Governança corporativa

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE RITO SUMÁRIO - ITAÚ CV S/A - PROC. SP2000/0110

Trata-se de recurso interposto pela Itaú CV S/A e seu diretor responsável Sr. Erivelto Calderan Correa contra decisão da SMI que lhes aplicou a pena de advertência por infração ao disposto no art. 3º da Instrução CVM 301/99. Entendeu o Relator que ficou evidente que tanto a Corretora quanto o seu diretor agiram de forma negligente e deixaram de empreender os esforços necessários à atualização e à adequação dos cadastros dos clientes. Em face do exposto, o Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator pela manutenção da decisão recorrida, mantendo a penalidade aplicada, devendo a Corretora sanar as irregularidades apontadas pela área técnica no prazo de 180 dias. Anexos VOTO DO RELATOR

MANIFESTAÇÃO DO COAF EM PROCESSO DE RITO SUMÁRIO – ITAÚ CV S.A. – PROC. SP2000/0110

Trata-se de recurso interposto por Itaú CV S.A. e seu Diretor, Sr. Erivelto Calderan Correa, encaminhado pela CVM ao Presidente do Conselho Federal de Atividades Financeiras - COAF para envio ao Sr. Ministro da Fazenda, com vistas ao seu julgamento. O COAF encaminhou à CVM parecer conclusivo no sentido de que a questão não poderia ser afeta ao juízo administrativo de segundo grau enquanto não tivesse recebido a cabal apreciação da autoridade recorrida, incluída a oportunidade de contestação pela defesa. A PFE, em despacho ao Memo/PFE-CVM/GJU-1/451/04, manifestou-se no sentido de que o COAF, nos estritos termos do Decreto nº 2.799/98, não possui competência para determinar a realização de diligências por parte da CVM. De acordo com o inciso IX do art. 8º do mencionado Decreto, à Secretaria Executiva do COAF compete "preparar, para decisão do Ministro de Estado da Fazenda, os recursos contra decisões das autoridades competentes". Logo, ainda segundo o despacho da PFE, somente a autoridade competente para apreciar o respectivo recurso, in casu o próprio Ministro da Fazenda, poderia entender que houve omissão desta Autarquia na apreciação dos fatos e, se fosse o caso, anular a decisão proferida pela CVM, por uma eventual omissão. Dessa forma, o Colegiado deliberou acatar o entendimento manifestado pela PFE, devendo os autos ser devolvidos ao COAF, para as providências cabíveis, alertando para o fato de que a ação punitiva desta Autarquia prescreverá, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.873/99 e do caput do art. 202 do Código Civil, no dia 22 de agosto do corrente ano, devendo, por isso, ser dada prioridade à tramitação do procedimento de apuração da potencial infração em comento. Anexos MANIFESTAÇÃO DA PFE

Processo CVM nº SP2000/0110

Reg.Col. nº 3240/2001

Assunto: Recurso em procedimento de Rito Sumário

Interessados: Itaú Corretora de Valores S/A

Erivelto Calderan Correa

Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos

RELATÓRIO

1. Trata-se de recurso interposto pela Itaú Corretora de Valores S/A e seu diretor responsável Sr. Erivelto Calderan

Correa contra a decisão proferida pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI que lhes

aplicou pena de advertência por infração ao disposto no art. 3º da Instrução CVM nº 301/99 (fls. 609-A).

2. O presente processo iniciou-se com uma inspeção realizada na Corretora destinada a verificar se a corretora vinha

cumprindo o disposto nas Instruções CVM nos 220/94 e 301/99 (fls. 01), quando então se verificou que fichas

cadastrais não continham todas as informações e documentos exigidos pela Instrução CVM nº 301/99.

3. Tendo sido realizada inspeção na Corretora, que originou o Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-4 nº 015/2000 (fls.

518/537), concluiu-se que a inspecionada não estaria atendendo integralmente ao disposto no art. 3º da Instrução

CVM nº 301/99, em razão do que segue:

(i) informações cadastrais incompletas, referentes a clientes da Corretora (i) oriundos das agências do

Banco Itaú, (ii) com carteira administrada pelo Itaú Private Bank ou (iii) atendidos diretamente pela mesa

de operações da Corretora;

(ii) ausência de informações relativas à capacidade financeira e à situação patrimonial de clientes

pessoas físicas e jurídicas da Corretora;

(iii) ficha cadastral dos clientes investidores estrangeiros da Corretora não previa as informações

exigidas pelas Instruções CVM nºs 220/94 e 301/99; e

(iv) não foram elaborados cadastros para investidores que participaram de operações de Oferta de

Compra Voluntária de Compra de Ações (Instrução CVM nº 299/99).

4. Devidamente intimados a apresentar defesa quanto às imputações acima descritas pelo descumprimento da

Instrução CVM nº 301/99, a Corretora e seu diretor responsável, o Sr. Erivelto Calderan Correa, apresentaram as

seguintes razões, em resumo:

não teria sido detectado qualquer prejuízo ao mercado ou à instituição inspecionada;

a Instrução CVM nº 301/99 teria determinado as informações "mínimas" que deveriam

constar dos cadastros de clientes para a eventual detecção de crime de lavagem de

dinheiro, tendo a inspeção confundido "ficha cadastral" – termo ao qual a Instrução nº

301/99 não faria referência – com "cadastro", este mais abrangente e apropriado, no

entender dos Recorrentes;

a manutenção de cadastro tratar-se-ia de obrigação acessória, com o objetivo de que o

cliente possa ser considerado um "conhecido" da instituição;

não haveria restrições da CVM quanto à forma de manutenção do cadastro, o qual poderia

ser mantido em meio físico ou magnético, ser guardado na sede da instituição ou do

conglomerado, e assim por diante, desde que a informação essencial pudesse ser

acessada integralmente;

o conglomerado financeiro do qual faz parte a Corretora já teria, anteriormente à edição da

Lei nº 9.613/98, que dispõe sobre os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e

valores e sobre a prevenção a tais crimes, instituído diversos programas, inclusive junto à

Corretora, dentre os quais cita o "Programa de Prevenção aos Crimes de Lavagem de

Dinheiro e Fraudes", o "Grupo de Prevenção aos Crimes de Lavagem de Dinheiro", o

"Conheça o Seu Cliente" e o "Conheça o Seu Funcionário";

as informações cadastrais dos clientes seriam divididas e compartilhadas de forma única

pelos diversos agentes envolvidos no processo de atendimento, o que permitiria que a

informação estivesse mais próxima das pessoas efetivamente envolvidas com o

respectivo cliente;

o conglomerado financeiro ao qual pertence a Corretora possuiria um cadastro único, que

atenderia ao disposto na regulamentação do CMN, do Bacen e da CVM;

os procedimentos de auditoria seriam amplamente postos em prática, independendo a

característica do cliente, fosse ele oriundo de agência, do private banking, da

administração de carteira ou da própria Corretora;

quanto aos investidores estrangeiros, a responsabilidade pela detecção de supostas

operações de lavagem de dinheiro ou ocultação de bens seria de responsabilidade do seu

representante ou do administrador dos recursos, e não da Corretora;

quanto às Operações Especiais, notadamente no tocante à ausência de cadastros para

investidores que participaram de operações de Oferta Pública Voluntária de Compra de

Ações, o próprio Edital de Oferta Pública de Compra de Ações de Emissão da Elevadores

Atlas Schindler S/A, que teria sido aprovado pela CVM, permitia o preenchimento

simplificado para acionistas que detinham menos de 100 ações ON;

ressaltam, ainda, que a Corretora procedeu à digitalização do cadastro de seus clientes,

permanecendo o arquivo físico dos documentos originais na cidade de Jundiaí – SP;

a Corretora teria, anteriormente à apresentação da defesa administrativa, encaminhado a

seus clientes um formulário para que estes efetuassem a atualização de seus dados e

informações cadastrais;

os Recorrentes não teriam agido com dolo, não sendo possível a sua responsabilização

por prática omissiva, segundo entendem.

5. Em suas razões de defesa, a Corretora e seu diretor responsável apresentaram, ainda, justificativas para a

ausência ou a desatualização de informações em cada uma das fichas cadastrais dos clientes apontados pela

inspeção, destacando-se o argumento de que determinadas informações, tais como, data de nascimento ou endereço

dos clientes, poderiam ser encontradas nos documentos acostados às citadas fichas, ou seja, cópias de documentos

de identidade e procuração, exemplificativamente. Nessa mesma linha, aduzem que não seria necessário que os

clientes firmassem tais fichas de cadastro.

6. A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI proferiu a decisão acostada às fls.

594/609, na qual rechaça as razões de defesa apresentadas e fundada no fato de se ter constatado que o cadastro da

Corretora era mantido de forma fragmentada, desatualizada, incompleta e informal, condenou os Recorrentes à pena

de advertência e conferiu prazo de 180 dias para sanar as irregularidades verificadas.

7. No tocante à forma simplificada de cadastro relativo às Ofertas Públicas, notadamente a Oferta Pública de compra

de ações de emissão da Elevadores Atlas Schindler S/A (mencionada no item 2.(iv) acima), porém, a SMI admite que

seria excesso de zelo exigir a elaboração do cadastro completo, frisando que, caso os clientes cadastrados daquela

forma venham a operar pela Corretora, deve ser preenchido o cadastro completo.

8. Inconformados com a decisão da SMI, os Recorrentes interpuseram o recurso no qual, adicionalmente às razões de

defesa apresentadas originalmente, alegam que (fls. 624/636):

(v) a penalidade aplicada aos Recorrentes seria tecnicamente inadequada e juridicamente injusta, o que

imporia a sua revisão e afastamento, em nome de uma melhor interpretação dos fatos e do direito;

(vi) a decisão recorrida deveria ser reformada porque, se por um lado a Corretora conhecia

apropriadamente os seus clientes, por outro sempre teriam sido adotados os mais eficientes

procedimentos de regulamentação;

(vii) a Instrução CVM nº 220/94 admitiria à sociedade corretora que integrasse conglomerado financeiro

a manutenção de cadastro único de clientes;

(viii) com relação à forma fragmentada identificada pela SMI, tal fato não seria irregular, uma vez que

"cadastro" diferiria de "ficha cadastral". No caso, a SMI não teria considerado todo o "cadastro" dos

clientes como um todo, mas apenas cada informação a ele anexa de forma isolada. Assim, no entender

dos Recorrentes, "cadastro" dos clientes deve ser visto como um todo – "ficha cadastral" mais

"documentos anexos";

(ix) com relação à desatualização, os Recorrentes estariam procurando manter estas informações o

mais atualizadas possível, mas ressaltam que a legislação em vigor não estabeleceria um "prazo de

validade" das informações. Destaca, ainda, que seria responsabilidade dos clientes informar qualquer

mudança nas informações cadastrais;

(x) quanto à forma incompleta identificada pela decisão recorrida, repete que as informações poderiam

não constar das "fichas cadastrais", mas certamente poderiam ser obtidas nos demais documentos dos

"cadastros";

(xi) relativamente ao modo informal, tal forma de tratamento das informações apenas favoreceria e

contribuiria para o desempenho do mister fiscalizatório, notadamente para a política do "conheça o seu

cliente";

(xii) seria errada a premissa adotada pela decisão recorrida ao afirmar que se deveria "pressupor" que

as informações financeiras e patrimoniais fornecidas pelos clientes tenham que ser firmadas mediante

assinatura. Mesmo que a Instrução CVM nº 220/94 preveja tal procedimento, não se poderia tomá-lo

emprestado por mera interpretação às informações listadas na Instrução CVM nº 301/99;

(xiii) conclui que as características do cadastro único de clientes não comprometeriam o fiel

cumprimento de fiscalização às operações intermediadas pela Corretora. As ressalvas contidas na

decisão da SMI serviriam para colaborar no constante aperfeiçoamento do cadastro, mas não para

fundamentar uma efetiva punição, pois o fim maior da Instrução CVM nº 301/99 estaria sendo

alcançado.

9. Tendo analisado o recurso apresentado pela Corretora e por seu diretor responsável, a SMI formulou a análise de

fls. 638/643, pela qual destaca que, em essência, nada de novo teria sido acrescentado pelos Recorrentes, mantendo

a decisão recorrida. Adicionalmente, a mencionada análise relembra que (fls. 641/642, grifos no original):

(xiv) "o cadastro de clientes da Corretora Itaú se apresentava de modo fragmentado, com informações

dispersas em documentos e locais diferentes, a exemplo da cliente Marcia Freitas de Castro, cuja

ocupação profissional, informação essencial para analisar a legitimidade de determinados negócios no

mercado de capitais, deveria ser pesquisada na procuração que outorgara à sua mãe. Ou do cliente

Elias Abrão Aidar Sobrinho, cujo valor do patrimônio deveria ser obtido junto à sua Gerente de Conta e

os dados cadastrais junto à agência onde era cliente (fls. 604 a 605)."

(xv) "Também se apresentava de modo desatualizado, com informações financeiras e patrimoniais

defasadas, a exemplo do cliente KNG Participações e Empreendimentos S/C Ltda., cujo balancete

constante do cadastro fora levantado 14 meses atrás. (Na defesa administrativa, os intimados citaram

como informação sobre patrimônio desse cliente os bens que estavam discriminados em escrituras

anexas ao cadastro, no entanto, essas escrituras estavam datadas de 4 anos atrás - 13.08.1996) (fls.

605)."

(xvi) "Se apresentava incompleto, visto que a Corretora não aplicava as normas de cadastro para

clientes de carteira administrada, conforme se manifestou na defesa administrativa em relação ao

cliente Juliano Hannud, afirmando que "Sendo carteira administrada e devidamente autorizada pela

CVM, as operações de lavagem de dinheiro são de responsabilidade da administradora, conforme

Instrução CVM nº 306/99, sendo ela a principal responsável pela verificação da capacidade econômica

financeira de seu cliente" (fls. 605)."

(xvii) "E informal, pois considerava como informações cadastrais o conhecimento pessoal que o gerente

tinha dos seus clientes, como no caso do cliente Waldyr Guazelli, cuja situação financeira/patrimonial

não estava registrada em cadastro, mas era bem conhecido do Gerente de Conta. (fls.606)."

10. Frisa, ademais, que "as informações firmadas pelo cliente proporcionam confiabilidade na análise que a Corretora

deve fazer", bem como podem "servir de prova entre as partes, por exemplo, numa situação em que a Corretora

comunica operação suspeita com base em informação cadastral que o cliente venha futuramente refutar".

11. Por fim, enfatiza que o § 1º do art. 3º da Instrução CVM nº 301/99 realça a aplicabilidade das disposições da

Instrução CVM nº 220/94, mormente o seu art. 5º, que estabelece que "as sociedades corretoras devem manter

documento, datado e assinado pelo cliente ou por seu mandatário legal devidamente constituído, antes da realização

da primeira operação ordenada (...)".

VOTO

12. Embora discorde de alguns fundamentos da decisão da área técnica, sou pela sua confirmação pelas razões que

se seguem.

13. O cadastro de clientes da Corretora não se encontra de forma fragmentada. Mesmo que se considere que as

informações do cliente não constam de uma única ficha, o cadastro não deve ser considerado fragmentado se as

informações puderem ser encontradas em documentos anexos às fichas. Conforme alegado pela corretora as

informações dos clientes não são armazenadas em uma ficha cadastral mas em um cadastro onde as informações

estão contidas em um conjunto de documentos.

14. Entendo que tal tipo de armazenamento de informações pode ser utilizado já que não existe uma definição na

norma regulamentar de como devem ser as fichas ou o cadastro.

15. Quanto à atualização, a regulamentação não define um "prazo de validade" para as informações dos clientes. As

informações são atualizadas de acordo com dados fornecidos pelos próprios clientes, ou através de solicitações feitas

pela corretora.

16. Como não há uma determinação específica quanto ao tempo em que as informações devem ser atualizadas,

entendo que a Corretora não deveria ser punida por manter como informação financeira balancetes datados de dois

anos antes da inspeção, como é do caso do cliente KNG Participações e Empreendimentos S/C Ltda. Quanto ao fato

deste cliente ter suas informações baseadas em escrituras que datam de quatro anos antes da inspeção entendo que,

a fim de evitar responsabilidades, a Corretora deveria confirmar com o cliente se a situação patrimonial ainda é a

mesma.

17. Quanto ao cadastro do cliente Juliano Hannud, que teria sido considerado incompleto, visto que a Corretora não

aplicava as normas de cadastro para clientes de carteira administrada, entendo não proceder tal afirmação. De

acordo com o disposto no artigo 14 da Instrução CVM nº 306/99, o administrador de carteira responde por infrações e

irregularidades que venham a ser cometidas e deve firmar com o cliente contrato que inclua a política de

investimentos, de acordo com a situação financeira e os objetivos do cliente. Assim, não deve ser imputada tal

responsabilidade à corretora e a seu diretor responsável pelo cumprimento da Instrução CVM nº 306/99, mas ao

responsável pela administração da carteira.

18. Todavia, possível observar, ainda, que, em alguns cadastros, não constam informações sobre a situação

financeira e patrimonial do cliente, embora existam observações feitas pelo gerente de conta sobre o patrimônio e o

perfil do cliente que demonstram que o gerente conhece razoavelmente bem o seu cliente, pois com ele e através

dele é que se daria o contrato

19. Isso demonstra uma informalidade na relação corretora/cliente, que, a meu ver, infringiu a Instrução CVM no

301/99 pois que as exigências como tais devem ser respeitadas.

20. A meu ver, tal "conhecimento informal" não atende aos objetivos da Instrução CVM nº 301/99, pois as informações

que os gerentes de conta possuem de seus clientes deveriam estar formalmente registradas nos cadastros dos

clientes, para fins de uma possível verificação futura pelos órgãos competentes das operações realizadas por

determinado cliente. Nesse sentido, sugiro que seja informado e esclarecido às corretoras a importância de que as

informações do cadastro de cliente, por mais próximo que seja o relacionamento do cliente e de seu gerente de conta,

dele constem expressamente.

21. Pelos motivos expostos, de fato, houve o descumprimento, em certos casos, de dispositivos da Instrução CVM no

301/99, e considerando que a pena imposta é a mínima permitida, mantenho a decisão e nego provimento ao recurso.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 13 de maio de 2003

Luiz Antonio de Sampaio Campos

Diretor-Relator

DESPACHO AO MEMO PFE-CVM/GJU-1/Nº 451/04

Discordo, data venia, do entendimento manifestado no presente memorando, uma vez que, como se trata de processo administrativo sancionador, a

aplicação do Diploma Adjetivo Civil somente se revelará possível nos casos de omissão ou de incompatibilidade do sistema processual penal, sendo

certo, outrossim, que os princípios relativos ao Processo Administrativo Sancionador podem muito bem resolver a situação em testilha.

Assim, esclareça-se, inicialmente, que o Conselho de Controle das Atividades Financeiras – COAF, nos estritos termos do Decreto nº 2.799/98, não

possui competência para determinar a realização de diligências por parte da Comissão de Valores Mobiliários – CVM. De acordo com o inciso IX do art. 8º

do mencionado Decreto, à Secretaria Executiva do COAF compete "preparar, para decisão do Ministro de Estado da Fazenda, os recursos contra

decisões das autoridades competentes".

Logo, somente a autoridade competente para apreciar o respectivo recurso, in casu o próprio Ministro da Fazenda, poderia entender que houve omissão

desta Autarquia na apreciação dos fatos e, se fosse o caso, anular a decisão proferida pela CVM, por uma eventual omissão.

Contudo, cumpre observar, desde logo, que a suposta violação ao inciso II do art. 7º da Instrução CVM nº 301/99 não pode ser considerada como

elemento integrante da acusação formulada pela área técnica responsável, uma vez que o OFÍCIO/CVM/SMI/014/2001 apenas intima a Itaú Corretora de

Valores S/A a apresentar defesa escrita à acusação de "infringência ao disposto no artigo 3º da Instrução CVM nº 301, de 16 de abril de 1999, em razão

da realização de operações de cliente sem as informações cadastrais mínimas".

Além disso, não parece razoável que a CVM, tendo se desincumbido do seu ofício de julgar relativamente aos fatos que, efetivamente, constituíram o

objeto do presente processo administrativo sancionador, venha, neste momento, desfazer ato perfeito e acabado.

O procedimento administrativo constitui-se de atos intermediários, preparatórios e autônomos, mas sempre interligados, que se conjugam para dar

conteúdo e forma ao ato principal e final colimado pelo Poder Público. As decisões administrativas, à medida que se realizam, tornam-se definitivas para a

Administração e para o administrado, passando-se à fase seguinte com a certeza da eficácia dos atos anteriores.

Sendo assim, como sequer houve imputação formal acerca da possível violação ao art. 7º, II da Instrução CVM nº 301/99, e tampouco – como é óbvio –

qualquer decisão administrativa a respeito, afigura-se necessária uma apuração mais detalhada neste particular a ensejar, portanto, a instauração de

outro processo administrativo.

A propósito, convém salientar que a solução ora sugerida apresenta-se consentânea com o princípio do devido processo legal, não ocasionando qualquer

prejuízo ao acusado e privilegiando, ademais, as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, além de impedir que eventual impunidade

prevaleça no âmbito da Administração Pública, caso reste seguramente comprovada a ausência de comunicação de operação considerada suspeita, na

forma do art. 6º da Instrução CVM nº 301/99.

Finalmente, cabe alertar que a ação punitiva desta Autarquia prescreverá, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.873/99 e do caput do art. 202 do Código Civil,

no dia 22 de agosto do corrente ano, devendo, por isso, ser dada prioridade à tramitação do procedimento de apuração da potencial infração em comento.

Por todo o exposto, sugere-se o encaminhamento dos presentes autos ao D. Colegiado desta Autarquia que, apreciando o caso sob exame, adotará,

como de costume, a decisão que melhor atender ao interesse público envolvido na questão, podendo, se assim julgar conveniente, acolher a solução

acima explicitada.

À PFE.

Atenciosamente, em 30 de novembro de 2004.

JULYA SOTTO MAYOR WELLISCH

SUBPROCURADORA -CHEFE DA GJU-1

MAT.CVM.: 7.001.129

De acordo. À SGE, observada a urgência que o caso demanda.

Em 19/01/05

Henrique de Rezende Vergara

Procurador-Chefe da CVM

Matrícula 7.000.970