetiva influência desse tipo

não possam ocorrer em casos concretos, e na medida em que venham a ocorrer,

evidentemente o efeito seria mais forte sobre a postura da companhia; apenas ressalto que

tal premissa é desnecessária para demonstrar que há interesses lícitos, por parte dos

53 Bem como quanto maior for o aumento no valor da companha decorrente do ingresso do capital, mas como isto

não é um fator conhecido ou controlável pelos diferentes interessados, pode ser abstraído.

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demais minoritários e dos controladores, que podem resultar na escolha, pela companhia,

de propor ação própria quando já existe a derivada, se esta for extinta por aquela.

154. É aí que se manifesta o problema de ação coletivo inicial. A estratégia de cada

agente envolvido depende daquela a ser tomada pelos demais. Uma vez que cada acionista

minoritário se depara com as futuras prováveis estratégias a serem tomadas pelos demais

envolvidos, a formulação de sua posição inicial tende a ser algo como: “Se eu entrar com

a ação derivada, é muito provável que a companhia irá com a ação direta em seguida, pois

isso interessaria aos controladores e possivelmente aos demais minoritários; se a nova

ação extinguir a derivada e me privar do prêmio e dos honorários, ainda que venha a haver

a indenização ao final, meu único benefício seria a valorização proporcional de minha

participação, mas arcarei com os pesados custos do litígio até seu fim; se eu não entrar

com a ação, há dois cenários: ninguém entra, ou a companhia entra (seja de início, seja se

alguém tiver entrado). Se ninguém entrar ou a ação for improcedente, não ganho a

valorização. Se a ação for proposta e procedente, recebo minha valorização proporcional.

Porém, não arco com os custos fixos. Logo, se meus custos fixos são maiores que a

valorização esperada na minha participação societária, o melhor é não entrar com a ação”.

155. Em suma, retorna-se ao problema de ação coletivo em que os benefícios

individuais são menores que os custos individuais. Como o raciocínio acima vale para

cada acionista, é muito alta a chance de nenhum deles ter participação alta o suficiente, e

de a indenização devida não ser alta o suficiente, para a propositura da ação compensar

seus custos certos e benefícios incertos. O resultado é que a companhia não é ressarcida

do que lhe seria devido, sendo seus investidores privados de riqueza a que em tese teriam

direito. (Num breve intervalo da análise sem valoração jurídica algo que obviamente o

direito rechaça e que seria nitidamente deletério ao mercado de capitais brasileiro,

privando toda a economia de capacidade de crescimento.

II.II.III.IV. Problema de ação coletiva na regra de não extinção automática

156. Por contraste, não havendo extinção da ação, a sequência de movimentos teria

uma forma bastante distinta.

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157. Os resultados acima descritos (§§134-142) sugerem que a companhia em

princípio não tem vantagem em ingressar com ação própria, sujeitando-se ao risco do

pagamento de sucumbência, mas que isso pode fazer sentido em caso de percepção de

uma chance de êxito suficientemente maior (seja pela administração, seja pelos demais

minoritários). Esse limiar é menor sob a regra de não extinção: enquanto sob a regra da

extinção da derivada os demais minoritários, ao optarem por uma nova ação, ficam com

apenas um grupo conduzindo a lide, sob a regra de não extinção da derivada, o ingresso

de uma ação é mais passível de representar acréscimo na probabilidade de êxito. Sob

outro ângulo, propor nova ação é um dilema menor para os demais minoritários, por não

terem de abrir mão de uma via pela qual poderiam chegar ao êxito desejado.

158. A vantagem de renunciar a uma faculdade pode em certas ocasiões parecer

contraintuitiva – por que o acionista iria querer deixar de ter uma opção que lhe poderia

dar vantagem, uma vez que a ação derivada já estivesse em curso? Trata-se de estratégia

intertemporal, em que o agente econômico, por seu “eu presente”, priva seu “eu futuro”

de uma faculdade que no futuro lhe pareceria vantajosa, quando no presente é possível

perceber as vantagens de não ter essa escolha (como Ulisses, que na Odisseia amarrou-se

ao mastro para não poder ter a escolha futura de comandar sua nau rumo às sereias, ou

Hernan Cortez, que queimou seus navios ao conquistar o México para seus comandantes

não terem a escolha futura de retroceder). Especialmente sabendo que como classe é

melhor ninguém ter a possibilidade de extinguir a ação derivada, a fim de que ao menos

alguém queira tomar o risco e buscar a indenização (e para alguém querer tomar o risco,

é preciso assegurar-lhe os benefícios individuais).

159. O próprio autor da ação situa-se numa posição interessante. Se acreditar que os

honorários de 20% serão garantidos a seu lado, tende até mesmo a preferir que a

companhia ingresse com sua própria ação – seu custo adicional, indireto, é desprezível, e

também é beneficiado por mais de uma atuação em busca do mesmo resultado. Se

acreditar que os honorários serão divididos entre patronos da companhia e os seus, a

preferência fica ainda mais sujeita ao perfil de risco e percepções, pois de um lado pode

estar sujeito a receber metade dos honorários, mas por outro, em caso de improcedência

das ações, estaria sujeito a pagar apenas metade dos honorários de sucumbência.

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160. Já o controlador teria interesse, ao contrário de sua posição sob a regra de

extinção da ação derivada, em evitar que nova ação fosse intentada. Sua perspectiva de

conseguir a improcedência não aumentaria e provavelmente diminuiria, já que a

companhia, para decidir propor nova ação, teria que julgar ter melhores chances de êxito,

do que atuando apenas na ação derivada. Além do prêmio de 5% e dos honorários de

20%, que na hipótese mais branda seriam divididos entre advogados da companhia e os

do autor da ação derivada54, seus custos com advogados próprios seria necessariamente

majorado. Assim, sem a extinção da ação derivada, o controlador em princípio preferiria

que a companhia não movesse uma nova ação.

161. Eis então como a decisão de iniciar ou não a ação derivada se apresentaria ao

minoritário individual – em contraste com a descrição do §155 acima. “Se eu entrar com

a ação derivada, a companhia pode entrar com a ação direta em seguida; o controlador

tende a preferir que não, mas os demais minoritários podem preferir que sim; se isso

significa que a ação derivada continuará e sigo podendo receber o prêmio e os honorários,

caso haja condenação, meu benefício é a valorização proporcional de minha participação,

acrescida do prêmio, e de pelo menos metade dos honorários de sucumbência, e arcarei

com os custos do litígio até seu fim; Se a companhia entrar, existe uma probabilidade

maior de êxito, porém com a possibilidade de eu receber menos a título de honorários.

Logo, se meus custos fixos e risco de sucumbência são superados pela valorização

esperada na minha participação societária, mais o prêmio de 5%, e mais os honorários de

20% integrais ou parciais, opto por entrar com a ação derivada”.

162. Trata-se de um sistema em que o problema de ação coletiva é muito menos

tendente a acontecer. Com a segurança da preservação dos incentivos (o prêmio de 5% e

ao menos parte dos honorários de 20%), o cálculo para superação dos custos individuais

tem muito mais chance de resultar positivo. Ainda que o acionista entenda que os

honorários de 20% podem sofrer alguma divisão, o ingresso da ação derivada pode

54 Num caso assim, parece-me realista supor que o lado do autor da ação derivada teria interesse em sustentar teses

pelas quais os 20% de honorários previstos no art. 246, §2º, são autônomos para quem a propôs, assim como os

advogados da companhia poderiam defender que os seus honorários deveriam ser estipulados com base no art. 85

do CPC. Mas não é necessário supor que o total de honorários superaria os 20% para aceitar a hipótese de que os

custos seriam maiores com duas ações em curso, o que é suficiente para indicar uma preferência por não haver uma

ação a mais.

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conservar valor esperado positivo. Como basta que a inequação (benefícios esperados >

custos esperados) seja verdadeira para apenas um acionista, torna-se mais factível que a

companhia seja ressarcida. As participações individuais e o tamanho mínimo da

indenização podem ser significativamente menores para tornar economicamente viável a

busca pelo ressarcimento, e dessa forma preserva-se com mais eficácia a propriedade de

quem fora lesado.

II.II.III.V. O mesmo problema, sob regra de extinção com manutenção de incentivos

163. Ainda é possível cogitar de um sistema distinto dos dois já simulados, com

características próprias o suficiente para constituir uma terceira ideia geral. Trata-se de

regra bem parecida com aquela a que chegou o parecerista Prof. FREDIE DIDIER, JR.: com

a propositura da ação pela companhia, haveria a extinção da ação derivada, mas com

preservação do prêmio de 5%. Entendo que seria mais realista, contudo, preservar além

dos 5% de prêmio, os 20% de honorários (ainda que estes apenas parcialmente) – mas a

análise econômica é estruturalmente muito semelhante, seja com manutenção só do

prêmio, seja com a manutenção de ambos os incentivos.

164. Antes de voltar à pura análise de resultados e estratégias, faço uma breve

digressão para alguns fundamentos jurídicos pelos quais a regra ora sugerida poderia ser

entendida como aplicável. Tanto o prêmio de 5% quanto os honorários de 20% são

direitos patrimoniais de seus titulares. Na medida em que a companhia - percebida aqui

como o conjunto dos demais acionistas – se beneficia do rompimento da inércia

promovido (e pesadamente custeado) pelo autor da demanda derivada, ela recebe um

enriquecimento sem causa. O autor e seus advogados seriam privados de direito

patrimonial, sem que tenham dado causa a essa perda. Por fim, com a extinção sem

resolução do mérito por perda superveniente de interesse, o princípio da causalidade na

sucumbência impediria que fosse o autor condenado a pagar os honorários sobre o valor

pleiteado. De outro lado, tampouco seria compatível com o princípio da sucumbência que

o controlador fosse condenado a pagar honorários ao autor da ação derivada sem

resolução de seu mérito, especialmente não tendo dado causa a essa perda do interesse

(na hipótese, por exemplo, de não ter participado da deliberação, como no exemplo dado

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pelo caso concreto destes autos). Razoável seria, assim, manter íntegro o prêmio, e

quando aos honorários, ou mantê-los também íntegros, ou fazer algum rateio com os

patronos da causa proposta pela companhia (apenas, evidentemente, na hipótese de a ação

vir a ser julgada procedente).

165. Para ser mais sintético, não irei esmiuçar todos os resultados, já que são

variações próximas e os dois modelos anteriores já trazem características suficientes para

tratar-se aqui apenas das diferenças específicas.

166. A principal delas é que, para o acionista que queira ingressar com a ação

derivada, a propositura de nova ação pela companhia, que extinga a derivada, mas lhe

preserve o prêmio e honorários, tende a ser percebida como vantajosa55 (lembrando aqui,

mais uma vez, a suposição de que os mecanismos de governança funcionem

adequadamente). É que em alguma medida seus custos fixos com advogados são

reduzidos (quanto mais cedo a companhia propuser sua ação, maior essa economia), e

principalmente seu risco de sucumbência é transferido integralmente para a totalidade dos

acionistas. Seria, dessa forma, a manutenção dos benefícios particulares com socialização

dos custos. Se a ação for procedente, o autor ganha a valorização de sua participação e

25% a mais da indenização (ou 5%, se mantido apenas o prêmio); se improcedente, ele

só paga a sucumbência indiretamente, pro-rata de sua participação, sendo o desembolso

feito pela companhia.

167. Para a companhia, vale a mesma lógica da regra que extingue a ação sem

preservação de prêmio ou honorários: ela assume o risco de sucumbência desde que

perceba vantagem suficiente numa ação própria para compensar esse risco.

168. Para o controlador, vale a mesma lógica da regra que não extingue a ação: a não

propositura de nova ação lhe tende a ser mais vantajosa, pela maior chance de procedência

que justifique a assunção de risco de sucumbência pela companhia, e pelo fato de ele

55 A tendência seria revertida de maneira equivalente às razões que podem levar a companhia a preferir mover ação

própria apesar de assumir risco de sucumbência, ou seja, se o autor da derivada entender (por qualquer razão) que a

probabilidade de êxito se ele mantiver a condução da ação é suficientemente maior que a probabilidade de êxito da

companhia atuando sozinha, a ponto de a diferença compensar o risco.

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sofrer as consequências da parte da sucumbência que a companhia lhe pagará em caso de

improcedência.

169. Há uma questão adicional na formação da estratégia da companhia e do

controlador, própria deste sistema de extinção da ação derivada com preservação do

prêmio e honorários (ou só o prêmio). Ciente de que o restante dos minoritários terá

interesse em fazer a companhia propor medida diretamente, se houver a percepção de

maior chance de êxito nessa nova medida, o autor da ação derivada pode optar por uma

estratégia de não investir tantos recursos na condução da ação. Os demais minoritários (e

a administração, já que a hipótese é de lealdade integral à coletividade dos acionistas)

teriam interesse em propor ação para evitar o julgamento desfavorável. Ao mesmo tempo,

os demais minoritários e a administração, cientes de que o autor da derivada pode ter esse

comportamento, terão ainda mais tendência a querer propor a ação, fazendo-o tão logo

quanto possível para evitar prejuízos de uma condução sub-ótima pelo autor da derivada,

o que por seu turno aumenta a economia deste com os custos fixos, e aumenta ainda mais

a discrepância entre benefícios privados e custos socializados.

170. Sob esta regra, portanto, o problema de ação coletiva que impede o

ressarcimento de prejuízos causados à companhia pode até ser virado ao avesso. O limite

para tornar vantajosa a propositura de ação derivada pode ser superado ainda mais

facilmente, pois na consideração inicial de cada minoritário entra a possibilidade de que,

caso os demais minoritários ou a administração entendam que suas chances podem ser

melhoradas, uma nova ação será proposta, reduzindo seus custos fixos, mantendo para si

seus bônus e socializando com os demais acionistas seu maior ônus, que é o risco de ter

de pagar honorários de sucumbência ao controlador na improcedência da medida.

171. Sob o ponto de vista do ressarcimento, ainda se tem um cenário positivo, pois a

coletividade de acionistas ainda está numa situação mais favorável do que se o problema

de ação coletiva representar um obstáculo intransponível para a obtenção da indenização;

porém, como os custos têm maior chance de serem socializados com manutenção de

benefícios privados, há menos incentivo ao investimento na ação derivada por parte de

quem a propõe. Esse desincentivo ao investimento também ocorre pela incerteza por parte

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do potencial autor da ação derivada sobre ter controle da defesa dos interesses da

companhia até o fim. Ambos levam, na margem, a uma maior ocorrência de litígios de

menor qualidade, que representam desperdício de recursos. Por contraste, na regra em

que não há a extinção da ação derivada seu autor não tem chance de escapar do risco de

sucumbência e é levado a investir mais na construção e condução de seu litígio.

II.II.III.VI. Conclusões sobre consequências das diferentes regras sob discussão

172. Nesta seção, buscou-se fazer a construção e apresentação das análises dos

sistemas de incentivos decorrentes das três regras que as diferentes interpretações da lei

mencionadas nos autos, que aqui se presumem compatíveis com a Lei das S.A., no que

tange às consequências de uma propositura de ação indenizatória pela companhia quando

já em curso uma ação derivada: não extinção automática, extinção completa, e extinção

da ação com preservação do prêmio de 5% (e de parte ou totalidade dos honorários de

20%).

173. Desses três sistemas de normas, as análises empreendidas indicam que o que

organiza os incentivos econômicos com as perspectivas mais eficientes de reparação é o

que não acarreta a extinção da ação derivada, mantendo-a em curso em paralelo com a

proposta pela companhia. Com a certeza de recebimento dos incentivos em caso de

sucesso, esse sistema: (i) possibilita a superação do problema de ação coletiva a partir de

razoável probabilidade estimada de condenação; (ii) requer investimentos substanciais

para construir causas meritórias, dado o risco de sucumbência intransferível, fazendo o

patrimônio da coletividade de acionistas ser mais bem defendido; (ii) a ter necessidade de

sujeitar-se ao risco de sucumbência em menos ocasiões. Em suma, é uma regra que parece

trazer menores custos para as companhias para reaver indenizações em eventuais litígios

contra seus controladores.

174. Em segundo lugar – um distante segundo lugar – vem a preservação do prêmio

integral e parte proporcional dos honorários, com extinção da ação proposta

anteriormente por acionistas. É mais eficiente que a extinção pura e simples, porque ainda

mantém incentivo para alguém ter condições de sair da condição de free rider e incorrer

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nos custos de propor ação, mas com a redução desse incentivo causada pela incerteza

sobre manter atuação direta no processo, levando a menos investimentos e piora na

qualidade das causas (cf. §§170-171), especialmente porque se os demais acionistas

deliberarem que a companhia mova ação própria, o autor da derivada conservaria os

bônus mas transferiria o risco de sucumbência para a coletividade (companhia).

175. Por fim, a regra de extinção pura e simples é a que gera maior ineficiência

econômica, quanto às indenizações que seriam devidas e que terminam não sendo

pleiteadas. Afinal, mesmo sem supor violação de deveres por qualquer dos envolvidos,

haverá alta probabilidade de os demais acionistas (controladores, cf. §§152-154, e mesmo

os demais minoritários, cf. §§147-151) terem interesse legítimo em fazer a companhia

mover ação própria, por considerarem que isto traz melhora em sua posição particular, de

modo que, sabendo que isso ocorreria num segundo momento, cada acionista individual

no primeiro momento não optará por iniciar a ação derivada. Isto faz com que os

incentivos voltados a resolver o problema de ação coletiva tornem-se inócuos e perdas

maiores possam ser impostas a investidores, sem viabilidade prática de recuperação.

II.II.IV. Considerações jurídicas à luz da análise

(cid:2) Interpretação teleológica conforme Lei de Introdução ao Direito Brasileiro

176. Como já afirmado, uma regra ser mais eficiente que outra não é razão jurídica,

suficiente por si só, para fazê-la prevalecer. Porém, havendo obscuridade sobre qual o

sentido exato da norma, há determinação legal que se busque o objetivo por ela pretendido

(Lei de Introdução, art. 5º). É fora de dúvida, por declaração direta na exposição de

motivos56 da Lei das S.A. e por relatos dos autores do seu anteprojeto57, que um dos

56 “O § 2º do artigo 247 [numeração que o dispositivo em questão tinha no anteprojeto encaminhado ao Congresso]

procura assegurar condições para que os acionistas minoritários prejudicados por atos ilegais de administradores de

sociedade possam pedir a proteção judicial dos seus direitos”.

57 “Não é razoável esperar que algum acionista pretenda gastar anos numa ação, discutindo com o acionista

controlador, e no final não receber nada, quando muito o reembolso das despesas. Então, somente neste caso onde

os agravos das minorias entre sociedades coligadas e controladas é que se estabelece um prêmio para motivar o

acionista pequeno a realmente promover a responsabilidade do acionista controlador” – JOSÉ LUIZ BULHÕES PEDREIRA,

em congresso realizado antes de a lei entrar em vigor. ABRASCA, Simpósio sobre o anteprojeto de Lei das S.A.. São

Paulo: Ed. Abril, 1976, pág. 84, apud BUSCHINELLI, G. S. K, BRESCIANI, R. H. Aspectos Processuais da Ação de

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objetivos da lei sempre foi o de dar instrumentos aos minoritários para buscar reparação

em caso de abuso. Como analisado no tópico anterior, mesmo sob integral cumprimento

de deveres por todos os envolvidos, esse objetivo seria prejudicado com a possibilidade

de extinção da ação derivada regularmente proposta58.

(cid:2) Interpretação pela negociação ideal: expressa previsão no Código Civil

177. No Código Civil, determina-se que a interpretação do negócio jurídico deve

buscar o sentido que represente a negociação ideal a que chegariam as partes se tivessem

contratado acerca da matéria (art. 113, §1º, V), inferida das demais disposições do

negócio, sob racionalidade econômica e com as informações disponíveis no momento da

celebração59. Entre seus acionistas, a companhia constitui um negócio jurídico (contrato

de sociedade, nos termos do art. 981 do Código Civil), regido pelas disposições

específicas do estatuto e pelas disposições gerais da lei (argumento já desenvolvido no

§75, no primeiro quesito). Como se extrai das análises empreendidas, os acionistas não

detentores do controle têm vantagens econômicas se abrirem mão, ex ante, da faculdade

de poderem extinguir a ação proposta por um deles mediante proposição de uma nova

pela companhia, pois sabem que, sem terem essa faculdade, torna-se muito mais provável

que algum deles tome a iniciativa de buscar a indenização em favor de todos (movido

pela segurança de receber prêmio e honorários).

178. Na própria Lei das S.A., há a impossibilidade de elisão, ainda que pelos

próprios acionistas (pois nem o estatuto nem a assembleia geral a podem prever) dos

instrumentos legais voltados a assegurar seus direitos. É o que dispõe seu art. 109, §2º.

Como se expôs na resposta ao primeiro quesito, não se mostra totalmente evidente que a

racionalidade econômica das partes necessariamente escolheria a desnecessidade de

assembleia prévia. O art. 109, §2º parece apresentar um obstáculo a tal ajuste hipotético,

Responsabilidade de Controlador movida por Acionista Titular de Menos de 5% do Capital Social. In: YARSHELL, F. L.,

SETOGUTI. G.(coord.). São Paulo: Quartier Latin, 2015, pág. 252.

58 Bem nesse sentido decidiu o Tribunal Arbitral: (...) o entendimento de que a ação proposta pela companhia

prevalece sobre a ação proposta pelo acionista minoritário vai contra a finalidade da ação de responsabilidade contra

o controlador (...) este entendimento tornaria inúteis os incentivos criados pelo legislador para que os acionistas

minoritários de fato buscassem a responsabilização dos controladores (...) Caso a companhia pudesse, a qualquer

momento, ajuizar ação idêntica à já proposta pelos acionistas, provocando sua extinção sem julgamento de mérito,

os acionistas arcariam com os custos da propositura e perderiam os incentivos legais (...).

59 Além, é claro, de outros critérios interpretativos, mas que parecem ter menos aplicabilidade e relevância no

contexto da questão ora examinada.

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mas como é possível enxergar benefícios coletivos da necessidade de assembleia prévia,

o obstáculo do art. 109, §2º não parece ser tão peremptório contra aquela regra. Por outro

lado, no que tange a este segundo quesito, esse obstáculo mostra-se intransponível: de um

lado, a regra que sujeita a ação corretamente proposta à possibilidade de extinção mostrase deletéria a toda a coletividade de acionistas não-controladores numa companhia, de

modo que racionalmente eles nunca a aceitariam ex ante; de outro, esse efeito de

praticamente anular a chance de alguém processar o controlador em nome da coletividade

nitidamente se enquadra no que veda o art. 109, §2º.

(cid:2) Condição resolutiva da legitimidade extraordinária: nulidade expressa

179. A tese sustentada pelos ilustres pareceristas da Companhia é que, sendo a

companhia a legitimada ordinária, sua ação deveria prevalecer sobre a do legitimado

extraordinário, extinguindo-a ainda que esta tenha sido proposta anteriormente. Note-se

que não se está aqui tratando de especificidades do caso concreto: a norma geral

enunciada nos referidos trabalhos significaria que, ainda que completamente regular a

ação proposta por minoritário, uma subsequente decisão da companhia de propor nova

ação extinguiria a primeira. Como o parecer do Prof. YARSHELL bem descreve, seria uma

condição resolutiva a que o direito do acionista de agir em nome da companhia estaria

sujeito.

180. Além das incompatibilidades legais já mencionadas – contrariar a finalidade da

norma (Lei de Introdução), não corresponder a uma negociação racional das partes

(Código Civil) e elidir instrumento assecuratório de direito de acionista (Lei das S.A.),

essa regra de extinção automática não poderia ser adotada nem mesmo que por expressa

convenção, seja em regulamento de câmara de arbitragem, seja em estatuto de companhia,

seja em acordo de acionistas, e isso mesmo que a Lei das S.A. não tivesse o art. 109, §2º.

É que essa regra viola um preceito dos mais básicos da validade de negócios jurídicos: a

vedação à condição puramente potestativa. Sujeitar-se um conjunto de direitos e

obrigações entre partes distintas ao completo arbítrio de uma delas nega a própria ideia

do livre acordo de vontades, essencial às relações patrimoniais privadas.

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181. Em termos do direito das obrigações, o que se diz quando se afirma que o direito

do acionista de agir como substituto processual desaparece e sua ação é extinta pelo

simples fato de os demais acionistas deliberarem que irão propor ação pela companhia?

182. No negócio jurídico que a companhia materializa entre seus acionistas, entre

cada potencial autor de ação derivada contra acionista controlador e os demais acionistas,

existem as cláusulas previstas na Lei das S.A. segundo as quais a ação pode ser

promovida. Há as obrigações: o acionista deve ter percentual mínimo de participação ou

depositar a caução (e para alguns há também a obrigação de realizar prévia assembleia),

deve arcar com os custos e pagar a sucumbência se vier a perder o litígio; e tem os direitos:

receber prêmio de 5% e honorários de 20% (para seus advogados, caso não contrate

diversamente) adicionais do controlador, se vier a vencer a disputa. Quem ingressa numa

companhia aceita tais cláusulas para reger sua relação com os demais participantes.

183. Daí, a regra sustentada pelos pareceristas impõe uma condição resolutiva a esse

negócio jurídico específico de recuperação de valores em prol da coletividade. Porém,

essa condição não advém de um evento da natureza, futuro e incerto; ela decorre

literalmente da pura vontade dos demais integrantes dessa relação jurídica. Essa seria uma

clara instância de condição puramente potestativa, que sujeita o negócio ao arbítrio de

partes dele integrantes, algo que o direito privado rejeita, inclusive com expressa menção

no Código Civil (art. 122).

184. Não há como considerar compatível tal regra com o ordenamento jurídico. Não

se trataria de risco, mas sim de sujeição de direitos patrimoniais à vontade alheia, qual

seja, a dos demais acionistas numa companhia, que teriam enriquecimento sem causa ao

beneficiar-se de parte dos efeitos dos esforços de quem se arriscou a propor a ação

derivada, ao mesmo tempo em que retirariam deste os direitos que compuseram a

contrapartida que justificou sua atuação inicial.

185. Em síntese, uma vez integrados a seu patrimônio tais direitos, decorrentes de

atos jurídicos processuais, ato volitivo de outras partes do negócio jurídico não os poderia

extinguir. A dita condição resolutiva seria nula. Ora, se nem as próprias partes poderiam

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adotar tal regra para si, voluntariamente e no início de sua relação jurídica, não o poderia

tampouco o julgador que em última análise lhes substitui a vontade60-61.

60 Não só a deliberação dos demais acionistas, como nem mesmo a lei poderia fazê-lo. Nas palavras do Eminente Min.

do STF, LUIZ FUX: “[A] realidade é que todo e qualquer novel diploma de processo (...) deve respeitar o ato jurídicoprocessual perfeito e os direitos processuais adquiridos e integrados no patrimônio dos sujeitos do processo. (...) O

mesmo raciocínio impõe-se caso a decisão contemple ao vencedor custas e honorários e uma nova lei venha a extinguir

a sucumbência nesta categoria de ações. Nesta hipótese, o direito subjetivo processual à percepção daquelas verbas

segundo a lei vigente ao tempo da decisão não deve ser atingido”. O novo CPC e a segurança jurídica normativa.

Conjur, 2016. Disponível em: www.conjur.com.br/2016-mar-22/ministro-luiz-fux-cpc-seguranca-juridica-normativa .

61 Convém notar que apenas o Prof. YARSHELL emprega expressamente a denominação de condição resolutiva em seu

parecer para se referir à regra de extinção automática. Porém, o equivalente ocorre nos demais trabalhos, como a

seguir se transcreve. (As páginas referem-se aos respectivos pareceres e os grifos são adicionados, salvo quando

especificado). FLÁVIO LUIZ YARSHELL: “[A]inda que, por hipótese, se admitisse haver legitimidade ativa extraordinária

dos acionistas no momento da instauração da primeira arbitragem, fato é que a posterior e regular iniciativa da

companhia esvaziou aquela prerrogativa e deixou exposta a ausência completa de interesse (material) juridicamente

protegido aos acionistas. Então, diante da arbitragem (...) instaurada pela parte ordinariamente legítima, cessou a

legitimidade extraordinária dos acionistas e, com isso, evidenciou-se a ilegitimidade superveniente” (p. 11 ). ...[O]

exercício (...) da legitimação extraordinária se deu (...) sob condição resolutiva, isto é, sujeita à extinção diante da

regular e oportuna iniciativa da própria sociedade” (p. 13 – grifos originais). JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI: [A] verificação,

no curso da demanda, da superveniência de fato extintivo, qual seja a instauração da arbitragem, requerida pela

[companhia], apresenta-se análoga à situação contemplada no art. 447 do Código de Processo Civil português, de

"inutilidade superveniente da lide", que se configura exatamente quando o autor perde o interesse processual

durante a pendência da ação” (p. 42). Note-se que a referência ao “art. 447” do código processual português é

equivocada. A inutilidade superveniente está prevista no atual art. 277 do CPC de Portugal, que é de 2013; a obra

referenciada pelo parecerista nesse trecho, porém, é de 1989 – escrita, portanto, sob o código de 1961, em que o art.

287 previa o instituto. O que havia no código de 1961 próximo à matéria (e ao art. 447, que tratava apenas das custas

processuais) era o art. 450, que tratava da repartição de custas (repetido com mesma redação no código atual, art.

536). Aliás, a solução análoga ao previsto no código português sobre repartição de custas em caso de inutilidade

superveniente é que quem deveria pagar as “custas” seria a companhia, pois a lei portuguesa consagra o princípio de

que quem dá causa à inutilidade superveniente é que deve pagar as custas (art. 450, nº 3). Quando ninguém dá causa,

são repartidas em partes iguais (art. 450, nº 1). Ou seja, a seguir a analogia proposta, seria alcançada uma solução

parecida com a proposta pelo Prof. FREDIE DIDIER JR., pois tendo a companhia dado causa à perda superveniente de

interesse, esta teria de arcar com as custas – de que no direito português os honorários podem ser exigidos (como

esclarecem o antigo art. 454 e atual 540). NELSON EIZIRIK: “[A] legitimação ordinária da companhia, enquanto titular

da relação jurídica de direito material e destinatária da coisa julgada a ser formada, deve prevalecer em comparação

à legitimação extraordinária dos acionistas (...). Assim, na hipótese de já haver demanda instaurada por minoritários,

como substitutos processuais, e a companhia, em momento subsequente (...) venha a ajuizar demanda baseada no

mesmo pedido e causa de pedir, em face dos mesmos réus, ocorre a perda superveniente do interesse de agir dos

substitutos processuais, devendo se solucionar a hipótese de litispendência conferindo-se preferência à demanda

movida pela companhia”(p. 39). HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: “O que acontece na conjuntura em que a ação do

substituído é posterior à do substituto é a perda superveniente da legitimação do último por fato processual novo”

(p. 20). Em outra passagem, contudo, o parecerista faz uma exceção a essa afirmação, ao dizer que não haveria essa

perda se as ações fossem judiciais e não arbitragens: “Se as ações tramitassem na justiça comum, a solução seria

bastante simples: reunião dos processos para julgamento em conjunto, permitindo que todos os legitimados

participassem da formação do convencimento do juiz” (p. 31-32). Ora, se “todos os legitimados” incluem os

extraordinários, é porque o trecho anterior não tem todo o alcance com que é enunciado. FREDIE DIDIER JR.: “O fato de

o processo arbitral instaurado pela companhia-substituída ser posterior não impede que ele seja considerado o

preferencial. (...) Os acionistas-substitutos cumpriram seu papel de defender a companhia-substituída enquanto ela

não tinha autorização para agir em nome próprio; concedida a autorização, a razão de sua atuação subsidiária

cessa” (§147). Reconheça-se, contudo, que o Prof. DIDIER chega a tal conclusão calcado em particularidades relativas

às regras de arbitragem, e não de maneira irrestrita como os demais. Em outros trechos, o jurista reconhece que os

procedimentos deveriam ser reunidos se fossem judiciais – o que afasta que seja regra geral que o exercício posterior,

pelo substituído, da legitimidade ordinária extingue a legitimidade extraordinária do substituto que ingressou antes

em juízo: “Caso essa situação ocorresse entre processos que tramitam no Poder Judiciário, a solução seria

razoavelmente mais fácil: reunião dos processos perante o juízo prevento” (§135).

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II.II.IV. Institutos e precedentes em matérias análogas: extinção sem paralelos

186. Como já evidenciado, tudo indica não ter havido no país até hoje (ou ao menos

não ter chegado a tribunais superiores) caso semelhante em sede societária, de identidade

de causas e exercício concorrente de legitimidades entre substituto e substituído em ações

de responsabilidade contra acionistas controladores. Porém, o fenômeno ocorre com

frequência em outras esferas em que há a legitimação extraordinária e direitos coletivos

em disputa.

187. As ações de responsabilidade contra administradores ou acionistas

controladores têm semelhança, no plano concreto, com as ações coletivas. Num plano

estritamente formal, as ações de responsabilidade não se enquadrariam nas definições

tradicionais de ação coletiva62, porque buscam a satisfação de um direito “individual”: o

da companhia. Ela é a parte da relação jurídica material, porque destinatária da

indenização quando procedente a medida. Porém, concretamente, em termos de realidade

econômica, quando a companhia é lesada, a lesão prejudica todos os seus acionistas (ou

quando lesada por um controlador, todos os acionistas não controladores). Juridicamente,

a lesão é apenas indireta, como corolário da personalidade jurídica e autonomia

patrimonial, mas como os acionistas têm direito a receber o resultado financeiro do uso

do patrimônio da pessoa jurídica na realização das atividades empresárias, esse direito

gera menos resultado quando o patrimônio social (juridicamente uno, mas

economicamente comum) é reduzido.

188. Daí a semelhança. A ação de responsabilidade, seja ut singuli, seja ut universi,

busca realizar um interesse econômico que todos os acionistas (ou todos os não

controladores, conforme o caso) têm em comum. Na prática, existe mesmo um direito

comum a todos: o direito a que a companhia exerça seu direito contra quem a tenha

lesado. Esse é o direito a que correspondem os deveres dos administradores, de zelar pelo

62 E.g., Conceito de Processo Jurisdicional Coletivo, de FREDIE DIDIER JR. e HERMES ZANETI JR., em que afirmam os autores:

“O processo é coletivo se a relação jurídica litigiosa é coletiva. (...) Se a relação jurídica litigiosa envolver direito

(situação jurídica ativa) ou dever ou estado de sujeição (situação jurídica passiva) de um determinado grupo, está-se

diante de um processo coletivo. (...) o núcleo do conceito de processo coletivo está em seu objeto litigioso: coletivo é

o processo que tem por objeto litigioso uma situação jurídica coletiva ou passiva”. Revista do Ministério Público do

Rio de Janeiro, n. 53, jul/set 2014, pág. 58.

Processo Administrativo CVM n° 19957.007423/2021-12

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patrimônio da sociedade e fazê-la buscar o lucro. Nesse sentido, embora não se esteja

aqui sustentando, absolutamente, que as ações societárias seriam “coletivas” no sentido

jurídico, é de se notar como conceitos de “direito coletivo” em sentido estrito têm grande

aproximação com esse direito que os acionistas, individualmente ou como classe,

possuem. Veja-se o exemplo positivado no CDC (art. 81, II): direito transindividual: não

é apenas um acionista que o tem, mas todos; de natureza indivisível: não há como se

buscar indenização individual, ou todos os acionistas buscam (através exatamente da

atuação da companhia), ou nenhum busca; de que seja titular grupo, categoria ou classe

de pessoas: o grupo ou classe de acionistas, ou de acionistas não controladores (conforme

o caso); ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base: a ligação

dá-se exatamente por força da relação jurídica base, que a companhia materializa, e é com

ambos os polos: entre si e com a parte contrária, qualquer que seja esta.

189. A semelhança econômica com a ação popular é também é evidente. Dá-se a

legitimação extraordinária a qualquer do povo para defender o patrimônio público, sem

que isto negue a representatividade dos órgãos de controle63. Há ali também um

equivalente problema de ação coletiva (na acepção econômica), de benefícios individuais

limitados face aos custos de se perseguir a causa, o que explica ser tão rara sua ocorrência

no país.

190. A matéria das ações coletivas conta com dispositivos legais voltados a evitar

uma parte importante das dificuldades práticas da substituição processual, que dada a

frequência com que os desafios práticos aparecem, vão além da especificidade do diploma

onde estão previstos. No já citado CDC, por exemplo, seu art. 104 dispõe que ações

coletivas que tratam de direitos coletivos não geram litispendência para ações individuais.

Essa regra é compatível com o entendimento do STJ no Acórdão do Conflito de

63 O trecho seguinte, de JOSÉ AFONSO DA SILVA, é transcrito em diversos julgados de ação popular: “O nome ação popular

deriva do fato de atribuir-se ao povo, ou a parcela dele, legitimidade para pleitear, por qualquer de seus membros, a

tutela jurisdicional de interesse que não lhe pertence, ut singuli, mas à coletividade. O autor popular faz valer um

interesse que só lhe cabe, ut universis, como membro de uma comunidade, agindo pro populo. (...) Ela há de visar a

defesa de direito ou interesse público” (Direito Constitucional Positivo, 26ª ed., Malheiros, 2006, p. 462). Esse trecho

pode ser parafraseado para descrever a ação social de responsabilidade com poucas alterações (em itálico a seguir):

O nome ação social deriva do fato de atribuir-se ao quadro societário, ou a parcela dele, legitimidade para pleitear,

por qualquer de seus membros, a tutela jurisdicional de interesse que não lhe pertence, ut singuli, mas à coletividade

por meio da companhia. O autor derivado faz valer um interesse que só lhe cabe, ut universis, como membro de uma

sociedade, agindo pro societas”.

Processo Administrativo CVM n° 19957.007423/2021-12

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Competência, de o substituído não poder ser privado da oportunidade de defender seus

interesses em juízo porque um substituto iniciou essa defesa antes que o substituído a

iniciasse.

191. Não se trata de interpretação estrita da tríplice identidade no sentido de as partes

processuais não serem as mesmas. A jurisprudência do STJ é firme ao verificar a

identidade de partes como os beneficiários dos efeitos da sentença64, de modo que quando

duas ou mais ações coletivas são propostas por legitimados extraordinários distintos, o

STJ já decidiu que há litispendência65.

192. A regra prevista no CDC é aplicada pelos tribunais para relações sem natureza

de consumo, tais como de trabalho, em que também há legitimidade concorrente para

defesa de direitos. Os sindicatos têm legitimidade para representar empregados em

reclamações trabalhistas. Quando o titular do direito ingressa em juízo, pendente a lide

proposta por sindicato, tribunais regionais por vezes extinguem a do autor individual por

litispendência, que o TST reforma sob lógica parecida com a que fundamenta a posição

do STJ no Conflito de Competência, i.e., o titular do direito não poderia ser tolhido de se

fazer representar em juízo apenas porque substituto tomou a iniciativa anteriormente. O

TST consolidou sua jurisprudência sobre não ocorrer litispendência nesses casos, com

base no art. 104 do CDC, que diz “aplicável ao microssistema de direitos coletivos”66.

64 Como expresso nesta passagem (grifos adicionados): “[N]as ações coletivas, para efeito de aferição de

litispendência, a identidade de partes deverá ser apreciada sob a ótica dos beneficiários dos efeitos da sentença, e

não apenas pelo simples exame das partes que figuram no polo ativo da demanda, ainda que se trate de litispendência

entre ações coletivas com procedimentos diversos, como a Ação Civil Pública (procedimento regulado pela Lei

7.347/1985; Ação Popular (procedimento regulado pela Lei 4.717/1965); pelo Mandado de Segurança (procedimento

regulado pela Lei 12.016/2009); pela Ação de Improbidade Administrativa (procedimento regulado pela Lei

8.429/1992), etc”. AgRg/REsp 1.505.359/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 30.11.2016. REsp

1.168.391/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, DJe 31.05.2010; REsp 925.278/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,

5ª Turma, DJe 08.09.2008; RMS 24.196/ES, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, DJ 18.02.2008, p. 46.

65 Ementa: Recurso especial. Processual Civil. Ação civil pública. Identidade de beneficiários. Legitimado

extraordinário. Substituição processual. Litispendência entre ações coletivas. Ocorrência. Recurso provido. 1.

Segundo a jurisprudência do STJ, nas ações coletivas, para análise da configuração de litispendência, a identidade das

partes deve ser aferida sob a ótica dos possíveis beneficiários do resultado das sentenças, tendo em vista tratar-se

de substituição processual por legitimado extraordinário. 2. Recurso especial provido para extinguir o processo sem

julgamento do mérito. REsp 1.726.147, 4ª Turma, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, DJe 21.05.2019.

66 Diversos precedentes, como: RR-1048-05.2010.5.01.0482, 4ª T., Rel. Min. G. Augusto Caputo Bastos, DEJT

28/06/2019; RR - 1338-15.2013.5.01.0482 , Rel. Mini. Lelio Bentes Corrêa, 1ª T., DEJT 23/02/2018; AIRR - 28774.2013.5.03.0138, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, 2ª T., DEJT 23/02/2018, entre outros.

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193. Apesar de todas essas semelhanças, contudo, e com tantas instâncias em que

podem ocorrer fenômenos de litispendência, total ou parcial, ou continência, e

concorrência entre legitimação ordinária e extraordinária, não foi possível encontrar

registro, em qualquer desses assuntos, de dispositivo legal, princípio jurídico,

entendimento doutrinário, ou precedente judicial, que determinasse a extinção sem

julgamento do mérito da ação regulamente iniciada antes67.

194. Ou há litispendência e se extingue aquela que iniciou depois, ou, nas diversas

hipóteses em que não se extingue o processo mais novo – por qualquer causa – o processo

mais antigo sempre subsiste, seja com reunião de processos, seja com julgamentos

autônomos. Solução há de ser possível sem que se permita privar de direitos

legitimamente constituídos, por decisão de partes a quem a iniciativa beneficiou, quem

exerceu regularmente suas faculdades sob as regras vigentes68.

II.II.V. CONCLUSÃO SOBRE O SEGUNDO QUESITO DA CONSULTA

195. A tese da extinção da ação anterior por prevalência da legitimação ordinária da

companhia, ainda que regularmente iniciada a ação derivada, não inclui indicação de

dispositivo legal que preveja direta ou indiretamente essa conclusão. A construção pode

ser resumida pela ideia de que a companhia pode defender seus interesses de maneira

mais adequada que um acionista (seja por questões práticas, como menores custos e

possibilidade de realização de acordo, seja por nomenclaturas formais, tais como

“vontade da verdadeira titular do direito”, “real titular do direito material”). Isto não se

nega. O que se questiona é se a extinção automática da ação mais antiga deveria

necessariamente decorrer dessa necessidade, que realmente é pertinente, de a companhia

67 Não se está afirmando que não exista; porém, as pesquisas empreendidas para elaboração deste voto não o

localizaram. Se houver, pode-se desde já atentar-se para duas questões chave: o autor da ação mais antiga deu causa,

por alguma conduta ou omissão próprias, a alguma razão pela qual o órgão julgador, o jurista ou a norma legal

determinou a extinção? O autor da ação mais nova seria de alguma forma necessariamente impedido de exercer seu

direito, pelo exercício da legitimidade extraordinária? Sem que haja resposta positiva a qualquer dessas questões, o

hipotético entendimento ou regra representaria violação a atos regularmente praticados e a legítima expectativa de

direitos por quem ingressou com a ação mais antiga.

68 Se a hipótese tem o fator complicador da arbitragem e a reunião não for viável, por falta de acordo sobre árbitros

ou demais elementos da arbitragem, parece aplicar-se o art. 7º da Lei nº 9.307/96, e o Judiciário nomearia árbitros e

supriria demais condições a que as partes não chegassem de comum acordo. No limite, o próprio Judiciário julgaria

as demandas.

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poder fazer-se representar por seus órgãos típicos caso seus acionistas entendam ter à

disposição mecanismos eficientes para administrar potenciais conflitos de interesse.

196. A companhia deve poder fazer-se representar? Isto é legítimo, mesmo que

alguém tenha entrado antes. A representação pelos órgãos de administração pode ter

vantagens? Pode. (Também pode ter desvantagens, mas para contrapor vantagens e

desvantagens em cada caso servem as deliberações). Mas daí concluir-se que a ação mais

antiga deve ser extinta? É um non sequitur. As premissas podem ser verdadeiras, mas

falta a premissa maior para completar o silogismo, que seria a regra jurídica ou critério

de integração que lhe fizesse as vezes.

197. Diferentes regras poderiam cumprir esse papel, sem que fosse necessário algo

especificamente voltado a ações de responsabilidade societárias: uma regra que dissesse

que a legitimidade não pode ser exercida simultaneamente por substituto e substituído,

devendo prevalecer quem tivesse melhores condições efetivas de postular o direito, por

exemplo, forçaria a escolha mutuamente exclusiva entre as ações69. Porém, os

precedentes referidos nesta seção mostram que o direito brasileiro acolhe a convivência

de ações quando uma é movida por legitimado ordinário após o legitimado extraordinário

ter iniciado a demanda. Outra regra possível poderia dizer que a regra da antiguidade

como definição de prevenção é excepcionada se a ação mais nova tiver sido proposta pelo

legitimado ordinário e a mais antiga pelo extraordinário, mas tampouco esse critério é

observado em ações coletivas.

198. Tais regras hipotéticas não existem em nosso ordenamento. Não se identificou

solução parecida em precedentes ou dispositivos legais, que autorizasse o preenchimento

da lacuna normativa por uma regra que extinga uma ação que tenha sido regularmente

69 Ainda assim seria possível questionar a conclusão de que a primeira ação deveria ser extinta, pois quando se avalia

quem seria mais adequado para exercer a pretensão em juízo, deve-se perguntar: mais adequado para quem? Mais

adequado para qual finalidade? A resposta só pode ser para a coletividade de acionistas e para obter a indenização,

mas como já se demonstrou (§§160) pensar que interessa à coletividade dos acionistas essa regra, apenas pelas

aparentes vantagens que poderiam obter no momento da decisão, não leva em conta o efeito gerado por poder ter

essa decisão, de eliminar os incentivos para alguém entrar com a ação derivada num primeiro momento.

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iniciada, junto com direitos patrimoniais dela decorrentes, por livre deliberação de

interessados distintos do titular desses direitos.

199. Pelo contrário, como demonstrado nos tópicos anteriores, há uma série de

características pelas quais tal solução se revela inadequada: ela é oposta às finalidades da

lei (de buscar efetiva responsabilização por eventuais abusos), prejudicial aos interesses

da coletividade dos acionistas (e portanto incompatível com a interpretação pela

negociação ideal – CC, art. 113, §1º, V), vedada pela lei societária ainda que estabelecida

em cláusula estatutária (por elidir de instrumento assecuratório de direito, LSA, art. 109,

§2º), e reputada nula pelo direito das obrigações ainda que expressamente prevista em

qualquer contrato (por sujeitar direito subjetivo a condição puramente potestativa, CC,

art. 122); tantas e tamanhas incompatibilidades parecem explicar a ausência de paralelo a

tal regra no direito positivo, por mais remota que seja a analogia.

200. Assim, por essas e pelas demais razões desenvolvidas nas subseções deste Título

II.I, voto que a resposta ao Item (ii) da Consulta seja de que, na opinião desta Comissão

de Valores Mobiliários, a propositura, pela companhia, de ação de responsabilidade

contra o seu acionista controlador após a propositura de ação de responsabilidade

promovida pelos acionistas minoritários não acarreta a automática extinção da ação

de responsabilidade movida e conduzida pelos minoritários.

Rio de Janeiro, 28 de fevereiro de 2023.

João Accioly

Diretor

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PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM nº 19957.007423/2021-12

Reg. Col. nº 2672/22

Assunto: Recurso contra decisão da SEP de deixar de lavrar termo de acusação,

no âmbito de processo iniciado por reclamação apresentada pelo SPS I

Fundo de Investimento de Ações – Investimento no Exterior em face de

administradores e acionistas controladores da JBS S.A. Consulta acerca

da interpretação do art. 246 da Lei nº 6.404/76.

Relator: Diretor João Accioly

MANIFESTAÇÃO DE VOTO

1. Trata-se de recurso (“Recurso”) protocolado por SPS I Fundo de Investimento de

Ações - Investimento no Exterior (“Fundo SPS” ou Reclamante”), com fundamento nos arts. 2º

da Resolução 46/2021 e 4º, §4º a 8º, da Resolução CVM nº 45/2021, contra o entendimento da

Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) manifestado no Parecer Técnico nº

34/2022-CVM/SEP/GEA-41 e no Parecer Técnico nº 72/2022-CVM/SEP/GEA-42.

2. Em sua análise, a SEP concluiu pela inexistência de elementos a ensejar a formulação

de acusação em relação aos fatos relatados pelo Reclamante. Em sua reclamação, o Fundo SPS

denunciou supostas violações à Lei nº 6.404/1976 que teriam sido praticadas por

administradores e acionistas controladores da JBS S.A. (“JBS” ou “Companhia”), no contexto

dos Procedimentos Arbitrais nº 93/17 e 110/18, instaurado por acionistas minoritários da JBS,

e do Procedimento Arbitral nº 186/21, instaurado pela Companhia.

3. Além de apresentar recurso contra a decisão de não instaurar termo de acusação, o

Fundo SPS formulou consulta (“Consulta”) sobre dois pontos específicos:

1 Doc. SEI 1471809.

2 Doc. SEI 1544284.

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(i) Nos termos do art. 246 da Lei nº 6.404/1976, há necessidade de prévia

deliberação da assembleia geral para propositura, pelo acionista minoritário,

de ação de responsabilidade civil em face de acionista controlador por danos

causados à companhia controlada?

(ii) A propositura, pela companhia, de ação de responsabilidade contra o seu

acionista controlador após a propositura de ação de responsabilidade

promovida pelos acionistas minoritários, com base e nos estritos termos do

art. 246 da Lei nº 6.404/1976, acarreta a automática extinção da ação de

responsabilidade movida e conduzida pelos minoritários?

4. Em relação ao Recurso, acompanho as razões e conclusões apresentadas no voto do

Diretor Relator, no sentido de:

(i) conhecer o Recurso, por ter preenchido os requisitos de cabimento previstos

no art. 4º, §4º, da Resolução CVM nº 45/20213. Isso porque, embora a decisão

da SEP de não apresentar termo de acusação tenha sido devidamente

fundamentada, uma parte dos seus fundamentos contrariou posicionamento

prevalecente do Colegiado, cujo entendimento é no sentido da não aplicação

da business judgement rule a casos de dever de lealdade (art. 155 da Lei nº

6.404/1976), diferente do que alguns trechos da decisão da SEP podem dar a

entender; e

(ii) negar provimento ao Recurso, tendo em vista que a decisão da SEP pela não

3 “Art. 4° Considerando as informações obtidas na investigação das infrações administrativas, as

superintendências podem: I – deixar de lavrar termo de acusação nos casos em que concluírem: a) pela

inexistência de irregularidades ou pela extinção da punibilidade; ou b) pela pouca relevância da conduta, a baixa

expressividade da ameaça ou da lesão ao bem jurídico tutelado e a possibilidade de utilização de outros

instrumentos ou medidas de supervisão que julgarem mais efetivos; [...] § 4º Somente cabe recurso da decisão

contida no inciso I, do caput, se ausente a fundamentação ou caso esteja em desacordo com posicionamento

prevalecente no Colegiado”.

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lavratura de termo de acusação, após a apuração dos fatos e informações

disponíveis, não se limitou à análise do caso sob a perspectiva do art. 153 da

Lei nº 6.404/1976, tendo considerado outros elementos que poderiam indicar

a violação a outros deveres fiduciários (art. 153 a 157 da Lei nº 6.404/1976),

inclusive o dever de lealdade.

5. Quanto à Consulta, noto, primeiramente, que o art. 13 da Lei nº 6.385/1976 atribuí à

CVM competência para “exercer atividade consultiva ou de orientação junto aos agentes do

mercado de valores mobiliários ou a qualquer investidor”. Além disso, o art. 4º, §8º, da

Resolução CVM nº 45/2021 estabelece que “[o] Colegiado pode, de ofício ou a pedido da

superintendência, conhecer de tema objeto de recurso sob a forma de consulta, hipótese na

qual deverá manifesta-se sobre a matéria”.

6. Com fundamento nesses dois dispositivos e considerando que os temas objeto da

Consulta estão relacionados à interpretação da Lei nº 6.404/1976, é clara a competência do

Colegiado da CVM para se manifestar sobre a Consulta.

7. Ressalto, todavia, que a presente manifestação não objetiva — em hipótese alguma —

reanalisar ou contrapor o entendimento proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça - STJ4-5,

acerca da sua interpretação em relação ao art. 246 da Lei nº 6.404/1976, mas tão somente

4 Conflito de Competência nº 185.702/DF, Relator Ministro Marco Aurélio Belizze.

5 Embora haja autores que defendam posição contrária àquela externada pelo STJ. Cf., nesse sentido: (i)

BULHÕES PEDREIRA, José Luiz, “Revisão da Lei das Sociedades Anônimas” in Sociedade Anônima: I Ciclo

de Conferência para Magistrados, São Paulo: IBCB, 1993; (ii) NOVAES FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo;

VON ADAMEK, Marcelo Vieira, “XIV. Notas à Ação de Responsabilidade Civil contra Acionista Controlador”

in YARSHELL, Flávio Luiz e SETOGUTI, Guilherme (coords.), Processo Societário IV, São Paulo: Quartier

Latin, 2021; (iii) GONZALEZ, Gustavo Machado; TOSTES CORRÊA, Bruno, “Ação de Responsabilidade contra

o Controlador, Financiamento de Litígios por Terceiros e a Necessidade de Segurança Jurídica” in SETOGUTI,

Guilherme (coord.), Litigation Finance e Special Situations, São Paulo: Thomson Reuters, 2023; (iv)

SACRAMONE, Marcelo Barbosa; SIMÕES ABRANTES, Anna Carolina; DE ORLEANS E BRAGANÇA,

Gabriel José, “Aspectos da Ação Social Prevista nos arts. 159, §§3º e 4º, e 246 da Lei das S.A.: Uma Visão Crítica

ao Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no Conflito de Competência 185.702/DF” in SETOGUTI,

Guilherme (coord.), Litigation Finance e Special Situations, São Paulo: Thomson Reuters, 2023; e (v) PEREIRA,

Guilherme Setoguti J.; COSTA, Claúdia Gruppi, CARRARA, Débora; RODRIGUES, Rafaella Ueda, “A Ação de

Responsabilidade de Acionista Controlador e o Financiamento de Litígios” in SETOGUTI, Guilherme (coord.),

Litigation Finance e Special Situations, São Paulo: Thomson Reuters, 2023.

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analisar os pontos específicos apresentados pelo Requerente naquilo que se refere ao Direito

Societário e ao Mercado de Capitais, que são áreas de competência desta Autarquia.

8. Em seu voto, o Diretor Relator explorou os temas objeto da Consulta sob diversas

perspectivas de análise, empreendendo exame dos temas que lhe são subjacentes e de seus

diversos desdobramentos. Embora concorde com as conclusões do Diretor Relator, faço esta

manifestação de voto por conta da relevância sistêmica da adequada interpretação do art. 246

da Lei nº 6.404/1976, que vai muito além dos impactos casuísticos deste episódio em específico.

9. Assim, na SEÇÃO I deste voto, trato do sistema de freios e contrapesos idealizado pela

Lei nº 6.404/1976 e da importância de preservar a efetividade das ações de responsabilidade

contra os controladores e os administradores. As SEÇÕES II E III, por sua vez, destinam-se a

apresentar o meu entendimento sobre os pontos da consulta formulada pelo Fundo SPS. A

SEÇÃO IV, por fim, apresenta a conclusão.

SEÇÃO I. O SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS DA LEI Nº 6.404/1976

10. O tema objeto da Consulta formulada pelo Requerente remete a uma premissa

fundamental que orientou a elaboração da Lei nº 6.404/1976: a abordagem de freios e

contrapesos adotada pelo legislador ao disciplinar as figuras do acionista controlador e dos

administradores.

11. Por um lado, a Lei nº 6.404/1976 reconhece e legitima o poder do acionista controlador

para ditar os rumos da atividade empresarial6, estabelecendo a sua preponderância na maioria

das deliberações sociais e o seu direito de eleger a maioria dos administradores, cuja atuação

6 Como leciona o professor Fábio Konder Comparato, “O titular do controle exerce a soberania societária. Não

vai nisso nenhuma aberração. Ao contrário, a existência de um direito de controle representa um elemento

indispensável na economia social, embora ele não tenha sido sublinhado, como deveria, na estrutura do modelo

legal, até o advento da Lei nº 6.404/1976. Não há sociedade sem poder, e sem organização do poder – ou seja,

sem direito – como salientamos desde as páginas introdutórias” (COMPARATO, Fábio Konder e SALOMÃO

FILHO, Calixto, O Poder de Controle na Sociedade Anônima, Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 315).

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deve orientar7.

12. Por outro lado, o legislador conferiu ao acionista controlador e aos administradores

uma série de deveres, dos quais cito aqueles previstos nos arts. 116, 117 e 153 a 157 da Lei nº

6.404/1976. Tais deveres funcionam como um contrapeso ao poder de comandar a atividade

social, garantindo a proteção da minoria contra condutas negligentes e/ou abusivas. Nas

palavras dos autores do Anteprojeto da Lei nº 6.404/1976:

“2. O Anteprojeto, como orientação geral, teve como presentes os seguintes objetivos e

diretrizes: [...]

f) em contrapartida dessa liberdade de organização, definir os deveres dos administradores e

acionistas controladores, nacionais e estrangeiros, e instituir sistema de responsabilidade

efetivo e apropriado à função social do empresário, de que resultam deveres para com os

acionistas minoritários, a empresa, os que nela trabalham e a comunidade em que atua;”8

13. Para garantir a efetividade desse sistema de freios e contrapesos, o legislador previu,

ainda, duas ações de responsabilidade9 que visam a reparar eventuais danos causados ao

patrimônio social.

7 O art. 116 da Lei nº 6.404/1976 dispõe, nesse sentido, que “Entende-se por acionista controlador a pessoa,

natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular

de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléiageral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para

dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia”. A respeito desse dispositivo,

Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira destacam que “o acionista controlador exerce o poder supremo

na companhia: como é capaz de determinar as deliberações da Assembleia Geral, dirige todas as atividades

sociais e orienta o funcionamento dos órgãos da companhia na certeza de que suas decisões serão formalmente

confirmadas pela Assembleia – transformar-se-ão em ‘lei’ para a sociedade” (“Estrutura da Companhia” in

LAMY FILHO, Alfredo e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz (coords.), Direito das Companhias, Rio de Janeiro:

Forense, 2017, p. 594).

8 LAMY FILHO, Alfredo e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz (coords.), A Lei das S.A., Rio de Janeiro: Renovar,

1996, p. 135.

9 Para além das ações de responsabilidade, há inúmeros outros instrumentos da Lei nº 6.404/1976 para promover

o equilíbrio sensível desta relação de freios e contrapesos, tais como: (i) proteções às minorias acionárias; (ii)

direitos essenciais dos acionistas; (iii) matérias sujeitas à quórum qualificado; (iv) possibilidade de representação

das pluralidades societárias nos órgãos colegiados das companhias, notadamente Conselho de Administração e

Conselho Fiscal; e (v) muitas outras ferramentas cuidadosamente concebidas para que o sistema da Lei nº

6.404/1976 funcione de forma equilibrada.

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14. A primeira delas é a ação de responsabilidade contra os administradores, prevista

no art. 159 da Lei nº 6.404/1976, por prejuízos causados por violações aos seus deveres

fiduciários impostos pela Lei nº 6.404/1976.

15. A segunda é a ação de responsabilidade contra os controladores, tratada no art. 246

da Lei nº 6.404/1976, que cuida da reparação de danos decorrentes de atos praticados pelos

controladores em infração aos deveres que lhe são impostos pela Lei nº 6.404/1976. É essa

segunda ação relevante para fins da Consulta.

16. Ambas as ações se inserem em uma lógica comum, de compensação à companhia de

prejuízos causados pelos agentes que são responsáveis pela orientação e condução dos negócios

da empresa. Apesar desse objetivo comum, essas ações são marcadas por características e

procedimentos próprios, que decorrem dos diferentes interesses envolvidos nos respectivos

conflitos que cada uma delas visa a tutelar.

17. As características dessas ações e as suas particularidades serão melhor exploradas na

próxima seção. Por ora, porém, cabe ressaltar a importância de garantir a efetividade desse

sistema de responsabilidade que, ao lado da responsabilidade administrativa tutelada por esta

CVM, é essencial para tornar efetiva a proteção dos direitos da minoria, que é um dos grandes

objetivos da Lei nº 6.404/197610-11.

18. Garantir a efetividade deste sistema de responsabilidade significa preservar a estrutura

de funcionamento das companhias e respeitar aspectos existenciais do Direito Societário. Tenho

dito academicamente que:

10 Como tive a oportunidade de destacar em meu livro, “[n]o Brasil, a LSA tem como um dos seus principais

objetivos regular a relação entre, de um lado, o acionista controlador e, de outro lado, a companhia e os demais

acionistas, tendo consolidado o sistema de responsabilidade do acionista controlador e da repressão aos atos de

abuso do poder de controle” (NASCIMENTO, João Pedro Barroso do. Assembleias Digitais e outros Reflexos das

Tecnologias nas Assembleias de S/A, São Paulo: Quartier Latin, 2020, p. 272)

11 Ressalta-se, inclusive, a complementariedade entre o sistema de apuração de responsabilidade civil e

administrativo, na medida em que as penalidades eventualmente aplicáveis aos participantes do mercado de

capitais não são destinadas diretamente a investidores eventualmente lesados, mas sim ao ressarcimento dos danos

difusos causados ao mercado de capitais.

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“A legislação em Direito Societário cumpre algumas funções principais. A primeira

delas é fornecer uma estrutura básica, com as características essenciais e os principais

elementos, que formam o panorama de funcionamento e desenvolvimento de

negócios por meio de sociedades. Deste modo, reduzem-se custos de transação entre

agentes privados interessados em explorar negócios em sociedades. A segunda

função, que é um desdobramento lógico da primeira, é controlar e prevenir

conflitos de interesses e problemas de agência, buscando harmonizar a

convivência entre os diversos agentes que interagem nas sociedades, dentre eles

a pluralidade de acionistas (sejam eles controladores, minoritários, titulares de

direito de voto ou não votantes), os membros da administração, os credores, os

trabalhadores e a comunidade externa em geral”12.

19. A governança corporativa pressupõe a análise de relações existentes nos ambientes

interno e externo das sociedades, as quais apresentam problemas tradicionais de representação

de interesses, que potencialmente tendem a apresentar conflitos e divergências13.

20. Sendo assim, a governança corporativa concentra esforços no fortalecimento de um

sistema de freios e contrapesos para as relações entre: (i) acionistas controladores e

minoritários; (ii) acionistas em geral e administradores; e (iii) agentes internos e agentes

externos (stakeholders).

21. No Brasil, em virtude do modelo de concentração acionária prevalecente na maioria das

companhias abertas, o principal desafio da governança corporativa é a criação de incentivos

para que acionistas controladores e administradores atuem no interesse da pluralidade de

acionistas e stakeholders, protegendo aqueles que supostamente são “vulneráveis” contra

12 NASCIMENTO, João Pedro Barroso do. “Governança Corporativa à Brasileira”. In.: Temas de Direito

Empresarial: Direito Societário, Mercado de Capitais e Direito da Insolvência. São Paulo: Quartier Latin, 2022,

p. 329.

13 Esses potenciais conflitos e divergências entre os diversos agentes que interagem nas sociedades são chamados

de “problemas de agência” (agency problems) ou “problemas de representação principal-agente” (principal-agent

problems).

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abusos e desvios por parte dos acionistas controladores (in casu os agentes societários dotados

de poderes especiais)14.

22. As relações societárias que mais comumente apresentam problemas de agência no Brasil

são aquelas entre acionistas controladores e minoritários15.

23. É, neste contexto, que defender o adequado funcionamento da ação de

responsabilidade contra os controladores (art. 246 da Lei nº 6.404/1976) torna-se ainda mais

relevante, a fim de preservar a estrutura de freios e contrapesos típica da Lei nº 6.404/1976.

SEÇÃO II. PRIMEIRO PONTO DA CONSULTA: A NECESSIDADE DE PRÉVIA DELIBERAÇÃO

ASSEMBLEAR EM RELAÇÃO À AÇÃO PREVISTA NO ART. 246 DA LEI Nº 6.404/1976

24. Feitas essas considerações introdutórias, passo a tratar do primeiro ponto da consulta

formulada pelo Fundo SPS: nos termos do art. 246 da Lei nº 6.404/1976, há necessidade de

prévia deliberação da assembleia geral para propositura, pelo acionista minoritário, de ação de

responsabilidade civil em face de acionista controlador por danos causados à companhia

controlada?

25. Como abordado pelo Diretor Relator, a resposta a essa pergunta passa por interpretar

o disposto no art. 246 da Lei nº 6.404/1976.

26. Há, como se sabe, diversos recursos aos quais se pode recorrer no processo

interpretativo. O primeiro passo desse processo é sempre a análise do sentido literal do

14 “O conflito entre, de um lado, acionistas controladores e, de outro lado, acionistas minoritários (ou não

controladores) representa, de certa forma, um embate em que os não controladores buscam: (i) em abordagem

exagerada: receber tratamento isonômico àquele dos controladores, ainda que se pondere sobre a inadequação

que tal isonomia poderia causar vis-à-vis as diferenças de investimentos realizados e riscos assumidos; e (ii) em

abordagem adequada: receber proteções e estabelecer limites para que os não controladores não sejam

expropriados pelos controladores, buscando evitar situações de abuso de poder.” (NASCIMENTO, João Pedro

Barroso do. “Governança Corporativa à Brasileira”. In.: Temas de Direito Empresarial: Direito Societário,

Mercado de Capitais e Direito da Insolvência. São Paulo: Quartier Latin, 2022, p. 335 – grifei)

15 Essa é uma realidade típica de países onde prevalece a concentração acionária nas companhias.

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dispositivo, que pode ser conjugada, se necessário, com outras técnicas interpretativas, como a

interpretação sistemática e os objetivos e finalidades visados pelo legislador ao disciplinar a

matéria16.

II.A. O sentido literal do dispositivo

27. O art. 246 da Lei nº 6.404/1976 dispõe que a ação de responsabilidade contra o

controlador compete:

“Art. 246. [...]

§ 1º [...]

a) a acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social;

b) a qualquer acionista, desde que preste caução pelas custas e honorários de advogado

devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedente.” (grifei)

28. Nem a alínea “a”, nem a alínea “b” do dispositivo fazem qualquer referência à

necessidade de prévia deliberação assemblear para a propositura da ação de responsabilidade

contra o controlador.

29. O texto normativo, na verdade, é bastante claro ao disciplinar os requisitos que os

acionistas devem atender para que sejam legitimados a ingressar com a ação: (i) possuir 5%

(cinco por cento) ou mais do capital social; ou (ii) prestar caução pelas custas e honorários de

advogados devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedente, caso não possua a referida

16 Como explica Karl Larenz: “1. O sentido literal, a extrair do uso linguístico geral, constitui o ponto de partida

e, ao mesmo tempo, determina o limite da interpretação, pois que aquilo que está para além do sentido possível

e que já não é com ele compatível, mesmo na mais ampla das interpretações, não pode valor como conteúdo da

lei. [...] 2. O contexto significativo da lei é, enquanto contexto imprescindível para compreender o significado

específico de um termo ou de uma frase precisamente neste contexto textual. [...] 3. Sempre que o sentido literal

possível e o contexto significativo da lei deixam margem a diferentes interpretações, há-de preferir-se aquela

interpretação que melhor se ajuste à intenção reguladora do legislador e ao escopo da norma em causa

(intepretação histórico-teleológica). A intenção reguladora e os fins do legislador podem averiguar-se a partir

da situação histórica, do motivo da regulação das declarações de intenção do legislador, de uma exposição oficial

de motivos, assim como a partir do próprio conteúdo da regulação, conquanto esta esteja inequivocamente

orientada a um fim” (LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução de José Lamengo. Lisboa:

Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 485-486 - grifei).

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participação societária.

30. Entendo, portanto, que a leitura literal da norma conduz à conclusão de que não seria

necessária prévia deliberação assemblear para a propositura da ação por acionistas minoritários.

II.B. Interpretação sistemática que reforça o sentido literal da norma

31. Embora o sentido literal da norma, a meu ver, não deixe dúvidas em relação à sua

correta interpretação, as demais técnicas interpretativas reforçam a desnecessidade de

assembleia.

32. Como explorarei em mais detalhes a seguir, uma análise sistemática da Lei nº

6.404/1976, inclusive do disposto em relação à ação de responsabilidade contra os

administradores, bem como dos objetivos visados pelo legislador ao instituir o sistema de

responsabilidade civil, reforça a conclusão que se chegou acima a respeito da desnecessidade

de deliberação pela assembleia geral para propositura pelos minoritários da ação prevista no

art. 246 da Lei nº 6.404/1976.

33. A interpretação sistemática que se fará a seguir não só fortalece essa conclusão, mas

também auxilia a compreender os motivos pelos quais o legislador conferiu tratamento

diferenciado em matéria de legitimidade dos acionistas para a propositura das duas ações sociais

previstas na lei societária. Vejamos.

34. Conforme expresso em sua exposição de motivos, a Lei nº 6.404/1976 buscou criar

um sistema de responsabilização eficiente, prevendo procedimentos diferentes para o ingresso

das ações de responsabilidade contra os administradores e contra os controladores.

35. Enquanto, o art. 246 não previu a necessidade de assembleia para o ingresso da ação

de responsabilidade contra os controladores, o legislador seguiu um caminho diferente em

relação à ação de responsabilidade contra os administradores.

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36. Assim, art. 159 da Lei nº 6.404/1976 dispõe que a ação contra os administradores cabe

à companhia, mediante deliberação da assembleia geral, havendo, porém, duas hipóteses em

que os acionistas poderão atuar como substitutos processuais e ingressar com a referida ação:

(i) se a ação não for proposta no prazo 3 (três) meses da deliberação favorável da assembleia,

caso em que qualquer acionista será legitimado; ou (ii) se a propositura da ação não for aprovada

pela assembleia, caso em que os acionistas que representem 5% (cinco por cento)17, pelo menos,

do capital social poderão propô-la.

37. Os motivos que explicam essa diferença de tratamento estão ligados aos diferentes

conflitos que cada uma dessas ações tutela, bem como ao arranjo e equilíbrio de interesses

que o legislador teve em vista ao criar um sistema de responsabilização que se revelasse

efetivo na prática.

38. Assim, por um lado, impor a necessidade de deliberação assemblear permitiria que a

companhia, que é a titular do direito, participe e eventualmente conduza a ação de

responsabilidade. Conferir-se-ia, nesse caso, uma maior representatividade à demanda, cuja

propositura teria sido aprovada pela instância societária máxima da companhia e seria

conduzida diretamente por quem é titular do direito e que, na teoria, teria melhores condições

de defender os seus próprios interesses.

39. Por outro lado, demandar a prévia aprovação em assembleia geral poderia criar, em

determinadas situações, empecilhos à propositura da ação, o que, por sua vez, prejudicaria a

própria efetividade do sistema de responsabilização dos administradores e controladores.

40. Esses empecilhos seriam bastante evidentes caso a propositura de ação de

responsabilidade contra o controlador demandasse prévia deliberação assemblear. Ora, o

acionista controlador, na definição da lei societária, é aquele que prepondera na maioria das

deliberações sociais18. Ao submeter o ajuizamento da ação de responsabilidade contra o

17 Para as companhias abertas, esse percentual pode ser reduzido, nos termos da Resolução CVM nº 77/2022.

18 Nos termos do já mencionado art. 116 da Lei nº 6.404/1976: “Art. 116. Entende-se por acionista controlador a

pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

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controlador à prévia deliberação da assembleia geral, o legislador estaria, em última análise,

deixando nas mãos do controlador a decisão sobre a proposição de medida que poderia afetar

negativamente o seu próprio patrimônio, sendo prejudicial aos seus interesses particulares. A

doutrina vai justamente nessa linha, explicando que:

“Cabe observar sutil diferença entre a legitimação dos acionistas para ajuizar a ação social

destinada a promover a responsabilidade dos administradores e para ajuizar a ação social

destinada a promover a responsabilidade da sociedade controladora. No primeiro caso se a

Assembléia Geral deliberar não promover a ação, poderá ela ser proposta por acionistas que

representem cinco por centro, pelo menos, do capital social (art. 159, §4º). Já no segundo

caso, dispensa-se a prévia manifestação da Assembléia por motivos facilmente

compreensíveis: sendo a Assembléia dominada pela sociedade controladora, nenhum

sentido teria aguardar-se eventual manifestação da Assembléia favorável ao

ajuizamento de ação reparatória contra a sociedade controladora” (grifei)19.

41. Não se ignora que a Lei nº 6.404/1976 disciplina, em seu art. 115, o conflito de

interesses dos acionistas. Entretanto, já é bem conhecida a larga discussão doutrinária e

jurisprudencial sobre se o referido dispositivo imporia o impedimento do exercício do voto

(conflito formal) ou não (conflito substancial)20.

42. Para evitar tais discussões e garantir a efetividade do sistema de responsabilização, o

legislador determinou que os acionistas minoritários seriam legitimados a propor a ação de

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da

assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu

poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia”.

19 TAVARES GUERREIRO, José Alexandre e LACERDA TEIXEIRA, Egberto. Das Sociedades Anônimas no

Direito Brasileiro, vol. II, São Paulo: Bushatsky, 1979, p. 711. Cf., no mesmo sentido, por exemplo, Nelson

Eizirik: “[a] ação de responsabilidade civil do controlador pelos prejuízos causados à companhia pode ser

proposta, em primeiro lugar, por ela própria, lesada direta. É difícil que tal ocorra, pois controlador não

permitirá essa iniciativa, que pode ocorrer, no entanto, se houver troca de controle acionário, resolvendo o novo

controlador responsabilizar o anterior. Para que a companhia controlada demande, em nome próprio, contra seu

acionista controlador, é necessária prévia deliberação da assembleia geral, aplicando-se analogicamente o

disposto no artigo 159” (A Lei das S/A Comentada, vol. III, São Paulo: Quartier Latin, 2019, p. 304)

20 O Colegiado da CVM, atualmente, se alinha à posição que defende o conflito substancial, entendimento ao qual

me filio. A respeito, cf. a minha manifestação de voto no âmbito do PAS CVM nº 19957.003175/2020-50 e PAS

CVM nº 19957.004392/2020-67, j. em 08/11/2022.

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responsabilidade contra o controlador, contanto que preencham os requisitos previsto no art.

246, sem necessidade de prévia deliberação assemblear. A doutrina, mais uma vez, vai nessa

linha:

“a desnecessidade de deliberação assemblear é justificada pela circunstância de que o

controlador, por definição é aquele que ‘é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de

modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral’ (LSA, art. 116,

‘a’). Parte-se, dessa forma da realista suposição de que o controlador não buscará a sua

própria condenação. Nessa hipótese, o legislador sequer deixou espaço para

questionamentos quanto a um eventual impedimento de voto ou anulação do voto do

controlador (por conflito de interesses ou benefício particular) e simplesmente tornou

a propositura independente de prévia deliberação” (grifei)21.

43. Além desses aspectos, vale lembrar um outro ponto que justifica o tratamento

diferenciado conferido pela Lei nº 6.404/1976 em relação à ação de responsabilidade contra o

controlador e contra os administradores: o acionista controlador não é eleito e nem destituído

pela assembleia geral. Desse modo, não há lógica em exigir prévia deliberação desse órgão, que

é o principal foro em que o controlador exerce o seu poder de comando. Nas palavras de Erasmo

Valladão e Marcelo von Adamek:

“Afinal, na ação contra administrador a prévia deliberação da assembleia é exigida não só

porque esta é órgão superior que, direta ou indiretamente, investe os membros da

administração, mas, em especial, porque não seriam os próprios administradores a decidir

sobre a sua própria sorte ou a de seu colega, em uma situação de insuperável conflito de

interesses; no caso da ação contra o controlador, este não foi eleito pela assembleia (que, de

igual modo, não o pode destituir), de tal modo que alocar a decisão a órgão em cujo seio o

controlador exerce precisamente os seus mais estridentes poderes (e, portanto, de regra o

domina) seria consagrar o oposto daquilo que o legislador pretendeu evitar na disciplina da

21 BUSCHINELLI, Gabriel Saad Kik e BRESCIANI, Rafael Helo, “Aspectos Processuais da Ação de

Responsabilidade do Controlador movida por Acionista Titular de Menos de 5% do Capital Social (art. 246, §1º,

‘b’, da Lei nº 6.404/1976” in YARSHELL, Flávio Luiz e SETOGUTI, Guilherme, Processo Societário II, São

Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 264.

Processo Administrativo CVM nº 19957.007423/2021-12– Manifestação de Voto – Página 13 de 18

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ação contra o administrador”22.

44. Como se vê, as ações sociais previstas na Lei nº 6.404/1976 requerem o preenchimento

de requisitos distintos para o seu ajuizamento. Essas diferenças devem ser respeitadas. Não se

deve estender os requisitos necessários ao ajuizamento de uma dessas ações a outra, não só

porque os dispositivos em questão não autorizam tal procedimento, mas também porque essa

extensão pode acabar por prejudicar o delicado equilíbrio de incentivos e desincentivos que o

legislador teve em mente ao criar um sistema de responsabilidade efetivo.

45. Por todos esses motivos, entendo que a propositura por acionista minoritário da ação

de responsabilidade contra o controlador, prevista no art. 246 da Lei nº 6.404/1976, não depende

de prévia deliberação assemblear. Interpretar diversamente corresponderia, a meu ver, a criar

restrição que o texto legal em nenhum momento impõe (e não o faz principalmente pelos

motivos acima delineados).

SEÇÃO III. SEGUNDO PONTO DA CONSULTA: A CONCOMITÂNCIA DE AÇÕES DE

RESPONSABILIDADE CONTRA O CONTROLADOR, À LUZ DO ART. 246 DA LEI Nº 6.404/1976

46. Respondido o primeiro ponto da Consulta, passo a adentrar no segundo

questionamento formulado: a propositura, pela companhia, de ação de responsabilidade contra

o seu acionista controlador após a propositura de ação de responsabilidade promovida pelos

acionistas minoritários, com base e nos estritos termos do art. 246 da Lei nº 6.404/1976, acarreta

a automática extinção da ação de responsabilidade movida e conduzida pelos minoritários?

47. Como visto acima, a lei prevê de forma expressa apenas a legitimidade dos acionistas

minoritários para ingressar com a ação contra o acionista controlador. A despeito disso,

considerando que a ação visa tutelar um direito próprio da sociedade, é evidente que a

22 NOVAES FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e VON ADAMEK, Marcelo Vieira. “XIV. Notas à Ação de

Responsabilidade Civil contra Acionista Controlador” in YARSHELL, Flávio Luiz e SETOGUTI, Guilherme

(coords.), Processo Societário IV, São Paulo: Quartier Latin, 2021, p. 426.

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companhia possui legitimidade para ingressar com o pleito23.

48. A questão que se impõe é: em um cenário em que houve ingresso da ação contra o

controlador pelos acionistas minoritários e, posteriormente, a companhia ajuíza essa mesma

demanda, qual delas deveria prevalecer?

49. Trata-se de discussão bastante complexa, cuja resposta depende da análise de diversas

variáveis, inclusive de cunho processual civil e arbitral, que escapam à competência desta

CVM.

50. Entretanto, considerando a relevância do tema para o mercado de capitais e o dever da

CVM de zelar pelo seu funcionamento eficiente, nos termos do art. 4º, inciso II, Lei nº

6.385/197624, parte da discussão inegavelmente perpassa por temas afeitos à competência desta

Autarquia.

51. Assim, analisando a questão que se coloca estritamente sob a ótica da lei societária e

dos interesses por ela tutelados, me parece que uma solução que implique na extinção

automática de ação de responsabilidade anterior ajuizada por acionistas minoritários desafia os

próprios incentivos e desincentivos que o legislador teve em mente ao buscar criar um sistema

de responsabilidade eficiente.

52. Como mencionado, o art. 246 da Lei nº 6.404/1976 não prevê qualquer hierarquia entre

a legitimidade da companhia e dos acionistas minoritários para ingressar com a referida ação.

Na verdade, o artigo dispõe apenas sobre a legitimidade dos acionistas minoritários,

reconhecendo que, em se tratando de ação contra os controladores, seriam raros os casos em

que a própria companhia, cujos órgãos são influenciados pelo acionista controlador, decidiria

23 A doutrina é unânime nessa linha, conforme mencionado na nota de rodapé nº 19.

24 “Art. 4º O Conselho Monetário Nacional e a Comissão de Valores Mobiliários exercerão as atribuições

previstas na lei para o fim de: II - promover a expansão e o funcionamento eficiente e regular do mercado de

ações, e estimular as aplicações permanentes em ações do capital social de companhias abertas sob controle de

capitais privados nacionais;”.

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ingressar com a demanda.

53. Ao atribuir legitimidade aos minoritários, o art. 246 da Lei nº 6.404/1976 visou criar

um sistema de responsabilidade efetivo, que permitisse uma proteção adequada dos interesses

dos acionistas minoritários contra eventuais abusos praticados pelos controladores. Este é

declaradamente um dos principais objetivos da lei societária, nos termos de sua exposição de

motivos:

“5. Com o objetivo anteriormente definido - que, afinal, constitui a base institucional das

Sociedades Anônimas - o Projeto busca elaborar um sistema baseado nos seguintes

princípios: a) ampla liberdade para o empresário escolher os valores mobiliários que melhor

se adaptem ao tipo de empreendimento e às condições do mercado, num grande espectro de

alternativas que vai da disciplina das novas ações, com ou sem valor nominal, à criação das

várias espécies de debêntures, bônus de subscrição e partes beneficiárias (estas conservadas,

porém com limitações); b) a essa liberdade devem corresponder regras estritas de

responsabilidade dos administradores, de direito e de fato (o acionista controlador);”

(grifei)

54. Tal sistema de responsabilidade seria bastante prejudicado caso se entendesse que a

ação de responsabilidade anterior contra os controladores ajuizada pelos acionistas minoritários

seria automaticamente extinta assim que interposta a mesma ação pela companhia. Faço

referência, nesse ponto, à análise dos incentivos, desincentivos e custos inerentes a cada cenário

elaborada pelo diretor relator no §§134 e ss. de seu voto.

55. Basicamente, essa análise econômica confirma uma noção intuitiva: interpretar que a

ação anterior seria extinta por ação posterior reduziria substancialmente os incentivos para

movimentos legítimos de maior engajamento pelos minoritários, inclusive no que diz respeito

aos desafios inerentes às ações. Isto porque, além de ter de suportar o relevante ônus financeiro

para preparação e propositura da ação (e.g., honorários advocatícios, custas judiciais), que

apenas serão reembolsados ao final da demanda, caso esta seja julgada procedente, ficariam

ainda sujeitos ao risco de a ação ser repentinamente extinta, arcando com todos os custos até

então incorridos.

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56. Nesse sentido, na minha visão, entender que a ação proposta pelos minoritários seria

extinta assim que proposta ação pela companhia vai de encontro com o espírito e os objetivos

do art. 246 da Lei nº 6.404/1976.

57. Reforço que essa minha conclusão está baseada, unicamente, na análise da questão do

ponto de vista do art. 246 da Lei nº 6.404/1976, sem ingressar em questões de natureza

processual civil e arbitral, que escapam à competência desta CVM e que devem, certamente,

ser levadas em consideração na decisão de casos concretos relacionados ao tema25.

SEÇÃO IV. CONCLUSÃO

58. Em resumo, quanto ao Recurso, acompanho o entendimento do Diretor Relator em

relação ao seu indeferimento.

59. Quanto à Consulta, entendo que (i) a propositura, pelos acionistas minoritários, de ação

de responsabilidade contra os controladores, nos termos do art. 246 da Lei nº 6.404/1976,

prescinde da realização de assembleia geral; e (ii) a propositura, pela companhia, de ação de

responsabilidade contra o seu acionista controlador após a propositura de ação de

responsabilidade promovida pelos acionistas minoritários, com base e nos estritos termos do

25 Recomendo, a esse respeito, a leitura do estudo produzido pela OCDE, pela CVM e pelo Ministério da

Economia, intitulado “Private Enforcement of Shareholder Rights – A comparison of selected jurisdictions and

policy alternatives for Brazil”, disponível em https://www.oecd.org/corporate/shareholder-rights-brazil.htm,

último acesso em 07/11/2022. O estudo analisa, dentre outros aspectos relevantes, as ações de responsabilidade

contra administradores e controladores resolvidas em juízo arbitral e recomenda a adoção de determinadas medidas

para garantir a efetividade desse tipo de demanda, inclusive a partir da comparação com a legislação e regulação

vigentes em outros países. Nessa linha, observadas as recomendações previstas no estudo, o document prevê que

“As for consolidation, considering that the report suggests opt-out proceedings and also specific rules to permit

the participation of other shareholders and third parties, the recommended practice is that the first request for

arbitration should prevent further requests from being filed by other claimants. In this case, other claimants should

be allowed to join the first request for arbitration. This is the approach taken in Spain by the Corte Civil y

Mercantil de Arbitraje (CIMA – s. 4(5)), the Centro de Arbitraje Internacional de Madrid (CIAM – s. 68(6)) and

the Corte de Arbitraje de Madrid (s. 52(6)). After the appointment of the arbitral tribunal of the first arbitration,

consolidation should only be acceptable if all the parties involved agree to the request for joinder, as established

in s. 52(6) of the Corte de Arbitraje de Madrid’s rules of arbitration” (p. 88).

Processo Administrativo CVM nº 19957.007423/2021-12– Manifestação de Voto – Página 17 de 18

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art. 246 da Lei nº 6.404/1976, não deveria, a princípio, acarretar a automática extinção da ação

de responsabilidade movida e conduzida pelos minoritários.

60. Uma interpretação diferente, a meu ver, fragilizaria26 a efetividade do sistema de ações

de responsabilidade previsto na Lei n° 6.404/1976, além de não se coadunar com a redação e o

espírito do art. 246 da lei.

É como voto.

Rio de Janeiro, 28 de fevereiro de 2023.

João Pedro Barroso do Nascimento

Presidente

26 A efetividade do sistema de ações de responsabilidade contra os administradores e os controladores no Brasil é

objeto de críticas pela doutrina. Para uma análise aprofundada sobre as fragilidades desse sistema e os

aprimoramentos sugeridos, confira-se estudo produzido pela OCDE, pela CVM e pelo Ministério da Economia,

intitulado “Private Enforcement of Shareholder Rights – A comparison of selected jurisdictions and policy

alternatives for Brazil”, disponível em https://www.oecd.org/corporate/shareholder-rights-brazil.htm, último

acesso em 07/11/2022.

Processo Administrativo CVM nº 19957.007423/2021-12– Manifestação de Voto – Página 18 de 18

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MINUTA

PARECER TÉCNICO Nº 81/2022-CVM/SEP/GEA-4

Assunto: Recurso contra manifestação de entendimento da SEP - Processo

Administrativo CVM nº 19957.007423/2021-12– JBS S.A.

Senhor Gerente,

I. DO OBJETO

1. Trata-se de recurso, protocolado por SPS I Fundo de Investimento de

Ações - Investimento no Exterior (“SPS” ou Reclamante”), contra o entendimento

da SEP manifestado no âmbito do presente processo, conforme análise contida no

PARECER TÉCNICO Nº 34/2022-CVM/SEP/GEA-4 e no PARECER TÉCNICO Nº 72/2022CVM/SEP/GEA-4 (docs. 1471809 e 1544284).

2. Em reclamação anexada sob os docs. 1345622, 1345623 e 1345624, o

SPS, na qualidade de acionista da JBS S.A. (“JBS” ou “Companhia”), denunciou

eventuais ilícitos que teriam sido praticados pelos administradores e acionistas

controladores da Companhia, no contexto dos Procedimentos Arbitrais nºs 93/17 e

110/18, instaurados pelos acionistas minoritários ( ), e do

Procedimento Arbitral nº 186/21, instaurado pela JBS.

3. Em sua análise, consubstanciada nos citados Pareceres Técnicos, a SEP

concluiu pela inexistência de elementos a ensejar a formulação de acusação em face

dos administradores e acionistas controladores da JBS por infração à Lei nº

6.404/1976, como pleiteado pelo Reclamante.

4. Com fundamento nos arts. 2º da Resolução CVM nº 46/21 e 4º, §§ 4º a 8º

da Resolução CVM nº 45/2021, o Reclamante recorreu do entendimento exarado

pela SEP, conforme documento acostado aos autos sob o número 1565568.

II. DO RECURSO

II.1 Da Reclamação

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 1

5. No âmbito do recurso, o Reclamante reiterou os termos de sua

reclamação, conforme reproduzido abaixo:

a. A reclamação foi apresentada em virtude de atos ilícitos cometidos pelos

administradores e acionistas controladores da JBS no contexto de dois

procedimentos arbitrais movidos por acionistas minoritários da

Companhia, visando a sua reparação pelos crimes confessados por

e ) no acordo de delação

premiada firmado com o Ministério Público em maio de 2017;

b.

c.

d.

e. Na Incorporação da Bertin, ela foi superavaliada em quase R$ 11,9 bilhões,

ao invés de, aproximadamente, R$ 3,8 bilhões, seu real valor. Na

sequência, foi celebrado um contrato de compra e venda de ações que

jamais foi divulgado ao mercado, por meio do qual os

adquiriram de volta as ações da JBS emitidas na incorporação sem a

devida contraprestação, aumentando sua participação na Companhia de

30,44% para 54,91%;

f.

g.

h.

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 2

i.

j.

k.

l.

m.

n.

o.

p. Adicionalmente, em ato frontalmente contrário a seus próprios interesses

e a suas manifestações anteriores ao mercado, a administração da JBS

ingressou, em 27 de janeiro de 2021, com o Procedimento Arbitral nº

186/21 (“Nova Arbitragem”) contra os acionistas controladores e

administradores;

q. A Nova Arbitragem foi justificada com base em decisão da assembleia

geral extraordinária da Companhia, convocada em 29 de setembro de

2020, a pedido do BNDES Participações S.A. (“BNDESPar”), e realizada

em 30 de outubro de 2020 (“AGE”);

r. Vale lembrar, a esse respeito, que na proposta relativa à AGE, a

administração da Companhia manifestou-se contrariamente à propositura

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 3

de ação de responsabilidade em face dos acionistas controladores. Na

opinião da administração, ingressar com a ação de responsabilidade era

desnecessário, oneroso e arriscado para a Companhia, tendo em vista que

a Arbitragem dos Minoritários movida pelos minoritários já estava em

curso:

“No entendimento da Companhia e de seus assessores jurídicos, as arbitragens

em curso têm o mesmo objeto e estão fundadas nos mesmos fatos que a ação

de responsabilidade sobre a qual os acionistas da Companhia deverão deliberar

na assembleia geral extraordinária ora convocada. Essa circunstância é

relevante para a análise da matéria pelos acionistas, porque cria riscos jurídicos

para o início de eventual nova demanda e elimina suas potenciais vantagens.

Segundo a análise dos assessores jurídicos da Companhia, eventual nova ação

com essas características poderia ser extinta no início do procedimento, em

razão da semelhança com as arbitragens em curso (litispendência). Ainda que

isso não ocorresse, a Companhia não poderia ser reparada duas vezes pelos

mesmos supostos danos que já são objeto das arbitragens iniciadas.

(...)

Vale observar também que, em caso de insucesso da demanda, além de arcar

com todas suas despesas, o autor da ação corre risco de ser condenado a

ressarcir as despesas da parte contrária e a pagar honorários de sucumbência,

em valor arbitrado pelo juízo competente, assim como corre o risco de ser

condenado em virtude de eventuais pedidos contrapostos, apresentados pela

parte contrária.

Diante desse quadro, tendo em conta principalmente as arbitragens em curso, a

administração e seus assessores jurídicos não vislumbram vantagens para a JBS

com a propositura de nova ação de responsabilidade relacionada aos fatos que

são objeto do acordo de colaboração e leniência. Por outro lado, existem riscos

concretos associados a eventual nova demanda, cujos fundamentos não foram

demonstrados pelo BNDESPAR e tampouco decorrem diretamente dos acordos

celebrados com as autoridades.

Sendo assim, no exercício de seus deveres fiduciários, a administração da JBS

recomenda que os acionistas votem contrariamente ao ajuizamento de nova

ação de responsabilidade objeto dos itens (vi) e (vii) da Ordem do Dia da

assembleia geral extraordinária, de modo a evitar que a Companhia incorra em

custos e riscos desnecessários, sem qualquer vantagem ou benefício para os

negócios sociais.”

s. No entanto, a despeito do teor da proposta da administração e do

reconhecimento expresso, pela administração, de que caberia a ela

própria avaliar as diferentes alternativas para a responsabilização dos

acionistas controladores – seja por meio da propositura de nova demanda

ou da participação da Companhia na Arbitragem dos Minoritários –, a

Companhia requereu a instauração da Nova Arbitragem;

t.

u.

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 4

v.

w. Ademais, indo muito além da deliberação da AGE, a administração da JBS

requereu a extinção da Arbitragem dos Minoritários instaurada pelos

acionistas minoritários, embora este processo não lhe gerasse custos ou

despesas, não implicasse ônus de sucumbência, estivesse em estágio

avançado, tivesse objeto mais amplo e não sujeitasse a Companhia a um

pedido contraposto bilionário.

6. Em linhas gerais, o SPS reproduz as alegações contidas em sua

reclamação, no sentido de que a JBS estaria “sendo prejudicada pela prática

reiterada de atos irregulares por seus acionistas controladores e administradores,

que visam a frustrar o procedimento arbitral contra os

, com fundamento no art. 246 da Lei das S.A., no qual se pleiteia o

ressarcimento da Companhia pelos prejuízos que lhe foram causados pelos

controladores”, argumentando, ainda, que “os administradores da JBS, orientados

pelos acionistas controladores, deram início a um novo procedimento arbitral,

aparentemente simulado (“Nova Arbitragem”), que visa a extinguir o Procedimento

Arbitral ”.

7. No entendimento do SPS, diante de sua reclamação, competiria a esta

CVM: (i) a formulação de acusação em face de , por violação ao art.

156 da Lei nº 6.404/1976; e (ii) a apuração de responsabilidade dos administradores

e acionistas controladores da Companhia por sua conduta em relação à Arbitragem

dos Minoritários, com a consequente formulação de acusação por infração à Lei nº

6.404/1976.

II.2 Das Considerações Adicionais

8. Em seu recurso, o SPS apresentou, adicionalmente, as seguintes

considerações relativas ao pedido de extinção da Arbitragem dos Minoritários:

a. O pedido de extinção foi rejeitado pelo Tribunal da Arbitragem dos

Minoritários, que expressamente decidiu pela prevalência da legitimidade

dos acionistas minoritários para ajuizar a ação de responsabilidade

prevista no art. 246 da Lei das S.A. (doc. 1565573):

“107. Nesse caso, a lei não condiciona a legitimidade extraordinária dos

acionistas à realização de deliberação, posto que o controlador provavelmente

tem o controle da vontade manifestada na assembleia geral. Esse ponto foi

reconhecido pelos Requeridos do Grupo II. Pelo mesmo motivo (potencial

captura da vontade manifesta da companhia pelos controladores que atuam em

detrimento dela), a lei não estabelece que a ação de responsabilidade contra o

controlador caberia à própria companhia. Ao contrário, o § 1º do artigo 246

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 5

determina claramente que o ajuizamento desta ação cabe aos acionistas – e a

qualquer acionista, desde que preste caução (sendo esta dispensada caso o

acionista ou acionistas representem 5% ou mais do capital social), assim

legitimados originariamente.

108. A distinção entre as duas ações de responsabilidade decorre,

primeiramente, da letra da lei, pois os artigos 159 e 246 estabelecem

claramente a disciplina legal de cada uma delas. Não há nenhuma indicação na

lei que autorize a aplicação dos requisitos do artigo 159 à ação do artigo 246.

Além disso, os referidos dispositivos encontram-se em capítulos distintos da Lei

das S.A. e versam sobre ações de responsabilidade voltadas a sujeitos

absolutamente distintos entre si (o administrador e o controlador,

respectivamente).

109. Assim, a ideia de que a ação de responsabilidade do controlador caberia a

JBS e que, portanto, prevaleceria sobre as presentes arbitragens é contra legem,

pois a lei determina, em seu artigo 246, que essa ação cabe aos acionistas. Em

que pese o direito pleiteado na ação de responsabilidade do artigo 246 ser de

titularidade da Companhia, o texto da lei refere-se apenas à legitimidade dos

acionistas, sem qualquer menção à possibilidade de propositura da ação pela

Companhia.”

b. No entanto, após decisão do Tribunal Arbitral da Nova Arbitragem, que

também se declarou competente para dirimir o conflito, a JBS, atuando

expressamente em conjunto com seus acionistas controladores, suscitou

conflito de competência perante o Superior Tribunal de Justiça, pleiteando

o reconhecimento da competência exclusiva do Tribunal Arbitral da Nova

Arbitragem para decidir acerca da responsabilização dos seus acionistas

controladores e ex-administradores;

c. Os argumentos utilizados pela JBS e por seus controladores perante o STJ

eram absolutamente idênticos, caracterizando-se uma atuação concertada

para que o processo simulado (e que não versa sobre os danos da

incorporação da Bertin) prevalecesse em relação ao processo dos

acionistas minoritários;

d. Em 22 de junho de 2022, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça

decidiu que “[e]m regra, a ação de reparação de danos causados ao

patrimônio social por atos dos administradores, assim como dos

controladores, deverá ser proposta, em princípio, pela companhia

diretamente lesada, que é, naturalmente, a titular do direito material em

questão”. Segundo a decisão, “[e]m caso de inércia da companhia (a ser

bem especificada em cada caso), a lei confere, subsidiariamente, aos

acionistas, na forma da lei, legitimidade extraordinária para promover a

ação em comento (ação social ut singuli).”;

e. Assim, nos termos do Acórdão, “os acionistas minoritários [...], ao

promoverem os procedimentos arbitrais 93-110 (ação social ut singili)

antes do exaurimento do prazo legal para que a companhia, titular do

direito em questão, promovesse ação social de responsabilidade dos

administradores e controladores, não ostentavam, para tanto, a

indispensável legitimidade.”;

f. Diante disso, os Ministros da 2ª Seção do STJ decidiram pela extinção da

Arbitragem dos Minoritários, declarando a competência exclusiva do

Tribunal Arbitral da Nova Arbitragem;

g. Apesar de a decisão da 2ª Seção estar sujeita a recursos, é flagrante o

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 6

prejuízo não apenas para os acionistas minoritários da JBS, que verão

desperdiçados todos os esforços – inclusive financeiros – empreendidos na

Arbitragem dos Minoritários, mas para todo o mercado de capitais. Ao

determinar que a propositura de ação de responsabilidade pelo acionista

minoritário é subsidiária e depende da verificação da inércia da

Companhia, a decisão sujeita o regime de responsabilidade previsto no

art. 246 ao arbítrio da administração e, em última instância, do acionista

controlador, esvaziando o propósito e a efetividade do dispositivo legal; e

h. Ao que interessa ao presente recurso, no entanto, a decisão da 2ª Seção e

a extinção da Arbitragem dos Minoritários são o resultado de uma

sequência de atos ilícitos cometidos pelos acionistas controladores e

administradores da JBS, que, de maneira desleal e abusiva, vêm

instrumentalizando a Companhia em benefício dos .

II.3. Da Fundamentação para o Recurso

II.3.a. Da Admissibilidade

9. De início, o SPS defende que se encontram preenchidos os requisitos

alternativos de admissibilidade para o recurso: a ausência de fundamentação e a

violação a posicionamento prevalecente do Colegiado de que tratam a Resolução

CVM nº 45/2021.

10. Quanto ao primeiro requisito, o SPS argui que a SEP não fundamentou

sua conclusão de que a assembleia geral teria determinado o ingresso de Nova

Arbitragem e a extinção da Arbitragem dos Minoritários, afastando a possibilidade

de os administradores aderirem a esta última.

11. Quanto ao segundo requisito, o SPS alega que a SEP restringiu sua

análise da conduta dos administradores tão somente ao cumprimento de aspectos

procedimentais, sob a ótica da regra de decisão empresarial, o que, de acordo com

os precedentes do Colegiado desta Autarquia, não se aplica a situações envolvendo

dever de atuar no interesse da companhia (art. 154 da Lei das S.A.) e dever de

lealdade (art. 155, II da Lei).

II.3.b Da primeira premissa

12. Com relação à primeira premissa tida como equivocada, o SPS

apresentou as seguintes considerações:

a. A SEP se ancora na deliberação tomada na AGE para concluir não ter

havido indícios convergentes e suficientes de irregularidades praticadas

pelos administradores e controladores da JBS;

b. Em primeiro lugar, é importante esclarecer que a atuação da Companhia

visando à responsabilização dos acionistas controladores sequer dependia

de deliberação em assembleia geral;

c. Como se sabe, o ajuizamento de ação de responsabilidade contra o

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 7

acionista controlador independe de deliberação da assembleia geral (art.

246 da Lei das S.A.), ao contrário do que ocorre em relação ao

ajuizamento de ação contra administradores (art. 159 da Lei das S.A.);

d. Trata-se de aspecto amplamente reconhecido pela doutrina e pela

jurisprudência, como, inclusive, concluiu o Prof. Dr. Marcelo von Adamek,

que analisou a questão em seu parecer jurídico, o qual se encontra anexo

ao presente recurso (doc. 1565574);

e. Em virtude dessa diferença, a administração da JBS poderia, há anos, ter

pleiteado tutela indenizatória em face dos acionistas controladores. Ela

não o fez justamente porque o acionista controlador orienta os órgãos da

administração, como expressamente dispõe o art. 116 da Lei das S.A.;

f. Já antevendo que a exigência de prévia deliberação em assembleia geral

poderia esvaziar a ação de responsabilidade contra o controlador – o qual

poderia orientar os administradores a não convocar o conclave ou

inviabilizar, com seus votos, a aprovação da referida deliberação –, a Lei

das S.A. atribuiu aos acionistas minoritários legitimidade extraordinária

para ajuizar a ação contra o controlador sem a necessidade de prévia

deliberação assemblear;

g. A diferenciação dos regimes estabelecidos pelo legislador para ambas as

ações de responsabilidade encontra plena justificativa na sistemática da

lei. Enquanto na ação de responsabilidade contra o administrador, o § 2º

do artigo 159 da Lei das S.A. determina que o administrador seja

substituído na mesma assembleia como uma medida para evitar possível

interferência na condução do processo contra ele próprio, isso não seria

possível com relação ao acionista controlador;

h. Isso porque, ainda que a legislação exigisse prévia deliberação assemblear

e determinasse antecipadamente ser hipótese de impedimento de voto, o

controlador continuaria tendo meios de interferir indevidamente na

condução do processo movido pela Companhia – como, de fato, ocorreu no

caso concreto, o que reforça a acertada escolha do legislador de conferir

ao acionista minoritário a prerrogativa de fazê-lo;

i. Para além dessa questão de ordem jurídica – a desnecessidade de

realização de assembleia geral para o ajuizamento de ação contra o

controlador –, a SEP concluiu equivocadamente que a instauração da Nova

Arbitragem e o pedido de extinção do Procedimento Arbitral foram

resultado do mero cumprimento da deliberação da AGE;

j. Como visto, ao convocar a assembleia geral para deliberar a respeito da

propositura de ação de responsabilidade em face dos administradores e

acionistas controladores, a Administração da Companhia alertou os

acionistas a respeito dos riscos e desvantagens envolvidos na propositura

de uma nova arbitragem, considerando a existência de um procedimento

em estágio avançado, movido por acionistas minoritários e versando sobre

a mesma causa de pedir;

k. A bem da verdade, a Administração da JBS – talvez, intencionalmente para

dissuadir uma ação na forma do art. 159 da Lei das S.A. – não deixou clara

uma questão fundamental: a possível coincidência da causa de pedir

referia-se apenas à ação de responsabilidade contra o controlador, dado

que o Procedimento Arbitral não envolvia a responsabilidade dos exadministradores;

l. Com efeito, a Ordem do dia da AGE convocada pela Administração da JBS

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 8

incluía, ainda, o seguinte item:

“(viii) na hipótese de aprovação da deliberação objeto do item (vi) e/ou do item

(vii), deliberar que caberá à administração avaliar e tomar as medidas

pertinentes a essa matéria segundo o interesse social, inclusive avaliar a

propositura de novas demandas ou a participação da Companhia nos

Procedimentos CAM 93/17 e 110/18 em curso perante a Câmara de Arbitragem

do Mercado.”

m. Embora sequer fosse necessário, uma vez que, por força de lei, cumpre à

administração avaliar a melhor forma de efetivar as deliberações da

assembleia geral no interesse da companhia, a inclusão desse item tinha o

propósito exclusivo de conferir uma segurança adicional aos

administradores para implementar a decisão da AGE;

n. Ao contrário do que afirmam a SEP e a Companhia, a retirada do item (viii)

da ordem do dia da AGE em nada altera essa conclusão. A AGE não

retirou, em nenhuma medida, a discricionariedade conferida por lei à

administração da Companhia. Ela não deliberou a propositura de uma

nova demanda nos termos do art. 246 da Lei das S.A., tampouco a

extinção do Procedimento Arbitral;

o. A propósito, as preocupações centrais manifestadas publicamente pelo

BNDESPar com a inclusão do item (viii) na ordem do dia da AGE eram de

duas ordens. A primeira delas era a de que sua inclusão –

reconhecidamente dispensável, “pois seu comando decorre de lei” –

servisse como chancela para que os administradores, orientados pelo

controlador, frustrassem as deliberações aprovadas na AGE relacionadas à

propositura da ação de responsabilidade civil contra os administradores,

ainda não intentada. É o que se depreende da correspondência enviada

por tal acionista à Companhia (doc. 1565577);

p. A insatisfação do BNDESPar acerca da ausência de medidas adotadas pela

Companhia para a responsabilização de seus ex-administradores era

evidente, tendo enfatizado que “no que toca a responsabilidade dos

administradores atuais, causa espécie que, no ano de 2020, ainda possa

remanescer tamanha resistência e ponderações inesgotáveis para que a

companhia possa reaver recursos desviados para propina”;

q. Com relação à responsabilização dos acionistas controladores, contudo, o

BNDESPar limitou-se a apontar que a Arbitragem dos Minoritários, que

tratava da responsabilidade contra os controladores, era sigiloso, razão

pela qual não teria informações suficientes a seu respeito;

r. A decisão da Administração deveria, portanto, ter privilegiado o melhor

interesse da JBS. Nesse sentido, considerando a manifestação expressa na

proposta submetida à AGE, a conduta esperada, mais alinhada ao

interesse social, seria “a participação da Companhia nos Procedimentos

CAM 93/17 e 110/18 em curso perante a Câmara de Arbitragem do

Mercado”, no que concerne à responsabilidade contra os controladores,

sem prejuízo de iniciar ação de responsabilidade contra os

administradores, como deliberou a assembleia geral;

s. Dessa forma, seria possível buscar o ressarcimento da JBS por todos os

prejuízos sofridos – e não apenas parte –, o mais rápido possível, sem

desperdiçar tudo o que já fora produzido e ao menor custo e exposição a

risco para a Companhia;

t. Conforme exposto na Reclamação, a instauração da Nova Arbitragem

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 9

provou-se substancialmente mais onerosa para a Companhia, que passou

a se sujeitar inclusive ao risco de sucumbência, que não é nada

desprezível, devido aos valores bilionários envolvidos na causa;

u. Além disso, a Companhia arcará com todos os custos inerentes à Nova

Arbitragem, além daqueles necessários para a instrução processual,

inclusive a contratação de pareceres jurídicos e eventuais peritos. Na

Arbitragem dos Minoritários, que se encontrava em estágio muito mais

avançado, todos esses custos estavam sendo suportados pelo recorrente;

v. Ademais, a Nova Arbitragem tem objeto mais restrito do que a Arbitragem

dos Minoritários, não englobando os prejuízos bilionários sofridos pela

Companhia em razão da Incorporação da Bertin, da ordem de R$10

bilhões;

w. A Nova Arbitragem inclui um pedido contraposto dos para

que a JBS os indenize por parcela da multa de R$10,3 bilhões prevista no

acordo de leniência por eles celebrado, pedido este que não foi sequer

formulado no âmbito da Arbitragem dos Minoritários;

x. a Nova Arbitragem corre o risco de ser extinta em razão da prescrição, na

forma do art. 287, II, da Lei das S.A., conforme arguido pelos controladores

em resposta ao requerimento da Nova Arbitragem (doc. 1565578), uma

vez que sua instauração se deu mais de 3 anos após os acordos de

colaboração virem à tona e de os ilícitos terem sido descobertos. Já a

Arbitragem dos Minoritários foi iniciada dentro do prazo legal, não

havendo qualquer dúvida a esse respeito, ou seja, a Nova Arbitragem

representa um risco concreto da Companhia não sofrer qualquer tipo de

reparação, que dirá uma reparação justa;

y.

z.

II.3.c Da segunda premissa

13. Com relação à segunda premissa tida como equivocada, o SPS

apresentou as seguintes considerações:

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 10

a. Ao longo dos Pareceres Técnicos, a SEP concluiu que, em virtude da

aplicação da business judgment rule, as decisões tomadas pelos

administradores teriam sido informadas, refletidas e desinteressadas. Ao

proceder dessa forma, a SEP utilizou um padrão de revisão de condutas

baseado essencialmente no exame do cumprimento do dever de

diligência, previsto no artigo 153 da Lei das S.A.;

b. Com a devida vênia, a referida análise mostra-se insuficiente e

inadequada para avaliar a postura dos administradores diante do contexto

apontado pela Reclamação. Como se sabe, o padrão de revisão de

condutas à luz do artigo 153 e dos artigos 154 e 155, II da Lei das S.A. é

substancialmente distinto;

c. Rever aspectos procedimentais é insuficiente quando se trata de aferir se

os administradores agiram com lealdade e em conformidade com o

interesse social, pois os administradores podem usar esses procedimentos

apenas para acobertar decisões contrárias ao interesse da companhia;

d. Ao aplicar a regra da decisão empresarial ao caso, a SEP violou

expressamente os precedentes desse Colegiado, segundo os quais a

business judgment rule não se aplica em situações relativas ao dever de

lealdade, tampouco nas situações relativas ao dever de atuar no interesse

social. Isso fica claro nos precedentes da CVM sobre esse tema, nos quais

constam ressalvas expressas a esse respeito:

“Existem, no entanto, situações em que, além de operações em que se tenha

interesse, o Poder Judiciário não aceita a aplicação da regra da decisão negocial.

Por exemplo, não se aceita a completa aplicação das decisões negociais,

alegando-se falta de competência ou de conhecimento. Também não são

protegidas pela regra da decisão negocial as decisões tomadas visando a

fraudar a companhia, ou seus acionistas, ou aquelas que não tenham sido

tomadas em boa fé”[1].

“A complementaridade entre os artigos 153 e 154 requer que se utilizem lentes

distintas para apurar meras falhas de diligência e episódios de desvio de poder.

Quando se avalia apenas diligência, o foco da discussão é o procedimento.

Nesse sentido, as decisões da CVM que buscaram sistematizar a business

judgment rule brasileira indicam que o referido teste não é aplicável a decisões

interessadas, nem aos casos em que existem evidências de fraude ou de má-fé.

Nota-se, portanto, que prévia ou concomitantemente à análise procedimental

pode-se verificar se existem indícios dos problemas que previnem a aplicação da

regra da decisão negocial.

Já o artigo 154 exige que o administrador adote não “apenas uma conduta

formalmente de acordo com os preceitos da LSA, mas, sim, materialmente em

linha com os seus preceitos”. Por tal motivo, o exame de desvio de poder não se

esgota em uma análise acerca da independência e do interesse do

administrador. Com efeito, para que o artigo 154 cumpra com a sua finalidade, a

revisão em casos de suspeita de desvio requer um olhar diferente e uma

consulta mais abrangente, que busque apurar se atos praticados pelos

administradores, ainda que formalmente corretos, buscavam de fato atingir fins

ilegais, contrários à Ordem pública ou aos interesses da companhia"[2].

“Ademais, independentemente da diligência com que foi conduzido o processo

decisório, a apreciação quanto à existência ou não de desvio de poder ou

finalidade, a meu ver, enseja certa apreciação de mérito quanto ao alinhamento

da decisão à lei e aos interesses da companhia. Como tive a oportunidade de me

manifestar no âmbito do PAS CVM nº RJ2016/573318, o exame do mérito de

decisão negocial pela CVM é justificável quando o processo decisório, ainda que

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 11

regular, não refletir termos razoavelmente compreensíveis e racionais,

permitindo concluir pela atuação com desvio de finalidade ou apontando para

uma atuação desleal dos administradores”.

“Como aqui se trata de violação ao dever de lealdade, tampouco importa um

exame mais detido quanto à adoção de procedimentos de governança

corporativa e de controles internos adequados para o processo de tomada de

decisão. Isso porque, comprovada a atuação dolosa do acusado, ultrapassa-se a

primeira camada de proteção ao administrador garantida pelo princípio da boafé, afastando-se, assim, a regra de proteção à decisão negocial (business

judgment rule).

No presente caso, no entanto, os procedimentos – duvidosos – utilizados pelo

acusado no processo de tomada de decisão foram, na realidade, o meio hábil

empregado para viabilizar o estratagema”[3].

“[I]ndependentemente da diligência com que foi conduzido o processo decisório,

a apreciação quanto à existência ou não de desvio de poder ou finalidade, a meu

ver, enseja certa apreciação de mérito quanto ao alinhamento da decisão à lei e

aos interesses da companhia. Como tive a oportunidade de me manifestar no

âmbito do PAS CVM nº RJ2016/573318, o exame do mérito de decisão negocial

pela CVM é justificável quando o processo decisório, ainda que regular, não

refletir termos razoavelmente compreensíveis e racionais, permitindo concluir

pela atuação com desvio de finalidade ou apontando para uma atuação desleal

dos administradores.”[4].

e. Quando analisada sob a ótica do dever de lealdade e do dever de atuar no

interesse da companhia, a conduta da Administração não se sustenta.

Como visto, a justificativa mencionada pela Administração da Companhia

para a instauração da Nova Arbitragem e extinção da Arbitragem dos

Minoritários foi a orientação dada por um comitê especial ad hoc, que foi

constituído para analisar a questão. Contudo, a recomendação desse

comitê não tem nenhuma credibilidade;

f. Em tese, o comitê ad hoc era composto somente por membros

independentes do Conselho de Administração:

, , ,

e ;

g. Contudo, é sabido que alguns desses membros têm notórias relações com

o Grupo J&F, acionista controlador da Companhia. O Sr. ,

por exemplo, atua no Grupo J&F há anos e assumiu a frente das empresas

durante a prisão dos acionistas controladores. O Sr. , por

sua vez, tem relação familiar com o Sr. , provável

receptor de propinas da J&F, segundo o Ministério Público Federal;

h. O enquadramento desses conselheiros como independentes, nos termos

do Regulamento do Novo Mercado da B3, já foi, inclusive, questionado

pelos acionistas minoritários da Companhia. Tal enquadramento foi,

inclusive, rejeitado pela maioria dos minoritários em assembleia geral

(AGE de 30.10.2020) e só foi aprovado com o voto dos próprios acionistas

controladores;

i. Nesse ponto, cabe abrir um parêntese para ressaltar que, mesmo quando

a conduta dos administradores deve ser analisada sob uma perspectiva

estritamente procedimental – o que, repita-se, segundo a jurisprudência

consolidada da CVM, não é o caso nas acusações de violação aos artigos

154 e 155 da Lei das S.A. –, o julgador não pode se eximir de analisar se

os procedimentos adotados não foram mero expediente para criar uma

falsa aparência de normalidade e respeito à lei e ao interesse social;

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 12

j. A falta de independência de comitês ou conselheiros independentes é um

dos típicos problemas que inviabiliza a proteção a princípio conferida pelas

soluções procedimentais usualmente utilizadas no direito societário;

k. Assim, embora formalmente cumprido o procedimento de submissão à

avaliação de um comitê supostamente independente, na essência, a

administração decidiu atuar em favor dos acionistas controladores. A

despeito de ter reconhecido, na proposta submetida à AGE, que tinha

alternativas à disposição, mais benéficas à Companhia do que o início da

Nova Arbitragem, a administração privilegiou interesses outros que não os

da própria JBS;

l. A decisão da AGE, como bem se viu, no que concerne à responsabilidade

civil dos controladores, poderia ter sido cumprida mediante a atuação

proativa na Arbitragem dos Minoritários já existente, sem que a

Companhia (i) se expusesse aos riscos de um novo procedimento; (ii)

desperdiçasse o que foi produzido, além dos custos incorridos, na

Arbitragem dos Minoritários até o momento; (iii) se sujeitasse ao risco de

prescrição na Nova Arbitragem; e (iv) se sujeitasse ao risco de ser

condenada em um pedido contraposto bilionário que não havia na

Arbitragem dos Minoritários;

m. Não há dúvidas, portanto, de que a orientação dada pelo comitê especial

ad hoc – formado, como visto, por membros ligados aos acionistas

controladores – foi absolutamente contrária ao interesse social da JBS;

n. A bem da verdade, como já mencionado, a opção por ingressar com a

Nova Arbitragem, com o subsequente pedido de extinção do Procedimento

Arbitral, teve dois propósitos claros: (i) impedir o julgamento de mérito dos

danos a ela causados em razão da Incorporação da Bertin; e (ii) levar a

uma ilegal compensação de valores em relação aos danos a ela causados

pelos atos de desvio de recursos confessados nos acordos de colaboração

premiada; e

o. Com efeito, a decisão da AGE apenas obrigava a Companhia a ingressar

com nova arbitragem relacionada à responsabilização de seus exadministradores – não contemplada pela Arbitragem dos Minoritários.

II.3.d. Da Conclusão

14. O SPS conclui, portanto, que não lhe parece “adequadamente

fundamentada a conclusão da SEP de que o ajuizamento da Nova Arbitragem e a

extinção do Procedimento Arbitral foram medidas adotadas pela administração em

prol do interesse social e em proteção aos direitos da Companhia.”. Além disso, a

seu ver, a SEP “violou o entendimento prevalecente do Colegiado dessa Autarquia

de que tal padrão de revisão é inaplicável a casos relativos ao dever de lealdade e

ao dever de atuar no interesse da companhia.”.

15. Nesse sentido, o SPS reitera o entendimento de que seria inequívoca a

violação aos arts. 154 e 155, II, da Lei das S.A. pelos administradores da Companhia,

bem como aos arts. 116, parágrafo único, e 117 da Lei das S.A. pelos acionistas

controladores, “que claramente têm orientado a Companhia a obstruir o curso

regular do Procedimento Arbitral, inviabilizando o adequado ressarcimento da JBS”.

16. Deste modo, requer seja conhecido e acolhido seu recurso pelo

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 13

Colegiado para que a SEP “possa aprofundar as investigações dos fatos narrados na

Reclamação e formular acusação contra os administradores e controladores da

Companhia por violações à Lei das S.A.”.

II.4 Da Consulta

17. Em seu expediente, o SPS solicita que o Colegiado, independentemente

da decisão proferida, também receba o recurso na forma de consulta, nos termos do

art. 13 da Lei nº 6.385/1976 e do art. 4º, §8º, da Resolução CVM nº 45/2021,

considerando o que se segue:

a. É fundamental que, diante das dúvidas que o tema tem demandado, o

Colegiado dessa Autarquia, com sua expertise técnica, oriente o mercado

acerca da correta interpretação da legislação societária sobre a ação de

responsabilidade civil contra o controlador. Para tanto, o Fundo SPS vem

requerer a essa Autarquia a confirmação de seu entendimento acerca de

quatro questões atinentes ao tema;

b. Como visto acima, o regime legal estabelecido para o ajuizamento de ação

de responsabilidade contra o acionista controlador prevê a

desnecessidade de autorização da assembleia geral (art. 246 da Lei das

S.A.), ao contrário do que ocorre em relação ao ajuizamento de ação

contra administradores (art. 159 da Lei das S.A.);

c. A diferença é justificada por uma razão de natureza lógica, e reconhecida

de maneira uníssona pela doutrina: uma vez que o acionista controlador

prevalece nas assembleias gerais, não haveria propósito em aguardar a

sua manifestação para que a companhia ou o acionista minoritário

estivessem autorizados a pleitear em juízo o seu ressarcimento;

d. Assim, a Lei das S.A., antevendo que a exigência de prévia deliberação em

assembleia geral poderia esvaziar a ação de responsabilidade contra o

controlador, atribuiu aos acionistas minoritários legitimidade

extraordinária para ajuizar a ação contra o controlador sem a necessidade

de prévia deliberação assemblear; e

e. Tal prerrogativa conferida aos acionistas minoritários no âmbito da ação

prevista no art. 246 da lei também se justifica na medida em que (i) o

administrador não teria, em regra, incentivos para processar o acionista

controlador que o elegeu; e (ii) o controlador teria meios de interferir

indevidamente na condução do processo movido pela própria companhia.

18. Assim sendo, requer a confirmação da CVM acerca do seguinte

entendimento:

i. Nos termos do art. 246 da Lei das S.A., não há necessidade de prévia

deliberação da assembleia geral para propositura, pelo acionista

minoritário, de ação de responsabilidade civil em face de acionista

controlador por danos causados à companhia controlada; e

ii. A propositura, pela companhia, de ação de responsabilidade contra o seu

acionista controlador após a propositura de ação de responsabilidade

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 14

promovida pelos acionistas minoritários, com base e nos estritos termos

do art. 246 da Lei nº 6.404/1976, não acarreta a automática extinção da

ação de responsabilidade movida e conduzida pelos minoritários.

III. DA ANÁLISE

III.1. Recurso

19. Inicialmente, destaca-se que o recurso é tempestivo, nos termos do art.

2º da Resolução CVM nº 46/2021.

20. Como relatado, o SPS fundamenta o seu recurso sob a alegação de que

a decisão exarada pela SEP teria se baseado em duas premissas equivocadas, quais

sejam:

i. A SEP não fundamentou sua conclusão de que a assembleia geral teria

determinado o ingresso de Nova Arbitragem e a extinção da Arbitragem

dos Minoritários, afastando a possibilidade de os administradores aderirem

a esta última; e

ii. A SEP restringiu sua análise da conduta dos administradores tão somente

ao cumprimento de aspectos procedimentais, sob a ótica da regra de

decisão empresarial, o que, de acordo com os precedentes do Colegiado

desta Autarquia, não se aplica a situações envolvendo dever de atuar no

interesse da companhia (art. 154 da Lei das S.A.) e dever de lealdade (art.

155, II da Lei).

21. Entretanto, não assiste razão ao Reclamante, como veremos adiante.

22. De acordo com a cronologia dos fatos, no ano de 2017, ocasião em que

foram celebrados os acordos de colaboração premiada entre os controladores da JBS

e o Ministério Público Federal, foi convocada AGE pela Companhia, por requerimento

do acionista BNDESPar, para fins de, entre outros, discutir e deliberar “acerca das

medidas a serem tomadas pela Companhia com vistas à defesa de seus direitos e

interesses, inclusive com relação às responsabilidades por prejuízos causados à

Companhia por administradores, ex-administradores e controladores envolvidos nos

atos ilícitos confessados nos Acordos de Colaboração Premiada e outros acordos

cuja celebração foi divulgada em Comunicados ao Mercado e Fatos Relevantes

publicados pela JBS”.

23. O Edital foi publicado em 26.07.2017 e a AGE convocada para realizar-se

em 01.09.2017 (doc. 1435195).

24. Entretanto, consoante divulgado por meio de Fato Relevante de

01.09.2017 (doc. 1435198), referida AGE não chegou a ser instalada em razão de

decisão judicial proferida pelo TRF-3, segundo a qual, considerando previsão de

cláusula compromissória no estatuto social da Companhia, a AGE deveria ficar

suspensa até ulterior e definitiva decisão do tribunal arbitral constituído para dirimir

disputa acerca da possibilidade de os acionistas controladores da JBS votarem

naquela deliberação (Procedimento CAM 94/17).

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 15

25. Paralelamente, ainda em setembro de 2017, foi instaurado o

Procedimento Arbitral nº 93/17, por requerimento do acionista

e da (esta posteriormente excluída), com

base no art. 246, §1º, “b”, da Lei nº 6.404/1976, conforme documento sob o

número 1345623, datado de 15.08.2017 (Procedimento CAM 93/17).

26. Posteriormente, em junho de 2018, o requereu a instauração de

outro procedimento arbitral (Procedimento Arbitral nº 110/18, fls. 12 a 23 do

doc. 1345623), em face dos mesmos requeridos, por fatos conexos ao citado

Procedimento CAM 93/17, de sorte que os dois procedimentos arbitrais foram

reunidos e passaram a tramitar conjuntamente (em conjunto, “Arbitragem dos

Minoritários”).

27. Ocorre que, consoante divulgado por meio de Fato Relevante de

23.09.2020 (doc. 1435224), uma vez findo o citado Procedimento CAM 94/17 (com a

decisão de que os acionistas controladores estavam impedidos de votar em qualquer

assembleia da Companhia que versasse sobre a propositura de ações de

responsabilidade contra eles próprios), em 18.09.2020 o BNDESPar enviou nova

carta à JBS, para fins da convocação de assembleia geral extraordinária, com base

no art. 123, parágrafo único, alínea c, da Lei nº 6.404/1976, para tratar da seguinte

matéria:

“discussão e deliberação do ingresso de ação de responsabilidade em face de

, ,

e , ex-administradores da Companhia, e do

controlador direto e/ou indireto da Companhia, na forma do artigo 159 e 246 da

Lei n.º 6.404/76, com vistas à defesa de seus direitos e interesses, inclusive com

relação às responsabilidades por prejuízos causados à Companhia por

administradores, ex-administradores e controladores envolvidos nos atos ilícitos

confessados nos Acordos de Colaboração Premiada e outros acordos cuja

celebração foi divulgada em Comunicados ao Mercado e Fatos Relevantes

publicados pela JBS.”.

28. Diante disso, a JBS procedeu à convocação de AGE para o dia

30.10.2020, incluindo, dentre a ordem do dia, os seguintes itens (vi) e (vii):

“(vi) por requerimento apresentado pela acionista BNDES Participações S.A. –

BNDESPAR, com fundamento no artigo 123, parágrafo único, “c” da Lei

6.404/76, deliberar sobre o ingresso de ação de responsabilidade em face de

e , ex-administradores da

Companhia, e do controlador direto e/ou indireto da Companhia, na forma do

artigo 159 e 246 da Lei nº 6.404/76, com vistas à defesa de seus direitos e

interesses, inclusive com relação às responsabilidades por prejuízos causados à

Companhia por administradores, ex-administradores e controladores envolvidos

nos atos ilícitos confessados nos Acordos de Colaboração Premiada e outros

acordos cuja celebração foi divulgada em Comunicados ao Mercado e Fatos

Relevantes publicados pela JBS;

(vii) por requerimento apresentado pela acionista BNDES Participações S.A. –

BNDESPAR, com fundamento no artigo 123, parágrafo único, “c” da Lei

6.404/76, deliberar sobre o ingresso de ação de responsabilidade em face de

e , ex administradores

da Companhia, na forma do artigo 159 da Lei n. 6.404/76, com vistas à defesa

de seus direitos e interesses, inclusive com relação às responsabilidades por

prejuízos causados à Companhia por administradores, ex-administradores e

controladores envolvidos nos atos ilícitos confessados nos Acordos de

Colaboração Premiada e outros acordos cuja celebração foi divulgada em

Comunicados ao Mercado e Fatos Relevantes publicados pela JBS.”

29. Consoante se verifica do edital de convocação para a AGE de 30.10.2020

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 16

(doc. 1435236), foi incluído ainda o item (viii), de seguinte teor:

“(viii) na hipótese de aprovação da deliberação objeto do item (vi) e/ou do item

(vii), deliberar que caberá à administração avaliar e tomar as medidas

pertinentes a essa matéria segundo o interesse social, inclusive avaliar a

propositura de novas demandas ou a participação da Companhia nos

Procedimentos CAM 93/17 e 110/18 em curso perante a Câmara de Arbitragem

do Mercado.”

30. Ademais, em manifestação anexa à Proposta da Administração para a

referida AGE (Anexo V, fls. 43 a 46 do doc. 1435239), a Administração da JBS

recomendou aos acionistas que votassem contrariamente ao ajuizamento de nova

ação de responsabilidade objeto dos itens (vi) e (vii) da ordem do dia, considerando

notadamente que:

a. No entendimento da Companhia e de seus assessores jurídicos, os

Procedimentos Arbitrais nº 93/17 e nº 110/18, em curso, “têm o mesmo

objeto e estão fundadas nos mesmos fatos que a ação de responsabilidade

sobre a qual os acionistas da Companhia deverão deliberar na assembleia

geral extraordinária ora convocada. Essa circunstância é relevante para a

análise da matéria pelos acionistas, porque cria riscos jurídicos para o

início de eventual nova demanda e elimina suas potenciais vantagens”;

b. Segundo a análise dos assessores jurídicos da Companhia, “eventual nova

ação com essas características poderia ser extinta no início do

procedimento, em razão da semelhança com as arbitragens em curso

(litispendência). Ainda que isso não ocorresse, a Companhia não poderia

ser reparada duas vezes pelos mesmos supostos danos que já são objeto

das arbitragens iniciadas”;

c. Ações de responsabilidade civil contra acionistas controladores ou

administradores exigem a comprovação, pelo autor da ação, de conduta

contrária à lei, dano e nexo de causalidade. Conforme os assessores

jurídicos da Companhia, “os acordos de colaboração e leniência têm

finalidades específicas e não oferecem todos os elementos jurídicos

necessários para a propositura de uma ação de responsabilidade em

virtude dos fatos que deles são objeto.”;

d. Em caso de insucesso da demanda, além de arcar com todas suas

despesas, o autor da ação corre risco de ser condenado a ressarcir as

despesas da parte contrária e a pagar honorários de sucumbência, em

valor arbitrado pelo juízo competente, assim como corre o risco de ser

condenado em virtude de eventuais pedidos contrapostos, apresentados

pela parte contrária;

e. Diante desse quadro, tendo em conta principalmente as arbitragens em

curso, a Administração e seus assessores jurídicos “não vislumbram

vantagens para a JBS com a propositura de nova ação de responsabilidade

relacionada aos fatos que são objeto do acordo de colaboração e leniência.

Por outro lado, existem riscos concretos associados a eventual nova

demanda, cujos fundamentos não foram demonstrados pelo BNDESPAR e

tampouco decorrem diretamente dos acordos celebrados com as

autoridades.”.

31. Em 19.10.2020, a JBS divulgou Fato Relevante informando o

recebimento de pedido de esclarecimento do BNDESPar acerca do item (viii) da

ordem do dia constante do edital de convocação para a AGE de 30.10.2020, bem

como a respectiva resposta da Companhia (doc. 1435294).

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 17

32. Como destacado pelo SPS em seu recurso, de fato, o BNDESPar expôs

em seu pedido de esclarecimento à JBS a sua preocupação de que a inclusão do

item (viii) na ordem do dia da AGE, pela Administração da Companhia, pudesse

frustrar as deliberações aprovadas no conclave relacionadas à propositura da ação

de responsabilidade civil contra os administradores, prevista no art. 159 da Lei nº

6.404/1976, ainda não intentada. Entretanto, a partir de uma leitura mais atenta da

carta apresentada pelo BNDESPar, é possível verificar que sua preocupação não se

limitava à eventual possibilidade de a Administração da Companhia deixar de

promover a ação de responsabilidade de que trata o citado art. 159 da Lei nº

6.404/1976, mas também quanto à ação de que trata o art. 246 da Lei, igualmente

prevista no item (vi) da ordem do dia da AGE.

33. Em sua Carta DIR4 nº 36/2020 e DIR6 nº 04/2020, de 15.10.2020 (fls. 3 a

10 do doc. 1435294), o BNDESPar expressamente externa a sua preocupação com a

instauração de ambas as ações de responsabilidade, conforme trecho abaixo

reproduzido:

“Dessa forma, cumpre à BNDESPAR salientar ao Conselho de Administração e à

Diretoria da JBS o seguinte:

a) A ação de responsabilidade em face dos administradores e a ação de

responsabilidade em face dos acionistas controladores da Companhia

não se confundem e são justificadas em fundamentos legais distintos, devendo

ambas serem iniciadas pela JBS como parte autora caso os itens (vi) e

(vii) da ordem do dia sejam aprovados;

b) A partir da aprovação dos itens (vi) e (vii) os atuais administradores da JBS

tem o dever legal de ingressar com ação de responsabilidade em face dos exadministradores da Companhia no prazo de 3 (três) meses contados da

deliberação assemblear, sob pena de caracterizar-se conduta omissiva grave

que infringiria os deveres fiduciários de diligência e lealdade os quais os atuais

administradores têm para com a Companhia e a coletividade de seus acionistas,

caracterizando-se infração grave, nos termos do artigo 1º, I, Anexo 64 da

Instrução CVM n° 607/2019, especialmente considerando que tais exadministradores já confessaram a prática de ilícitos penais enquanto

administradores da JBS e às custas dos cofres da Companhia, que, conforme tais

confissões, realizou doações eleitorais ilegais e pagamento de notas frias para

suportar as atividades criminosas de tais ex-administradores.” (grifamos)

34. Do mesmo modo, por meio da Carta DIR 4 nº 37/2020, de 27.10.2020

(doc. 1565575), o BNDESPar, ao apresentar a sua intenção pública de voto a

respeito, entre outros, do item (vi) da ordem do dia da AGE, assim manifestou-se:

“Intenção de voto da BNDESPAR: Votar favoravelmente a cada uma das

2 (duas) medidas a seguir:

1. promoção, pela Companhia, em até 90 (noventa) dias da realização da

AGE, de ação de responsabilidade civil contra os ex-administradores da

Companhia, e pelos

prejuízos causados ao seu patrimônio em razão dos atos ilícitos

confessados no âmbito do Acordo de Colaboração Premiada e do Acordo de

Leniência celebrados junto ao Ministério Público Federal, nos termos do

artigo 159 da Lei nº 6.404/76, com o consequente impedimento das

referidas pessoas, nos termos do §2º deste mesmo artigo; e

2. promoção, pela Companhia, em até 90 (noventa) dias da realização

da AGE, de ação de responsabilidade civil contra os seus acionistas

controladores, nos termos do artigo 246 da Lei nº 6.404/76, pelos

prejuízos causados ao seu patrimônio em razão dos atos ilícitos

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 18

confessados no âmbito do Acordo de Colaboração Premiada e do Acordo de

Leniência celebrados junto ao Ministério Público Federal.” (grifamos)

35. Por sua vez, em sua resposta à Carta DIR4 nº 36/2020 e DIR6 nº 04/2020

(fls. 11 a 16 do doc. 1435294), a Companhia buscou esclarecer que, ao acrescentar

o item (viii) na ordem do dia da AGE, ela não pretendeu “abrir caminho para negar

cumprimento a eventuais resoluções dos acionistas. A JBS apenas propõe que, em

caso de aprovação dos itens sugeridos pelo BNDESPAR, a assembleia geral confira

segurança de que caberá aos administradores a tarefa de definir a melhor maneira

de implementar a decisão majoritária, com a correspondente responsabilidade.

Portanto, a inclusão desse item na pauta da AGE é medida de prudência e

transparência, porque deixa claro aos acionistas que a administração da JBS

implementará os itens ‘vi’ e ‘vii’, caso aprovados, na defesa do melhor interesse da

Companhia.”.

36. Defendeu a Companhia que, caso aprovada a propositura de ação de

responsabilidade com fundamento nos artigos 159 e 246 da Lei nº 6.404/1976, bem

como a matéria objeto do item (viii) da ordem do dia, competiria à administração da

JBS avaliar a maneira de implementar as deliberações dos acionistas, visando seu

melhor cumprimento. Observou que tal tarefa não se restringiria à escolha do

melhor “momento” de ajuizar medida de responsabilidade, como aventado pelo

BNDESPar, abrangendo, sobretudo, “a decisão de (i) propor nova ação, ainda que

com o mesmo objeto dos procedimentos arbitrais nº 93/17 e nº 110/18; (ii) propor

medida indenizatória conexa a esses procedimentos; ou (iii) requerer o ingresso da

JBS no polo ativo dessas arbitragens, entre outras alternativas a serem avaliadas

pela Companhia, sob orientação de seus assessores legais.”.

37. Conforme destacado no PARECER TÉCNICO Nº 34/2022-CVM/SEP/GEA-4,

as manifestações exaradas pela Administração da JBS por ocasião da convocação da

AGE evidenciam, em verdade, um alinhamento com as preocupações externadas

pelo Reclamante acerca das possíveis vantagens e desvantagens para a Companhia

relacionadas à instauração da ação de responsabilização de que trata o art. 246,

proposta pelo BNDESPar e submetida à deliberação dos acionistas na citada

assembleia geral, convocada nos termos do art. 123, parágrafo único, “c” da Lei nº

6.404/76.

38. Não obstante, segundo consignado na ata da AGE realizada em

30.10.2020 (doc. 1435296), o item (vi) foi “aprovado por maioria de votos dos

presentes, registrando-se as abstenções e que a acionista controladora J&F

Investimentos S.A. ("J&F") não exerceu seu direito de voto, pelas razões constantes

em sua manifestação escrita, o ingresso de ação de responsabilidade em face de

e , ex-administradores da

Companhia, e do controlador direto e/ou indireto da Companhia, na forma dos

artigos 159 e 246 da Lei nº 6.404/76. O acionista SPS I Fundo de Investimento em

Ações manifestou voto favorável a este item no que diz respeito ao artigo 159 da Lei

no. 6.404/76 e rejeitando o item no que diz respeito ao artigo 246;”.

39. Também o item (vii) foi aprovado por maioria de votos, registrando-se

“as abstenções e que J&F se absteve de seu direito de voto, pelas razões constantes

em sua manifestação escrita, o ingresso de ação de responsabilidade em face de

e , ex-administradores da

Companhia, na forma do artigo 159 da Lei n. 6.404/76.”.

40. Por sua vez, o item (viii) foi retirado de pauta, por maioria de votos dos

presentes, registrando-se as abstenções.

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 19

41. A decisão assemblear foi contrária à própria orientação da Administração

da Companhia, que expressamente sugeriu a rejeição dos itens (vi) e (vii) da ordem

do dia, porém a matéria restou aprovada pela maioria dos acionistas da Companhia,

sem o voto do acionista controlador, impedido por força da decisão proferida no

Procedimento CAM 94/17.

42. Dada a conjuntura acima, reiteramos o entendimento exarado no

PARECER TÉCNICO Nº 34/2022-CVM/SEP/GEA-4, no sentido de que a deliberação

tomada na AGE de 30.10.2020 retirou da Administração da JBS a discricionariedade

quanto à eventual adesão à Arbitragem dos Minoritários, alternativamente à

instauração de novo procedimento arbitral, em linha com o defendido pelo

Reclamante e também aventado pela própria Administração da Companhia, entre

outras alternativas, consoante refletido no item (viii) da ordem do dia, retirado de

pauta por decisão da maioria dos acionistas.

43. Como visto nos itens 32 a 34 acima, ao contrário do que pressupõe o

SPS, as cartas enviadas à JBS pelo BNDESPar evidenciam que a decisão da AGE, pela

aprovação dos itens (vi) e (vii) da ordem do dia, conforme proposta do BNDESPar,

determinava à Administração da Companhia a ingressar, como parte autora, com

ação de responsabilidade civil que visasse não somente à responsabilização de seus

ex-administradores, como também à responsabilização de seus controladores,

previstas, respectivamente, nos arts. 159 e 246 da Lei nº 6.404/1976.

44. Se, de fato, a preocupação do BNDESPar residisse apenas na instauração

da ação de responsabilidade de que trata o art. 159 da Lei nº 6.404/1976, poderia o

mesmo, assim como os demais acionistas minoritários presentes à AGE, diante das

ponderações apresentadas pela Administração da JBS, terem acompanhado o SPS

em seu voto, isto é, terem manifestado voto favorável ao item (vi) no que diz

respeito ao art. 159 da Lei e rejeitado o item no que diz respeito ao art. 246.

45. É importante ressaltar que, no PARECER TÉCNICO Nº 34/2022CVM/SEP/GEA-4, esta SEP sequer adentrou à questão de ordem jurídica referente à

necessidade ou não de realização de assembleia geral para o ajuizamento de ação

contra o controlador de que trata o art. 246 da Lei nº 6.404/1976. Concluímos

apenas que os administradores da JBS, em verdade, atuaram de forma a cumprir a

deliberação tomada pela maioria dos acionistas da Companhia na AGE de

30.10.2020, sendo certo que as deliberações tomadas em assembleia geral “são

vinculantes para os demais órgãos sociais e para os acionistas, e muitas vezes

constituem requisitos para que a companhia possa validamente se obrigar, mas

devem sempre ser executadas pela Diretoria, a quem privativamente compete a

representação da sociedade (art. 138, §1º, in fine) e, portanto, fazer atuar a vontade

da Assembleia e estabelecer relações jurídicas com terceiros”[5].

46. Em seu recurso, o SPS alega que a decisão da AGE, no que concerne à

responsabilidade civil dos controladores, “poderia ter sido cumprida mediante a

atuação proativa no Procedimento Arbitral já existente, sem que a Companhia (i) se

expusesse aos riscos de um novo procedimento; (ii) desperdiçasse o que foi

produzido, além dos custos incorridos, no Procedimento Arbitral até o momento; (iii)

se sujeitasse ao risco de prescrição na Nova Arbitragem; e (iv) se sujeitasse ao risco

de ser condenada em um pedido contraposto bilionário que não havia no

Procedimento Arbitral.”. Por outro lado, algumas dessas premissas foram

contestadas pela Companhia em sua manifestação a esta Autarquia (doc. 1378614),

sendo certo que se trata de matéria complexa, cuja análise invariavelmente

demandaria adentrar em questões jurídicas afetas ao próprio procedimento arbitral,

o que, s.m.j., levaria esta Autarquia a imiscuir-se em esfera que foge à sua

competência.

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 20

47. Inclusive, em sua decisão proferida em 25.02.2022, o Exmo. Ministro do

STJ, Sr. Marco Aurélio Belizze, apresentou as seguintes considerações quanto à

alegação do Reclamante de que a Arbitragem dos Minoritários seria mais ampla do

que a Nova Arbitragem, na medida em que esta última não cuidaria da incorporação

da Bertin S.A., um dos fatos contidos nos acordos de delação premiada (docs.

1487730 e 1467731):

"Esta assertiva, contudo, em tese, não encontra respaldo nos autos, pois, de

acordo com as alegações iniciais apresentadas pela JBS no Procedimento n.

186/21, embora não identificado, num primeiro momento, prejuízos daí

advindos, a companhia expressamente fez constar que os fatos relativos à

incorporação da Bertin S.A. constam dos Acordos de Colaboração e seus Anexos,

razão pela qual JBS se reserva no direito de, ao longo da instrução processual, e,

principalmente, por ocasião da especificação de provas, detalhar pedido de

indenização na hipótese de serem constatados eventuais danos à JBS."

48. Adicionalmente, segundo informado pela JBS, diante da decisão tomada

na AGE, a Administração teria tido o cuidado de tomar medidas para isolar o

processo de tomada de decisão sobre esses litígios da eventual interferência

indevida de seus controladores, e o fez especialmente no que diz respeito à

instauração da Nova Arbitragem, por meio da constituição de um Comitê

Independente, que teria sido “categórico ao recomendar a instauração, pela JBS, de

um novo procedimento arbitral contra os seus acionistas controladores,

administradores e ex-administradores, ante os termos da deliberação assemblear de

30/10/2020”. Informou, ainda, que tal Comitê era composto pelas mesmas pessoas

indicadas como membros independentes do Conselho de Administração, conforme

requisitos previstos no §1º do art. 16 do Regulamento do Novo Mercado, para fins de

tratar do assunto, de forma imparcial e adequada, no melhor interesse da

Companhia.

49. Por sua vez, o SPS alega que a recomendação desse comitê não teria

nenhuma credibilidade, sob o argumento de que ao menos dois desses membros,

em verdade, não se enquadrariam como membros independentes: o Sr.

(“atua no Grupo J&F há anos e assumiu a frente das

empresas durante a prisão dos acionistas controladores”) e o Sr.

(“tem relação familiar com o Sr. , provável receptor de propinas

da J&F, segundo o Ministério Público Federal”). Ressalta que o enquadramento

desses conselheiros como independentes, nos termos do Regulamento do Novo

Mercado da B3, já teria sido questionado por acionistas minoritários da Companhia,

sendo, inclusive, rejeitado pela maioria dos minoritários em assembleia geral de

30.10.2020 (itens (iv) e (v)), só tendo sido aprovado com o voto dos próprios

acionistas controladores.

50. De fato, na AGE realizada em 30.10.2020, foram ainda deliberados os

seguintes itens da ordem do dia:

“(iv) ratificar a eleição de membro efetivo do Conselho de Administração da

Companhia, eleito pelo Conselho de Administração em 13 de agosto de 2020

[Sr. ], para completar o mandato em curso, na forma do

artigo 150 da Lei 6.404/76 e do artigo 16, parágrafo 9º do Estatuto Social da JBS

e deliberar sobre seu enquadramento como conselheiro independente, na forma

do artigo 16 do Regulamento do Novo Mercado e do artigo 16, parágrafo 4° do

Estatuto Social da Companhia; e

(v) deliberar sobre o enquadramento do Sr.

como conselheiro independente, na forma do artigo 16

do Regulamento do Novo Mercado e do artigo 16, parágrafo 4° do Estatuto

Social da Companhia.”

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 21

51. Entretanto, segundo consignado em ata, ambas as matérias foram

aprovadas pela maioria dos votos dos acionistas presentes, registrando-se apenas a

manifestação contrária do BNDESPar e as abstenções. A AGE contou com a presença

de acionistas representando 72,24% do capital social total e votante da

Companhia[6], incluindo o próprio SPS, que, aparentemente, não apresentou

qualquer objeção ou ressalva à época (doc. 1435296).

52. Não se pode negar a importância da independência de membros que

compõem o conselho de administração ou comitês das companhias abertas, como

destacado pelo Reclamante. Todavia, no caso concreto, entendemos que inexistem

elementos suficientes e aptos a demonstrar, sem qualquer dúvida razoável, de que

a constituição e a recomendação realizada pelo referido Comitê acerca da

instauração da Nova Arbitragem configuraram “mero expediente para criar uma

falsa aparência de normalidade e respeito à lei e ao interesse social”, bem como não

se pode afirmar que a decisão, tendo em conta todo o contexto apresentado, não

tenha refletido “termos razoavelmente compreensíveis e racionais, permitindo

concluir pela atuação com desvio de finalidade ou apontando para uma atuação

desleal dos administradores”, como destacado em precedentes do Colegiado citados

pelo SPS em seu recurso.

53. Como visto, certamente, por ocasião da análise da reclamação, esta SEP

avaliou não apenas possível violação ao dever de diligência previsto no art. 153 da

Lei nº 6.404/1976, mas também eventual infração aos arts. 154 e 155, II da Lei nº

6.404/1976.

54. Não por outra razão que esta SEP concluiu, no parágrafo 61 do PARECER

TÉCNICO Nº 34/2022-CVM/SEP/GEA-4, que, diante de todo o contexto

apresentado, não restaria comprovado “que a decisão dos administradores da JBS

com relação à instauração da Nova Arbitragem tenha sido orientada com o

objetivo de beneficiar os acionistas controladores em detrimento dos

acionistas minoritários, tampouco tomada em violação aos deveres

fiduciários e eles impostos pela Lei nº 6.404/1976.” (grifamos).

55. De fato, a partir da análise dos elementos constantes dos autos, não

podemos afirmar que os administradores da JBS atuaram orientados pelos acionistas

controladores, dando início a um novo procedimento arbitral “aparentemente

simulado” com o objetivo de frustrar o procedimento arbitral e

“desobrigar os do dever de indenizar a JBS pelos prejuízos bilionários

causados por crimes confessados”.

56. Vale dizer, não podemos concluir que a conduta dos administradores da

Companhia tenha sido contrária à lei ou aos interesses da Companhia, por todas as

razões já expostas, que, como visto, não se limitam ao aspecto procedimental, como

interpretado pelo SPS para fins de embasar o recurso interposto em face do

entendimento exarado por esta área técnica.

57. Com relação à decisão da Administração sobre o pedido de extinção da

Arbitragem dos Minoritários, consoante informado pela Companhia, tal decisão foi

tomada após consulta, para dirimir questões jurídicas emergidas a partir da

coexistência dos procedimentos arbitrais, mediante a elaboração de pareceres

específicos da lavra de especialistas na matéria (Profs. Flávio Yarshell, José Rogério

Cruz e Tucci, Humberto Theodoro Júnior e Fredie Didier Jr.), todos unânimes em

afirmar que, “ante a instauração da Nova Arbitragem, a consequência natural e

adequada consistiria na extinção, sem resolução de mérito, da Arbitragem dos

Minoritários.”[7].

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 22

58. Destaca-se do histórico apresentado, a complexidade da matéria, que

gerou entendimentos dissonantes não somente entre os especialistas[8], mas

também entre os Juízos Arbitral e Judicial, no âmbito dos quais os mesmos

argumentos foram replicados pelas partes. Como informado pelo Reclamante,

enquanto o Tribunal Arbitral da Arbitragem dos Minoritários decidiu pelo

indeferimento do pedido de extinção da Arbitragem dos Minoritários, os Ministros da

2ª Seção do STJ decidiram por sua extinção, declarando a competência exclusiva do

Tribunal Arbitral da Nova Arbitragem. Vale lembrar que a matéria foi submetida à

apreciação do STJ diante da caracterização de conflito de competência entre os

Tribunais Arbitrais suscitados, na medida em que o Tribunal Arbitral da Nova

Arbitragem expressamente reconheceu a prevalência dos efeitos da coisa julgada da

sentença arbitral que viesse a ser ali proferida, sobrepondo-se ao que viesse a ser

discutido na Arbitragem dos Minoritários, caso esta última não fosse extinta.

59. Consoante destacado no PARECER TÉCNICO Nº 72/2022-CVM/SEP/GEA-4

(doc. 1544284), a análise da CVM restringe-se à avaliação da conduta dos

administradores e controladores da companhia aberta diante dos fatos narrados,

que abrangem a outorga da procuração ao escritório de advocacia para atuar na

Arbitragem dos Minoritários e a decisão da instauração da Nova Arbitragem e do

pedido de extinção da Arbitragem dos Minoritários, exclusivamente sob a ótica da

legislação societária, diante do contexto apresentado e dos elementos disponíveis e

que subsidiaram sua decisão sobre a matéria, que, como visto, é de reconhecida

complexidade e encontra-se atualmente judicializada.

60. Decerto, a atuação da CVM se justifica quando da inobservância das

disposições legais e regulamentares as quais cumpre a esta Autarquia fiscalizar.

Todavia, a partir dos elementos ora constantes dos autos, não se verifica, até o

presente, à luz da legislação societária, elementos que comprovem o conjunto de

irregularidades arguido pelo Reclamante, a justificar uma atuação sancionadora por

parte deste órgão regulador ou mesmo a adoção de diligências adicionais.

61. Nesse aspecto, vale a pena citar trecho da declaração de voto do Diretor

Pablo Renteria, nos autos do Processo Administrativo Sancionador CVM nº

RJ2016/8116, julgado em 30.05.2017, no sentido de que a atividade sancionadora do

órgão regulador deve ser aplicada a casos em que se identifique, de maneira

inequívoca, uma atuação atentatória ao bom funcionamento do mercado de valores

mobiliários:

"12. No entanto, a CVM, na qualidade de órgão regulador de condutas do

mercado de valores mobiliários, deve, no exercício da sua atividade

sancionadora, guardar estrita observância ao princípio da proporcionalidade, sob

pena de subverter aludida atribuição, desvinculando-a dos propósitos e valores

a que deve se orientar, nos termos do art. 4º da Lei nº 6.385/1976.

13. A atividade sancionadora deve, em outras palavras, ser exercida com

seriedade e prudência, de modo a desestimular e coibir práticas atentatórias ao

bom funcionamento do mercado de valores mobiliários, sem produzir, todavia,

incentivos adversos para os participantes do mercado.

14. Nesse sentido, o Colegiado já teve a oportunidade de ressaltar que:

‘(...)em qualquer processo sancionador, o papel do Colegiado vai além do exame

da pertinência da acusação e da ocorrência dos fatos. É preciso verificar a

significância da infração no caso concreto, de modo a dosar adequadamente a

pena, ou mesmo não aplicá-la, quando irrelevante in concreto a falta."[9].

62. Portanto, as provas a fundamentarem uma eventual atuação

sancionadora da CVM devem ser robustas e conclusivas, conforme novamente

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 23

destacado pelo Diretor Relator Pablo Renteria, no julgamento do Processo

Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/7352, em 16.01.2018, acompanhado por

unanimidade pelos demais membros do Colegiado:

"51. Este Colegiado vêm, de longa data, julgando processos administrativos

sancionadores em que a prova dos eventuais ilícitos se apresenta sob a forma

indiciária[10].

52. Como é pacífico, para que essa modalidade de prova possa fundamentar a

condenação do acusado, os indícios que a compõem devem ser veementes,

múltiplos, convergentes, concatenados e concludentes. Nos termos do voto

proferido pela Diretora Norma Parente, no PAS CVM nº 24/00, julgado em

18.8.2005, ‘não é qualquer indício que enseja a condenação, mas a prova

indiciária, quando representada por indícios graves, precisos e concordes que

levem a uma conclusão robusta e fundamentada acerca do fato que se quer

provar’.”

63. De todo modo, especificamente quanto às eventuais irregularidades

envolvendo a JBS, seus controladores e administradores, a atuação sancionadora da

CVM pode ser constatada a partir da instauração de diversos processos

administrativos sancionadores, dentre os quais podemos destacar os

PAS 19957.001225/2018-40, 19957.008434/2019-03 e 19957.007759/2020-02,

que abordam, sob a ótica da legislação societária, os fatos objeto da delação

premiada e a incorporação da Bertin S.A. [11]

64. Diante do exposto, sugerimos o não conhecimento do Recurso, em

virtude da ausência dos requisitos de admissibilidade exigidos pelo §4° do art. 4° da

Resolução CVM nº 45/2021, tendo em vista que a decisão ora recorrida não se

encontra em dissonância com entendimento prevalecente no Colegiado, tendo,

ainda, apresentado fundamentação adequada, sem prejuízo de eventual

manifestação que entenda oportuna nos termos do § 8º do art. 4º da mesma

Resolução.

III.2. Consulta

65. Como relatado, em seu expediente, o Reclamante solicita

adicionalmente que o Colegiado, dada a relevância dos temas que circundam o

presente processo, independentemente da decisão acerca do recurso, que ele seja

também acolhido nos termos do art. 13 da Lei nº 6.385/1976 e do art. 4º, §8º, da

Resolução CVM nº 45/21, e sejam confirmados os seguintes entendimentos do SPS a

respeito da aplicação do art. 246 da Lei das S.A.:

i. Nos termos do art. 246 da Lei das S.A., não há necessidade de prévia

deliberação da assembleia geral para propositura, pelo acionista

minoritário, de ação de responsabilidade civil em face de acionista

controlador por danos causados à companhia controlada; e

ii. A propositura, pela companhia, de ação de responsabilidade contra o seu

acionista controlador após a propositura de ação de responsabilidade

promovida pelos acionistas minoritários, com base e nos estritos termos

do art. 246 da Lei nº 6.404/1976, não acarreta a automática extinção da

ação de responsabilidade movida e conduzida pelos minoritários.

66. Inicialmente, cumpre destacar que, em linha com o entendimento

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 24

exarado em precedentes desta Autarquia, ratificado no Processo Administrativo CVM

nº 19957.010393/2017-45 (Reunião COL de 17.04.2018 ), não compete ao

Colegiado da CVM analisar diretamente consultas formuladas por investidores. Por

outro lado, dispõe o §8º do art. 4º da Resolução CVM nº 45/2001 que pode

o Colegiado, "de ofício ou a pedido da superintendência, conhecer de tema objeto de

recurso sob a forma de consulta, hipótese na qual deverá manifestar-se sobre a

matéria.".

67. No caso concreto, embora as questões trazidas na consulta não possuam

relação direta com o entendimento manifestado pela SEP em seus Pareceres

Técnicos, objeto do recurso interposto, depreendemos que se trata de matéria

adjacente à reclamação apresentada a esta CVM, razão pela qual vislumbramos a

possibilidade do acolhimento da consulta, na forma do citado art.4º, §8º da

Resolução CVM nº 45/2001, como requerido pelo SPS.

68. Assim sendo, em atenção à consulta formulada, esta SEP entende, com

relação ao item (i) acima, que não há necessidade de prévia deliberação da

assembleia geral para propositura, pelo acionista minoritário, de ação de

responsabilidade civil em face de acionista controlador por danos causados à

companhia controlada de que trata o art. 246 da Lei nº 6.404/1976.

69. Vale dizer, esta área técnica alinha-se à doutrina e à jurisprudência cuja

posição é a de que a inexistência de regra específica no art. 246 da Lei nº

6.404/1976 representaria opção deliberada do legislador de dispensar a assembleia

como requisito para a propositura de ação em face do controlador.[12]

70. Cumpre ainda destacar que a desnecessidade de prévia deliberação da

assembleia geral para propositura, pelo acionista minoritário, de ação de

responsabilidade civil em face de acionista controlador, sequer é contestada pela

JBS nos presentes autos, conforme se verifica da manifestação da Companhia sob o

doc. 1378614.[13]

71. Por sua vez, quanto ao item (ii) da consulta, esta área técnica entende

que a análise da situação ali descrita, s.m.j., não incumbe a esta CVM, e sim ao Juízo

em que tramitarem as ações de responsabilidade propostas, seja Arbitral ou

Judicial, a partir da avaliação de todos os aspectos concretamente apresentados.

Afinal, tal análise abrange a normativa processual, isto é, perpassa por questões de

caráter instrumental, tal qual a existência ou não de litispendência, conexão ou

continência, entre outros, às quais não compete a esta Autarquia imiscuir-se.

72. Não obstante, reiteramos o disposto no PARECER TÉCNICO Nº 34/2022CVM/SEP/GEA-4, no sentido de que, a nosso ver, há que se ponderar os impactos

relacionados à decisão em tela, diante do objetivo almejado pelo legislador ao

autorizar os acionistas minoritários a ingressarem com ação de responsabilidade em

face da sociedade controladora, atuando como substitutos processuais, no interesse

da companhia. Afinal, a eventual extinção de ação de responsabilidade promovida

pelos acionistas minoritários, com base e nos estritos termos do art. 246 da Lei nº

6.404/1976, ante a interposição posterior de ação de responsabilidade pela própria

Companhia (titular do direito substancial), sem qualquer ponderação de valores,

poderia fragilizar tal instrumento legal ou mesmo torná-lo infrutífero.

73. Por fim, dada a complexidade e o ineditismo da matéria, assim como a

relevância do caso, que abrange, ainda, pleito ao Colegiado de acolhimento do

recurso na forma de consulta, entendemos que o presente processo deve ser

encaminhado para a designação de relator, nos termos do art. 15 da Resolução CVM

nº 46/2001.

74. Ressaltamos, por oportuno, que o presente processo contém

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 25

informações e documentos aos quais foi deferido tratamento sigiloso, referentes a

procedimentos arbitrais confidenciais.

Atenciosamente,

ROBERTA OLIVEIRA SOARES SULTANI

Analista

À SEP,

JORGE LUÍS DA ROCHA ANDRADE

Gerente de Acompanhamento de Empresas 4

De acordo, à SGE,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

____________________________

[1] PAS CVM nº RJ2005/1443, Rel. Dir. Pedro Marcílio, j. em 10.05.2006.

[2] PAS CVM nº RJ2013/11703, manifestação de voto do então Diretor Gustavo

Gonzalez, j. em 31.07.2018.

[3] PAS CVM nº 09/2016, Rel. Dir. Gustavo Gonzalez, j. em 16.12.2019.

[4] PAS CVM nº 19957.010505/2018-49, voto da Dir. Rel. Flávia Sant’Anna

Perlingeiro, j. em 14.12.2021.

[5] TEPEDINO, Ricardo. Assembleia Geral. In: FILHO, Alfredo Lamy; PEDREIRA, José

Luiz Bulhões (Coord.). Direito das Companhias - Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2009,

p. 875.

[6] De acordo com o Formulário de Referência apresentado em 20.10.2020, o

acionista controlador detinha à época aproximadamente 41% do capital social total

e votante. O BNDESPar detinha aproximadamente 22% do capital social total e

votante.

[7] Vide também fls. 7 a 12 do doc. 1565573, o qual dispõe, em linhas gerais, sobre

tais pareceres.

[8] O SPS apresentou parecer da lavra do Prof. Marcelo Vieira von Ademek (doc.

1565574).

[9] PAS CVM nº 2005/33, julgado em 05.10.2005, trecho do voto proferido pelo

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 26

Relator, Presidente Marcelo Trindade.

[10] Cf., p. ex. PAS CVM nº 24/00, PAS CVM nº 15/04, PAS CVM nº 24/05, PAS CVM nº

RJ2002/2405, PAS CVM nº 11/08, PAS CVM nº 13/09 e PAS CVM nº RJ2011/3823.

[11] Apuram, respectivamente: "possíveis violações aos deveres fiduciários dos

membros do Conselho de Administração da JBS, de 2013 a 2017"; "eventuais

irregularidades relacionadas a questão informacional envolvendo a Blessed

Holdings, e sobre a operação de incorporação da Bertin S.A pela JBS, com a

participação do BNDESPar"; e "eventual irregularidade em negócios com Bonds da

JBS USA LLC, realizados pela Antigua LLC, entre 17 e 29 de abril de 2009, e com

ações da JBS S.A., realizados pela Antigua LLC e Blessed Holdings LLC, entre 8 e 27

de abril de 2010".

[12] Vide BUSCHINELLI, Gabriel Saad Kik; BRESCIANI, Rafael Helou. Aspectos

Processuais da Ação de Responsabilidade do Controlador movida por Acionista

Titular de Menos de 5% do Capital Social (art. 246, §1°, "b" da Lei 6.404/76). In:

YARSHELL, Flávio Luiz; PEREIRA, Guilherme Setoguti J. (Coord.). Processo Societário –

Vol. II. São Paulo: Quartier Latin, 2015, pp. 261-264; PEREIRA, Guilherme Setoguti J.

Enforcement e Tutela Indenizatória no Direito Societário e no Mercado de Capitais.

São Paulo: Quartier Latin, 2018, pp. 75-79; CARVALHOSA, Modesto. Comentários à

Lei de Sociedades Anônimas, 4º vol.: tomo II: arts. 243 a 300, 4ª ed. rev. e atual. São

Paulo: Saraiva, 2011, p. 71; Superior Tribunal de Justiça, REsp 16.410-SP, Ministro

Sálvio de Figueiredo. Vide também o art. 15, §1º da Lei n.º 13.303/2016 (Lei das

Estatais).

[13] A JBS defende a necessidade de prévia deliberação em AGE somente quando a

ação contra os acionistas controladores, objeto do art. 246 da Lei nº 6.404/1976, for

proposta pela própria companhia, o que não foi objeto da consulta apresentada pelo

SPS (vide item 36 do doc. 1378614).

Documento assinado eletronicamente por Roberta Oliveira Soares Sultani,

Analista, em 15/08/2022, às 11:46, com fundamento no art. 6º do Decreto nº

8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Jorge Luís da Rocha Andrade,

Gerente, em 15/08/2022, às 11:59, com fundamento no art. 6º do Decreto nº

8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira,

Superintendente, em 15/08/2022, às 12:02, com fundamento no art. 6º do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Parecer Técnico 81 (1578767) SEI 19957.007423/2021-12 / pg. 27