Fundo de investimento

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - BANCO OPPORTUNITY S/A - PROC. RJ2000/5874

O Colegiado, com exceção dos Diretores Luiz Antonio Campos e da Diretora Norma Parente que se declararam impedidos, acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito: "PROCESSO CVM RJ00/05874 - Registro EXE/CGP nº 3090/2000 PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO Recorrente: Banco Opportunity S/A Relator: Diretor Marcelo F. Trindade Relatório 1. Trata-se de pedido de reconsideração (fls. 330/357) da decisão do Colegiado, proferida em 17.07.2001 (fls. 317/321), que manteve a decisão da SIN que determinou "o refazimento das demonstrações financeiras do CVC/Opportunity Equity Partners FIA, relativas aos períodos findos em 30/09/99, 31/03/2000 e 30/09/2000" , por entender que "as demonstrações financeiras reapresentadas ainda não atendem integralmente ao disposto no § 1º, do art. 3º, da Instrução CVM 305/99, uma vez que não foi constituída provisão para ajustar o valor contábil dos investimentos sem cotação, que integram a carteira do fundo, ao valor patrimonial dos mesmos" (fls. 209). 2. O pedido de reconsideração, fundamentado na Deliberação CVM 202/96, sustenta haver, na decisão do Colegiado tomada com base no voto por mim então proferido, "contradição entre seus fundamentos e conclusão" (cf. fls. 330). 3.

A afirmação está baseada no fato de que, em diversas passagens do voto, reconheceu-se a importância da discussão das matérias debatidas no processo — elaboração de demonstrações financeiras de fundos fechados, de private equity —, e inclusive a possibilidade de que as regras existentes não sejam as mais adequadas àqueles fundos, mas, de maneira alegadamente contraditória, mandou aplicar tais regras, da Instrução CVM 305/99, ao fundo fechado de que se trata no processo. 4. Adicionalmente, o pedido de reconsideração contém pedido subsidiário de recebimento como "recurso ao Sr. Ministro da Fazenda" (cf. fls. 339), recurso esse que, basicamente, reedita as razões rejeitadas pela decisão reconsideranda. 5. O recurso hierárquico caberia, segundo o entendimento do recorrente, porque o art. 57 da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, assevera que "o recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa" , o que conferiria "direito subjetivo ao administrado de ter o seu pleito revisto por três instâncias administrativas" (cf. fls. 340). 6. Alguns quotistas do fundo, encabeçados pela Previ, manifestaram-se duas vezes nos autos (fls.

368/375 e 376/380), sustentando não só o descabimento do pedido de revisão como do pedido subsidiário de recurso ao Ministro da Fazenda, neste ponto inclusive à luz das alterações introduzidas na qualificação jurídica da CVM pela Medida Provisória 8/01 (convertida na Lei 10.411/02). 7. É o relatório. Voto 1. Quanto ao pedido de reconsideração, não enxergo na decisão do Colegiado a contradição apontada, que legitimaria o pleito, à luz da Deliberação CVM 202/96. 2. Com efeito, embora reconhecendo a ponderação dos argumentos do recorrente, aquela decisão claramente decidiu com fundamento no fato de que o Regulamento do Fundo, de maneira expressa e irretorquível, estabeleceu que a contabilização de suas operações dar-se-ia pela aplicação das normas da CVM, e tais normas são as da Instrução CVM 305, que se aplicam indistintamente aos fundos abertos e fechados . 3. O fato de a decisão ter feito referência à necessidade de estudar-se a hipótese e a necessidade de estabelecerem-se novas regras, específicas para os fundos de private equity , não abala o claro entendimento do voto condutor de que, nada obstante, as regras existentes por ora, e aplicáveis, são as da Instrução CVM 305/99. 4. Assim, não estando presentes os requisitos referidos na Deliberação CVM 202/96, voto pela rejeição do pedido de reconsideração. 5. Quanto ao recurso hierárquico ao Ministro da Fazenda, convém de início transcrever os arts. 56, 57 e 65, da Lei 9.784/99, em que se fundamenta a interposição (cf. fls.

330 e 340): "Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito. § 1º O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior. § 2º Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução. Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa." "Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada." 6. No caso destes autos, como se viu, a decisão inicial foi proferida pelo Superintendente de Relação com Investidores Institucionais – SIN, e dela coube recurso, na forma da Deliberação CVM 202/96, ao Colegiado da CVM. É, portanto, forçoso reconhecer que tal procedimento, estabelecido na Deliberação CVM 202/96, está perfeitamente de acordo com o art. 56, e seu § 1°, da Lei 9.784/99, que rege o processo administrativo. 7. Aliás, aquela regra legal, que assegura o duplo grau de jurisdição administrativa, tem clara inspiração constitucional, como revela Lucia Valle Figueiredo : "Os processos administrativos, para observarem a garantia dos processos judiciais, como postulada constitucionalmente, deverão estar sujeitos a revisão (duplo grau).

Destarte, a autoridade proferirá a decisão, revista por autoridade superior." (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, São Paulo, 5ª ed., 2001, p. 341). 8. De outro lado, o processo em exame não resultou em sanção, como diz o art. 65 da Lei 9.784/99, porque não se trata de processo disciplinar, de sorte que, sem prejuízo da possível revisão da decisão por conter erro, contradição, ou mesmo ilegalidade — que nela não pude enxergar —, não se trata de aplicar à hipótese o art. 65 da citada Lei. 9. Resta, assim, a fundamentar a interposição do recurso ao Ministro da Fazenda, a regra do art. 57 da Lei 9.784/99, que estabelece o limite de três instâncias, para a tramitação do recurso administrativo. 10. Tal regra, como se vê de sua simples leitura, não assegura três instâncias administrativas, mas ao contrário estabelece que serão três, " no máximo " , aquelas instâncias, evitando com isto que os regulamentos — como a Deliberação CVM 202/96 —, estabeleçam procedimentos recursais excessivamente longos, que ultrapassem aquele limite. 11. Essa constatação não afasta, por óbvio, a disputa teórica sobre a questão do cabimento dos recursos hierárquicos impróprios , no âmbito das autarquias, matéria por demais debatida na doutrina, e que me vejo obrigado a enfrentar, tendo em vista tratar-se aqui de decisão sobre obstar, ou não, o processamento de uma irresignação do administrado a uma autoridade governamental. 12.

A doutrina mais genérica considera, em tese, sempre cabível o recurso à autoridade superior, como se vê da opinião de Celso Ribeiro Bastos , abaixo transcrita: "Como decorrência de todas essas prerrogativas surge a possibilidade de o superior hierárquico, sem prejuízo de punir irregularidades que tenham ocorrido, exercer uma função corretora do ato administrativo distorcido. Caso em que pode anular o ato administrativo ou, até mesmo, revogá-lo, quando não se trate de competência discricionária exclusiva do órgão que ditou o ato . Não se tratando de competência exclusiva, o superior hierárquico pode, ao rever o ato, anulá-lo se eivado de vício, ou refazê-lo segundo outros critérios que a sua amplitude de discricionariedade lhe permita. Vê-se, portanto, que, ao reverso de outros poderes, como o Judiciário e o Legislativo, que se estruturam em bases de camadas ou órgãos absolutamente autônomos, um com relação aos outros, a Administração dá lugar a uma trama em que todos os órgãos acabam por se imbricar, ou, pelo menos, desembocar num órgão superior, que é o chefe do Executivo." (Curso de Direito Administrativo, Saraiva, São Paulo, 5ª ed., 2001, p. 81 – grifou-se). 13. Vê-se do trecho grifado que, para Celso Ribeiro Bastos, deve ser ressalvada, quanto ao cabimento do recurso hierárquico, a hipótese de tratar-se de "competência discricionária exclusiva" do órgão de que emanou o ato. 14.

É pacífica na doutrina nacional, mesmo em sede de manuais, a distinção entre os recursos hierárquicos próprios, assim entendidos aqueles interpostos "à autoridade ou instância superior do mesmo órgão administrativo, pleiteando revisão do ato recorrido" — como foi o recurso ao Colegiado da CVM da decisão da SIN —, e os recursos hierárquicos impróprios , como tal compreendidos os dirigidos "a autoridade ou órgão estranho à repartição que expediu o ato recorrido, mas com competência julgadora expressa, como ocorre com os tribunais administrativos e com os chefes do Executivo federal, estadual e municipal" ( Hely Lopes Meirelles , Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, São Paulo, 26ª ed., 2001, p. 638/639). 15. O pedido ora em exame certamente constitui um recurso hierárquico impróprio , já que dirigido ao chefe do Ministério a que está vinculada a autarquia, e não ao superior hierárquico "do mesmo órgão administrativo" . E tal recurso, como ensina Hely Lopes Meirelles , com apoio em Zanobini, "só é admissível quando estabelecido por norma legal que indique as condições de sua utilização, a autoridade ou órgão incumbido do julgamento e os casos em que tem cabimento . Isto porque, como salienta Zanobini, "il ricorso gerarchico improprio è di applicazione e può farsi solo nei casi in cui uma norma expressamente lo ammette" ( ob. cit. , p. 639). 16. Como se lecionasse para o caso em tela, conclui o grande administrativista:

"Vão se tornando comuns esses recursos na instância final das autarquias e empresas estatais, em que a autoridade julgadora é o titular do Ministério ou da Secretaria de Estado a que a entidade se acha vinculada (não subordinada). Tais recursos são perfeitamente admissíveis, desde que estabelecidos em lei ou no regulamento da instituição , uma vez que tramitam sempre no âmbito do Executivo que cria e controla essas entidades." (Hely Lopes Meirelles, ob. cit. , p. 639/640 – grifou-se). 17. O recorrente transcreve, a fls. 340/341, a opinião de Maria Sylvia Zanella di Pietro , que supostamente abrigaria a tese do cabimento do recurso. Não é bem assim, contudo. A renomada administrativista, ao tratar do recurso hierárquico impróprio , afirma com todas as letras: "O recurso hierárquico impróprio é dirigido a autoridade de outro órgão não integrado na mesma hierarquia daquele que proferiu o ato. Precisamente por isso é chamado impróprio. Não decorrendo da hierarquia, ele só é cabível se previsto expressamente em lei. A hipótese mais comum é a de recurso contra ato praticado por dirigente de autarquia, interposto perante o Ministério a que a mesma se acha vinculada ou perante o Chefe do Poder Executivo, dependendo do que estabeleça a lei. " (Direito Administrativo, Atlas, São Paulo, 13ª ed., 2001, p. 594 – grifou-se). 18. Na verdade, tratando-se o recurso de revisão de medida excepcional, é absolutamente imprescindível que venha previsto expressamente.

Esse é o entendimento aqui e alhures, como se vê não só da doutrina italiana citada por Hely Lopes Meirelles, como da lição que se colhe na melhor doutrina espanhola: "El recurso de revisión es, por tanto, extraordinário y excepcional. Su carácter extraordinário (frente a los recursos ordinarios y especiales) implica que únicamente podrá interponerse al amparo de alguna o algunas de las circunstancias taxativamente establecidas en la Ley, concretamente en el artículo 118.1 de la LAP." (Ernesto Garcia-Trevijano Garnica, El recurso administativo extraordinario de revisión, Civitas, Madrid, 2ª ed., 2001, p. 16 – grifou-se) 19. Em sede de trabalhos específicos sobre a Comissão de Valores Mobiliários, é obrigatório mencionar a lição de Luiz Leonardo Cantidiano : "Deve ser ressaltado, no que concerne às decisões da CVM sobre questões oriundas da aplicação de legislação societária, que o ‘forum’ apropriado, para dirimir e resolver ditas questões em última instância administrativa, é o daquela agência reguladora, independente e especializada, salvo quando se tratar de julgamento de inquérito administrativo. Em tais casos, e só neles, cabe, da decisão da CVM, recurso administrativo para o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional" ( "Do descabimento de recurso administrativo para reformar decisão técnica proferida pela Comissão de Valores Mobiliários" , in Direito Societário & Mercado de Capitais, Renovar, Rio de Janeiro, 1995, p. 145 – destaques do original) 20.

Assim, a conclusão a que se chega, partindo de qualquer das fontes autorizadas, é a de que descabe o recurso hierárquico impróprio de decisões do Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, tomadas em grau de recurso, interposto de decisão dos superintendentes da autarquia. 21. E por isso mesmo não me é possível enxergar, ao contrário do que parece ao recorrente (cf. fls. 340), qualquer violação ao princípio da legalidade na afirmação, feita pela Deliberação CVM 202, de que o Colegiado da CVM, em tais processos, decide como "instância final" . 22. Creio, em verdade, que tal Deliberação, embora anterior à Lei 9.784/99, está com ela em perfeita harmonia, notadamente com seu art. 69, que diz: "Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei." 23. Ora, a Lei 6.385/76 criou a CVM como autarquia, e portanto entidade autônoma, ainda que vinculada, na estrutura governamental, ao Ministério da Fazenda. E, como destacam os quotistas do fundo que intervieram no processo, a recente alteração do art. 5º daquela lei deixou ainda mais clara essa independência, ao estabelecer: "Art.

5º É instituída a Comissão de Valores Mobiliários, entidade autárquica em regime especial, vinculada ao Ministério da Fazenda, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, dotada de autoridade administrativa independente, ausência de subordinação hierárquica , mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes, e autonomia financeira e orçamentária." Conclusão 24. Por todo o exposto, voto no sentido de rejeitar-se o pedido de reconsideração, por não encontrar contradição na decisão do Colegiado, e de desacolher o pedido subsidiário, de recebimento da petição como recurso ao Ministro da Fazenda. Rio de Janeiro, 19 de março de 2002 Marcelo F. Trindade Diretor Relator’