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PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - BANCO OPPORTUNITY S.A. - PROC. RJ2000/5874

Reg. nº 3090/00

Relator: DMT

O Colegiado, com exceção dos Diretores Norma Parente e Luiz Antonio Campos, que se manifestaram impedidos,

acompanhou o Voto apresentado pelo Diretor-Relator, cuja íntegra segue abaixo:

"PROCESSO CVM RJ00/05874 - Registro EXE/CGP nº 3090/2000

RECURSO DE DECISÃO DA SIN

Recorrente: Banco Opportunity S/A

Relator: Diretor Marcelo F. Trindade

Relatório

Trata-se de recurso contra decisão da SIN que determinou "o refazimento das demonstrações financeiras do

CVC/Opportunity Equity Partners FIA, relativas aos períodos findos em 30/09/99, 31/03/2000 e 30/09/2000", por

entender que "as demonstrações financeiras reapresentadas ainda não atendem integralmente ao disposto no § 1º, do

art. 3º, da Instrução CVM 305/99, uma vez que não foi constituída provisão para ajustar o valor contábil dos

investimentos sem cotação, que integram a carteira do fundo, ao valor patrimonial dos mesmos" (fls. 209).

A citada reapresentação se deu por decisão anterior da SIN, baseada no mesmo fundamento regulamentar (fls. 38 e

52) que motivou recurso ao qual o Colegiado negou provimento (fls. 97 a 101).

No recurso ora examinado (fls. 217 a 295), diz o recorrente que "não pode se conformar com os termos de tal

determinação, seja porque é integralmente desnecessária a constituição da citada provisão, seja porque a malsinada

determinação caracteriza verdadeira hipótese de bis in idem na atuação dessa Autarquia" (fls. 220), alegando, em

essência, que "as demonstrações já foram objeto de exame por essa D. Comissão" (fls. 220 a 222) e que o §1º, do

art. 3°º, da Instrução CVM 305/99, não é aplicável às demonstrações financeiras questionadas (fls. 222 a 234).

Ao processo vieram pareceres de uma plêiade de juristas e contabilistas. Com efeito, o administrador-recorrente

anexou aos autos os seguintes pareceres:

1. do escritório de advocacia Gouvêa Vieira, subscrito pelo Dr. Luiz Henrique Barros de Arruda, o qual conclui no

sentido de que "a Instrução CVM n° 305/99 era omissa em definir critérios de avaliação dos investimentos

permanentes detidos pelos FITVM fechados revestidos das características acima narradas, revelando-se

impertinente invocar as regras que habitavam o § 1° e o caput do artigo 3° daquela Instrução, cuja adoção, in

casu, contrariaria os princípios de contabilidade geralmente aceitos e somente se justificaria se restasse

objetivamente demonstrada a probabilidade de perda permanente na realização dos referidos investimentos"

(cf. fls. 255).

2. dos Professores Eliseu Martins e Sérgio de Iudícibus, que enfaticamente concluem: "Consideramos não só

desnecessária a provisão para perdas nos investimentos na Zain e na Futuretel, como a temos como inaceitável

à luz do que hoje se conhece" (cf. fls. 265).

3. do Professor José Luz Bulhões Pedreira, no sentido de que "as normas da Instrução n° 305 da CVM que

prescrevem avaliação dos ativos dos fundos em condomínio pelo valor de mercado, inclusive o § 1° do artigo

3°, somente se aplicam aos fundos abertos" (cf. fls. 287), sendo certo que "os ativos dos fundos fechados

devem ser avaliados segundo as normas do artigo 183 da Lei das S.A." (cf. fls. 288), inclusive seu inciso III

(fls. 288), e sem aplicação das regras ali mencionadas, dos artigos 248 a 250 da Lei das S.A., as quais "não

se aplicam aos fundos de investimento em condomínio" (fls. 288). Acrescenta o ilustre parecerista (embora a

matéria não seja objeto do recurso ora em exame), que em sua opinião "o custo de aquisição dos

investimentos do Fundo CVC/Opportunity deve ser corrigido monetariamente com base no IGP-M, divulgado

pela Fundação Getúlio Vargas" (cf. fls. 288); e,

4. de Marcio Martins Villas, contador Presidente da Diretoria Nacional do Ibracon, que conclui "pela inaplicabilidade

ao caso concreto do parágrafo 1° do art. 3° da Instrução CVM 305/99" (fls. 294), além de considerar — quanto

à matéria já examinada no recurso anterior — que o "o valor contábil teria que ser o da segunda e última

parcela (‘valor justo’) da compra de leilão, por ser o valor de compra mais recente" (cf. fls. 294).

Alguns quotistas do Fundo intervieram nos autos anexando também um parecer de Ernesto Rubens Gelbcke e Artemio

Bertholini, cuja conclusão, em sentido diametralmente oposto ao dos pareceres antes mencionados, é pela

"aplicabilidade das Normas Contábeis da CVM constantes da Instrução CVM n° 305/99 e, em particular, de seu Artigo

3° e parágrafo 1°, o que obriga o FUNDO CVC a constituir provisão para perdas em seus investimentos, de forma a

reduzí-los aos seus valores patrimoniais" (cf. fls. 146). Aqueles pareceristas também afirmam que aquelas regras

emanadas desta autarquia "guardam total aderência não só aos conceitos contábeis adotados no país, como nas

normas internacionais" (cf. fls. 146).

A SIN manteve a decisão recorrida (cf. fls. 296/298 e folha de despachos), e a SNC, ouvida a pedido da SIN, também

conclui pelo acerto da decisão para o caso (cf. fls. 311), embora ressalve que "o valioso conteúdo técnico apresentado

nos pareceres mencionados, pode auxiliar e servir de ponto de partida no processo em que se busca o consenso

profissional sobre a matéria, base para o estabelecimento de norma contábil." (cf. fls. 310).

Posteriormente o recorrente fez juntar aos autos cópias de cartas de dois dos quotistas (fls. 314/315), requerendo ao

administrador que adote as providências necessárias à análise dos custos e benefícios da adoção do método de

avaliação econômica dos ativos do Fundo, em vista da Instrução CVM 340/2000.

É o relatório.

Voto

O Fundo de que se trata foi constituído em 1º de abril de 1997. Por ser um Fundo de Investimento em Ações (FIA), a

partir da vigência da Instrução CVM 302/99 passou a ter seu funcionamento regido por aquela Instrução, que "dispõe

sobre a constituição, a administração, o funcionamento e a divulgação de informações dos fundos de investimento em

títulos e valores mobiliários", conforme diz sua ementa.

O regulamento do Fundo foi adaptado à Instrução CVM 302/99 por determinação da Assembléia Geral de Quotistas

realizada em 17 de janeiro de 2000, consignando-se, entre as obrigações de seu Administrador, "elaborar,

semestralmente, relatório a respeito das operações e resultados do Fundo, a ser encaminhado com as demonstrações

financeiras, e do qual conste... declaração de que foram obedecidas as disposições deste regulamento e da legislação

em vigor", bem como "elaborar e divulgar as informações previstas nos capítulos IX e X da Instrução CVM 302/99",

conforme se lê em seu art. 15.

A Instrução CVM 302/99, portanto, passou a compor o próprio contrato que dá existência ao Fundo (seu regulamento).

Diz a Instrução 302:

"Art. 78. As demonstrações contábeis do fundo, relativas aos períodos findos em 31 de março e 30 de setembro, estão

sujeitas às normas contábeis expedidas pela CVM"

"Art. 80. A elaboração das demonstrações contábeis deve observar as normas específicas baixadas pela CVM."

Tais normas específicas são as que compõem a Instrução CVM 305/99, que "dispõe sobre as demonstrações contábeis

dos fundos de investimento em títulos e valores mobiliários" nos termos de sua ementa. Não há outra Instrução

regulando as demonstrações contábeis dos fundos, sejam abertos, sejam fechados.

Naquela Instrução se lia, ao tempo das demonstrações financeiras em exame:

"Art. 3º A avaliação das aplicações em renda variável deve ser feita pelo preço de mercado, ajustado pela dedução do

valor do tributo devido sobre os valores de ganhos de capital, dividendos ou juros sobre capital próprio reconhecidos

no resultado, devendo ser utilizadas as cotações médias do mercado em que os ativos apresentarem maior liquidez,

excluídas as cotações consideradas atípicas. § 1º Na hipótese de ativos sem cotação, deve ser mantido o seu valor

contábil e se constituir provisão sempre que esse valor contábil for superior ao valor patrimonial." A questão sobre ser

aplicável o § 1° do art. 3° da Instrução 305/99, considerando-se sem cotação as ações objeto da controvérsia, já foi

enfrentada na decisão do Colegiado de fls. 97/101. Nada obstante, o recurso e os pareceres que o acompanharam

pretendem discutir a própria aplicabilidade da Instrução CVM 305/99. Tendo em vista que todas as teses sustentadas

nos excelentes pareceres estão reproduzidas na opinião de José Luiz Bulhões Pedreira, examinarei aquelas teses

examinando esse parecer específico.

Sustenta Bulhões Pedreira, no parecer de fls. 267/288, que a interpretação da Instrução CVM 305 leva à conclusão de

que ela não se aplica aos fundos fechados, pois a estes deve ser aplicado o postulado contábil da continuidade, não

sendo lógico avaliar os investimentos a preços de mercado, nem ajustar o custo de aquisição através de provisão, pois

neles não é possível o saque dos quotistas — ao contrário do que ocorre com os fundos abertos.

Entende o mestre que aos fundos fechados deve aplicar-se o art. 183, III, da Lei 6.404/76, que determina que a

avaliação das participações no capital de outras sociedades se faça "pelo custo de aquisição, deduzido de provisão para

perdas prováveis na realização do ser valor, quando essa perda estiver comprovada como permanente", o que não

seria o caso do fundo, dado que os resultados de equivalência patrimonial não refletiriam perdas prováveis nem

permanentes.

Quanto à ressalva no art. 183, III, da Lei das S.A. ao disposto nos arts. 248 a 250 da mesma lei — que leva à

utilização da equivalência patrimonial, registrando-se a variação como resultado do exercício —, entende o parecerista

inaplicáveis aquelas regras, especialmente porque tal forma de escrituração "é espécie de consolidação parcial da

investidora na investida, que tem por objeto fazer refletir na primeira sua participação nos resultados da segunda

segundo o regime da competência, independentemente da distribuição dos resultados pela investida", o que faria o

método inaplicável "a um fundo cujo objeto não é participar dos lucros das sociedades em que investe" (cf. fls. 296).

Por fim, o parecer de Bulhões Pedreira sustenta a necessidade de o custo de aquisição dos investimentos ser

contabilizado com correção monetária, apesar da revogação do art. 185 da Lei 6.404/76, em atendimento aos

princípios de contabilidade geralmente aceitos. Frise-se que, no entender do mestre, não se trata de aplicação

facultativa, em demonstrações comparadas, mas de aplicação da correção como regra aos fundos como o de que aqui

se trata.

Sem prejuízo da admiração e do respeito merecidos pelo ilustre parecerista, parece-me modestamente que suas

conclusões dependem de interpretação por demais divergente dos normativos legais e regulamentares aplicáveis ao

caso.

Explico: o parecer entende, contra a letra expressa do Regulamento, que as normas contábeis da CVM não se aplicam

ao Fundo; contra a letra expressa das Instruções 302 e 305, que esta última não se aplica aos fundos fechados;

contra a letra expressa do art. 183, III, da Lei das S.A., que a ressalva aos arts. 248 a 250, dele constante, também

não se aplica; e, finalmente, contra a letra expressa da Lei 9.249/95, que a revogação do art. 185 da Lei das S.A. não

levou à proibição da elaboração exclusiva de demonstrações financeiras em moeda de capacidade aquisitiva constante,

quando se tratar de fundo de investimento fechado.

Ninguém mais que o ilustre parecerista tem autoridade para sustentar posições contrárias ao texto da Lei das S.A., e

não quero afirmar, de nenhum modo, que a tese sustentada pelo parecer não possa ser a melhor em teoria, e não

deva merecer análise da CVM para a elaboração de regras contábeis exclusivas para os fundos de private equity; mas

não me parece que o sofisticado raciocínio do parecer deva ser aplicado a um caso em que, como está noticiado pelo

próprio administrador, com ele contendem alguns quotistas, dentre outras coisas sobre o modo de elaboração das

demonstrações financeiras.

Em um caso como este, em que são institucionais os investidores e profissional o administrador, parece-me que deve

prevalecer, sobretudo, aquilo que está contratado pelas partes, exatamente porque, como reconhece o parecer, se

trata de um fundo fechado para investidores qualificados.

Não se trata de apelar para o vetusto pacta sunt servanda, mas sim de reconhecer que as razões que a moderna

doutrina invoca para fazer ceder o princípio romano — diversidade de poder entre as partes, impossibilidade de

alteração das cláusula contratuais propostas unilateralmente, necessidade imperativa de contratar de um dos

contraentes, e sua hipossuficiência — não estão presentes na hipótese, a meu sentir.

E o que foi contratado pelas partes quanto ao tema? Do regulamento vigente do Fundo, extrai-se apenas que o

administrador deverá "elaborar e divulgar as informações previstas nos Capítulos IX e X da Instrução CVM n° 302/99"

(art. 15, IX) e que "as demonstrações financeiras do FUNDO estarão sujeitas às normas de escrituração expedidas pela

Comissão de Valores Mobiliários" (art. 35).

Nos capítulos IX e X da Instrução CVM 302/99 apenas se estabelecem as regras quanto à periodicidade e a espécie de

informações e demonstrações financeiras a serem elaboradas, sendo entretanto relevante notar que o art. 78 da

Instrução estabelece que "as demonstrações contábeis do fundo, relativas aos períodos findos em 31 de março e 30 de

setembro, estão sujeitas às normas contábeis expedidas pela CVM", e que o art. 80 estatui que "a elaboração das

demonstrações contábeis deve observar as normas específicas baixadas pela CVM".

Assim, considerado ainda o disposto no art. 35 do Regulamento, o que se tem nele de mais repetido, em relação às

demonstrações financeiras, é a assertiva de que elas serão elaboradas de acordo com a regulamentação da CVM. E

essa regulamentação é aquela constante na Instrução CVM 305/99, que não faz distinção entre fundos abertos e

fechados.

Por fim, é necessário analisar o argumento do recurso, no sentido de que as demonstrações financeiras do Fundo em

1998 adotaram a mesma sistemática agora impugnada, tendo recebido o mesmo parágrafo de ênfase dos auditores, a

aprovação unânime da assembléia de quotistas e não tendo sido glosadas pela CVM.

Parece-me que tal argumento é de suma relevância, já que segundo o art. 131, (3), do Código Comercial, "o fato dos

contraentes posterior ao contrato, que tiver relação com o objeto principal, será a melhor explicação da interpretação

que tiveram no ato da celebração". Portanto, a conduta anterior dos quotistas poderia estar a revelar o entendimento

que deram ao Regulamento, em conjunto com o administrador.

Ocorre que as demonstrações financeiras de 1998 foram elaboradas segundo a regulamentação vigente à época, isto

é, a Instrução 215/94, que não fazia referência à forma de contabilização das aplicações dos Fundos. Depois daquilo o

Regulamento foi emendado, com a concordância do administrador e dos quotistas, para adequá-lo à Instrução CVM

302/99 — que, não custa lembrar, é da mesma data da Instrução CVM 305/99.

Não se pode perder de vista, ademais, que as demonstrações financeiras do Fundo, além de terem a função de bem

informar, servem para estabelecer a remuneração do administrador, a ser paga pelos quotistas.

Assim, a provisão prevista na Instrução não serve apenas para contabilizar os ativos a valores de liquidação, como

defendido no recurso, mas também para definir a base de cálculo da taxa de administração. E estando tal ajuste

contábil amparado no princípio da prudência (ou conservadorismo), uma das bases da contabilidade, consagrado pela

Deliberação CVM 29/86, parece impróprio afastá-lo sem disposição expressa das partes, quando tão grande é sua

repercussão econômica.

Vale frisar, por oportuno, que com o advento da Instrução CVM 340/2000, possibilitou-se a adoção de "valor

econômico determinado por empresa independente especializada, para a avaliação dos valores mobiliários de renda

variável de companhias sem mercado ativo em bolsa ou em mercado de balcão organizado", conforme dispõe o § 9°

do art. 3°, da Instrução 305, por ela modificada. Para tanto, contudo, o Fundo deverá promover alteração em seu

Regulamento, prevendo, no caso da adoção dessa forma de avaliação, uma taxa de administração "cobrada com base

no custo histórico dos investimentos", de acordo com a letra b do novo artigo 10 da Instrução CVM 305.

Também a partir da vigência da Instrução CVM 340/2000, se o Fundo quiser avaliar seus investimentos ao custo

histórico (sem o ajuste previsto no § 1°, do art. 3°, na nova redação da Instrução 305), poderá fazê-lo, desde que

providencie previamente a avaliação econômica do investimento, nos moldes da Instrução. O caso em tela, porém,

permanece regido pela redação anterior, seja porque vigente à época da apuração, seja porque não efetuada, até

agora, a alteração do Regulamento.

Por fim, quanto à alegação do recorrente de que a decisão anterior da SIN não continha a exigência ora examinada,

devo dela discordar, já que o Ofício/CVM/SIN/GII/Nº 0419/2000 referia-se expressamente ao § 1° do artigo 3° da

Instrução 305 que, por sua vez, traz a exigência de forma cristalina.

Considerados esses aspectos, voto pela manutenção da decisão da área técnica, sem embargo de aderir à

manifestação da SNC, no sentido de que as teses sustentadas nos pareceres juntados aos autos devem ser

consideradas na elaboração de regulamento contábil específico para os fundos de private equity.

Rio de Janeiro, 17 de julho de 2001

Marcelo F. Trindade

Diretor Relator"

O Colegiado encarregou a SIN de elaborar, em conjunto com a SDM, uma proposta de nova regulamentação para

fundos de private equity.