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RECURSO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA – CARLOS ANDRÉ DA SILVA HERRMANN/ESTRATÉGIA INVESTIMENTOS S.A. CVM – PROC. RJ2005/1595

Trata-se de recurso interposto por Estratégia Investimentos S.A - Corretora de Valores Mobiliários contra a decisão do Conselho de Administração da Bolsa de Valores Regional que julgou procedente a Reclamação de Carlos André da Silva Herrmann, devido a operações realizadas no mercado de opções sobre ações de titularidade do Reclamante, sem observância das regras de atuação estabelecidas pela Instrução 387/03. O Relator informou que o recurso apresentado não contém razões fáticas ou jurídicas que expliquem o inconformismo do Reclamante ou a necessidade de reforma da decisão. Nele, além de expressar esse inconformismo, o Recorrente fala apenas em juntar documentos e ouvir depoimentos. Assim, o Colegiado deliberou pela manutenção da decisão do Conselho de Administração da Bolsa de Valores Regional. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo CVM RJ 2005/1595

Reg. Col nº 5226/06

Interessados:Carlos André da Silva Herrmann

Estratégia Investimentos S.A – Corretora de Valores Mobiliários

Assunto: Recurso contra decisão do Fundo de Garantia da Bolsa de Valores Regional

Relator: Pedro Oliva Marcilio de Sousa

Relatório

1. Trata-se de recurso ao Colegiado, interposto por Estratégia Investimentos S.A - Corretora de Valores Mobiliários (" Recorrente") contra decisão

do Conselho de Administração da Bolsa de Valores Regional ("BVRG") – Processo FGBVRG nº 002/06 ("Fundo de Garantia") – que julgou

procedente a Reclamação de Carlos André da Silva Herrmann ("Reclamante"), devido a operações realizadas no mercado de opções sobre

ações de titularidade do Reclamante, sem observância das regras de atuação estabelecidas pela Instrução 387/03.

2. Em 07.03.2005, o Reclamante encaminhou, via e-mail (fl. 01), à Gerência de Orientação aos Investidores da CVM (GOI-1), reclamação pedindo

esclarecimentos sobre operações realizadas em 04.02.05 e 09.02.05 em seu nome, pela Recorrente. Essas operações teriam sido realizadas

sem prévia autorização, e teriam gerado um prejuízo de aproximadamente R$ 50.000,00 em sua conta.

3. Por recomendação da GOI-1, em 11.06.2005, o Reclamante apresentou reclamação ao Fundo de Garantia da BVRG contra a Recorrente (fls. 31

a 36) ("Processo de Fundo de Garantia nº 12/05") pleiteando o ressarcimento da quantia de R$ 40.160,00 corrigida monetariamente e acrescida

de juros legais, bem como dos direitos distribuídos entre a ocorrência do prejuízo e o dia do efetivo pagamento da indenização. As alegações

constantes do Processo de Fundo de Garantia nº 12/05 foram:

i. em 14.02.05, o Reclamante solicitou o fechamento de sua conta na Corretora Estratégia, com a transferência dos seus créditos ao

Banco em que mantém conta-corrente ou a emissão de cheque no valor correspondente e, para a sua surpresa, foi informado de que

não poderia receber seu dinheiro, pois a sua conta estaria sendo "avaliada";

ii. nesta mesma data a Recorrente lhe encaminhou faturas, com datas retroativas, referentes a operações supostamente realizadas nos

dias 04.02.05 e 09.02.05, o que lhe causou estranheza, pois as operações indicadas nas respectivas faturas, segundo ele, nunca foram

por ele realizadas ou autorizadas;

iii. em 11.02.06, o Reclamante recebeu extrato encaminhado pela Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia – CBLC discriminando a

sua posição de opções na abertura do pregão (fl. 43), que lhe gerava um crédito de R$ 35.160,00;

iv. esse crédito, acrescido do depósito de R$ 5.000,00 realizado em 09.02.05, pelo Reclamante na corretora, totalizaria R$ 40.160,00, com

sua posição liquidada e sem nenhum débito a pagar;

v. em 04.02.2005, partiu de um operador da mesa da Recorrente, de nome Ricardo Otero, através da Corretora Cruzeiro do Sul

("Cruzeiro do Sul"), a ordem de venda de 27.000 opções TNLPB;

vi. conforme informação da gerência da Cruzeiro do Sul, embora os operadores da Recorrente não conseguissem realizar a operação a

esse preço, a ordem de venda das 27.000 opções foi originalmente registrada no sistema de negociação ao valor unitário de R$ 1,38;

vii. mesmo não tendo os operadores da Recorrente conseguido realizar a operação a R$ 1,38, eles esqueceram de cancelar a ordem de

venda, a qual acabou por se realizar a um preço bem menor. Com a posterior subida do mercado, a ordem de venda foi realizada da

seguinte maneira: venda de 500 opções de TNLPB a R$ 1,39; venda de 26.500 opções de TNLPB a R$ 1,38;

viii. a ordem de venda de 27.000 opções TNLPB, portanto, foi concluída em duplicidade, por um equívoco dos corretores da Recorrente,

tendo essas operações sido especificadas originalmente em nome da conta da carteira da própria Recorrente, em 04.02.05 e 09.02.05,

e internamente atribuídas para a conta do Reclamante (fls. 46 e 47), no dia 14.02.2005, mas com data retroativa, "como se tivessem

sido ordenadas naqueles dias".

4. Em 18.08.05, o Recorrente se manifestou em resposta à reclamação apresentada (fls. 52 e 53) alegando os seguintes fatos:

i. em 04.02.05, o Reclamante estava presente fisicamente e deu ordem verbal com limites de preço de vendas de opções

simultaneamente em duas reclamadas: a Recorrente e a Cruzeiro do Sul;

ii. o Reclamante operou um "day-trade" diretamente com a Cruzeiro do Sul o lote de 27 mil opções TNLPB. Este mesmo lote foi ordenado

para venda à Recorrente, limitado ao preço de R$ 1,38;

iii. tendo em vista que o Reclamante tinha uma operação em outra corretora, ele zerou a sua posição na Cruzeiro do Sul e esqueceu-se

que havia colocado em oferta com limite de preço na Recorrente, que só foi avisada de que o Reclamante tinha vendido a operação que

estava em oferta às 19 horas. Nesse horário somente o back-office estava trabalhando e, por isso, a operação foi feita em nome da

Recorrente, para uma posterior identificação do cliente;

iv. em 09.02.05, o Reclamante foi procurado e não encontrado e, face à necessidade de margear a operação, foi tomada a decisão de

revertê-la, o que gerou um prejuízo de R$ 49.244,30;

v. em 10.02.05, o Reclamante foi contatado para comparecer à corretora para regularizar seu débito;

vi. em 11.02.05, face à inadimplência do Reclamante, a Recorrente fez valer a cláusula décima do contrato de realização de operações no

mercado de opções sobre ações (fls. 54 a 57);

vii. Assim, em 14.02.05, com a venda de suas posições de ações e reversão das opções, o Reclamante depositou R$ 5.000,00, ficando

ainda inadimplente em R$ 8.394,94.

5. Em 23.08.05, a Cruzeiro do Sul manifestou-se acerca da Reclamação apresentada pelo Reclamante, esclarecendo a seu favor os seguintes

aspectos:

i. o Reclamante é cliente da Cruzeiro do Sul somente por intermédio da Recorrente;

ii. o equívoco na ordem de venda de R$ 27.000 opções TNLPB, que acabou sendo concluída em duplicidade, não se deu por um

equívoco da Cruzeiro do Sul, pois ela cumpriu devidamente a ordem de compra e venda de 27.000 TNLPB38 (day-trade) do

Reclamante, transmitido pelo "Sr. Marco", pessoa autorizada pelo Reclamante;

iii.

a Recorrente, no pregão de 04.02.05, transmitiu ao longo do dia várias ordens de papel TNLPB38, executadas na modalidade

discricionária na conta mãe nº 4976-7. "Dentre essas ordens, duas eram de venda e na quantidade de 27.000. Após o término do

pregão uma ordem de 27.000 foi distribuída para as sub-contas 10007-0, 10010-0 e 10101-7. A outra ordem de 27.000 TNLPB38

permaneceu na conta mãe"(1).

iv. os controles internos da Cruzeiro do Sul não registram que a ordem mantida na conta mãe tenha sido distribuída para a sub-conta nº

236-9, que o Reclamante declara ser a sua conta na Recorrente;

v. pela regra em vigor, somente a Recorrente e a Bovespa saberiam identificar quem é o cliente nº 236-9, para o qual a ordem foi

internamente reespecificada na Recorrente;

vi. o próprio Reclamante reconhece que foi a própria Recorrente quem reespecificou internamente, após o pregão de 04.02.05, e foram

internamente atribuídas para a conta do Reclamante na Recorrente, no dia 14.02.05, com data retroativa, como se tivessem sido por ele

ordenadas naqueles dias.

6. Em 11.10.05, a BOVESPA emite Relatório de Auditoria objetivando esclarecer algumas dúvidas acerca do processo de Fundo de Garantia nº

12/05:

i. no dia 04.02.05 foram realizados, por intermédio da Cruzeiro do Sul, 12 negócios em nome do Reclamante, no mercado de opções da

BOVESPA, envolvendo as seguintes séries de opções com ações de emissão da Telemar: TNLPB 36, TNLPB 38, TNLPB 40 e TNLPB

42;

ii. as operações envolvendo essas séries de opções geraram um resultado bruto positivo de R$ 1.020,00, não computados os

emolumentos, as corretagens e as taxas incidentes sobre as operações;

iii. na mesma data, 04.02.05, a Recorrente realizou por conta do código de cliente nº 326, que análises complementares confirmaram ser

do Reclamante, dois negócios no mercado de opções da BOVESPA, envolvendo as séries TNLPB 38 e TNLPB 40;

iv. para a realização dessas operações a Recorrente contratou os serviços da Cruzeiro do Sul;

v. a Recorrente não pertence ao quadro de sociedades corretoras membro da BOVESPA, não tendo permissão para atuar diretamente

nesse sistema de negociação e, por isso, utilizou os serviços da Cruzeiro do Sul para realizar as operações em questão;

vi. as ordens de operações transmitidas pelo Reclamante à Recorrente foram, portanto, repassadas à Cruzeiro do Sul, responsável pela

execução das operações no pregão;

vii. as operações foram registradas na BOVESPA, em nome da Recorrente, por conta do cliente código nº 326, que corresponde ao

Reclamante;

viii. o faturamento das operações foi processado pela Cruzeiro do Sul, por intermédio da emissão de nota de corretagem em nome da

própria Recorrente, por conta do Reclamante. A Recorrente, por sua vez, faturou as operações e processou a liquidação financeira

diretamente com o Reclamante;

ix. a Recorrente, em conclusão, é reconhecida como a única responsável pelo atendimento dos aspectos e procedimentos relacionados ao

registro e execução de ordens e liquidação financeira das operações mencionadas nesse tópico, cabendo a ela prestar as informações

adicionais julgadas necessárias.

7. Em 31.10.05, o Reclamante manifesta-se sobre o relatório da Consultoria de Auditoria da BOVESPA (fls. 69 a 72), sobre dois aspectos por ele

considerados essenciais:

i. análise dos fatos já expostos na Reclamação (fls. 31 a 36) e que foram omissos ou não apreciados no Relatório;

ii. prejulgamento da matéria antes mesmo da manifestação ou produção de provas no mesmo sentido por parte das reclamadas (Cruzeiro

do Sul e Recorrente).

8. A Superintendência de Assuntos Legais da BOVESPA, considerando existir suficiência de elementos probatórios constantes nos autos para

fundamentar a decisão da Comissão do Fundo de Garantia administrado pela BOVESPA, emitiu Parecer no seguinte sentido:

i. a Reclamação formulada mostra-se tempestiva, nos termos do art. 42, parágrafo 1º, do Regulamento anexo à Resolução CMN

2690/00;

ii. o prejuízo alegado pelo Reclamante refere-se, exclusivamente, à conduta da Recorrente, a qual não é corretora membro da BOVESPA,

sendo improcedente a Reclamação em face da Cruzeiro do Sul;

iii. nesse sentido, a análise e julgamento da conduta da Recorrente perante o Reclamante deve ser realizada pela Comissão do Fundo de

Garantia administrado pela BVRG, de acordo com o disposto no art. 42, caput, parágrafo 1º, do referido Regulamento do CMN, para a

apuração dos fatos e condutas praticadas pela Recorrente, na qualidade de corretora membro da BVRG;

iv. em face da necessidade de análise da Reclamação pela BVRG, entende pela não aplicabilidade do disposto no parágrafo 2º do art. 42,

do Regulamento anexo à Resolução CMN 2690/00, devendo ser o Recurso emitido à CVM, apenas após eventual decisão da referida

Bolsa Regional, e não de ofício.

9. Em 06.12.05, o Conselho de Administração da BOVESPA, em reunião ordinária, decide manter a decisão adotada pela Comissão Especial do

Fundo de Garantia, julgando improcedente a reclamação em face da Cruzeiro do Sul, por não ter incorrido em nenhuma das hipóteses do art. 40,

da Resolução CMN 2690/00, determinando a remessa do processo para a BVRG para a apuração dos fatos e das condutas praticadas pela

Recorrente.

10. Em 28.12.05, o Reclamante interpõe Recurso contra a decisão da BOVESPA (fls. 98 a 104) requerendo a reforma da decisão para a apuração

dos fatos e condutas da Cruzeiro do Sul e, caso assim não entenda, que a mesma apure os fatos e condutas praticadas pela Recorrente.

11. Em 16.01.06, a BVRG, em atenção ao recurso apresentado pelo Reclamante, no Fundo de Garantia, requer que ele preste os esclarecimentos

sobre sua real intenção no encaminhamento da reclamação, tendo em vista a menção explícita de não ter interesse que a sua reclamação seja

apreciada pelo Fundo de Garantia da BVRG, bem como o seu eventual interesse na composição amigável da presente reclamação.

12. Em 30.01.06, o Reclamante manifesta-se em relação às questões mencionadas pela BVRG (fls. 143 e 144) fazendo os seguintes

esclarecimentos:

i. tem interesse em ver julgado a presente reclamação pela BVRG, resguardado o direito de interpor recurso junto à CVM;

ii. é possível uma composição amigável, embora não tivesse sido procurado em nenhum momento pela Recorrente, não aceitando

qualquer oferta inferior a R$ 40.160,00, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros legais, somados aos direitos distribuídos entre

a ocorrência do prejuízo e o dia do efetivo pagamento da indenização.

13. Em 13.03.06, foi apresentado Relatório de Auditoria (fls. 172 a 174), concluindo por:

i. a ficha do Reclamante estava completa e constava de autorização verbal de ordens;

ii. a Recorrente afirma que o Reclamante estava presente fisicamente na corretora, no dia 04.02.05, e deu ordem verbal, com limite de

preço de venda de opções em duas corretoras, sendo, assim, sua a responsabilidade pela operação;

iii. verificadas as ordens de compra e venda emitidas em 04.02.05, verificou-se que elas não contemplam o procedimento disposto no

parágrafo 2º, do art. 6º, da Instrução 387/03, que determina que: "o registro de ordens na corretora deve conter o horário de seu

recebimento e a identificação do cliente que as tenha emitido, e deve ser dotado de um controle de numeração unificada seqüencial, de

forma cronológica."

iv. ouvida as gravações dos diálogos realizados entre as mesas de operações da Recorrente com a Cruzeiro do Sul, nota-se dificuldade de

compreensão nas transmissões e recepções das ordens de compra e venda das ações em questão, e mais, não foi observado nas

conversas a identificação do Reclamante, como responsável pela referida operação;

v. ficou constatada a falha administrativa por parte da Recorrente, pois as ordens de compra e venda emitidas em 04.02.05 não

contemplavam o procedimento disposto no parágrafo 2º, do art. 6º da Instrução 387/03, o que possibilita comprovar que a ordem de

venda das ações em questão, 27.000 TNLPB38, foi dada pelo Reclamante;

vi. sugere, face as falhas administrativas comprovadas com a ouvida das gravações, que seja o reclamante ressarcido, pois a Recorrente

incorreu na hipótese prevista na alínea "a", inciso I, do art. 40º, da Resolução CMN 2690/00.

14. Em 20.03.06, a BVRG resolve decidir a favor do Reclamante que solicita ao Fundo de Garantia o ressarcimento dos prejuízos causados,

baseando-se no relatório de auditoria elaborado a partir da análise da documentação de suporte da operação, incorrendo a Recorrente, na

hipótese prevista na alínea "a", inciso I, do art. 40º, da Resolução CMN 2690/00, que o obriga a ressarcir a importância de R$ 49.254,33,

conforme planilha apresentada (fl. 179).

15. Em 10.04.06, a Recorrente interpõe o recurso à CVM alegando que "Tendo em vista o recebimento do resultado na decisão proferida pela Bolsa

de Valores Regional em favor da reclamação efetuada em 11/07/2005, pelo Sr. Carlos André da Silva Hermann, e inconformados com a mesma,

vimos recorrer desta decisão e pedimos, tempestivamente, efeito suspensivo, e solicitamos o prazo para juntada de documentos, pedindo-lhes

também a tomada de depoimentos pessoais de testemunhas".

16. Em 10.05.06, a Gerência de Analise de Negócios da CVM – GMN/SMI, emite parecer opinando pela manutenção da decisão da BVRG que

julgou procedente a Reclamação do Reclamante, devendo a BVRG proceder ao ressarcimento da importância de R$ 40.160,00, corrigidos

monetariamente e acrescidos de juros legais, somados aos direitos distribuídos entre a ocorrência do prejuízo e o dia do efetivo pagamento da

indenização, conforme planilha apresentada no Processo RJ-2005-1595 (fl.179). Esse valor, atualizado até o dia 20 de março de 2006,

corresponde à importância de R$ 49.254,33.

17. Em 06.06.06, o Superintendente de Relações com Mercados e Intermediários enviou o seguinte ofício: "Tendo em vista que até a presente data

essa corretora não apresentou recurso contra decisão do Conselho de Administração da Bolsa de Valores – Processo FGBVRG nº 002/2006 –

objeto de sua correspondência de 10 de abril de 2006, vimos conceder um prazo de 5 (cinco) dias, a contar do recebimento desta, para

protocolar nesta Autarquia o mencionado recurso, se houver".

18. A Recorrente apresentou nova petição em 12.06.06 (fls. 191 a 193), com o que seriam suas razões de recurso.

19. Em 23.06.06, o Reclamante apresentou suas contra-razões, nas quais alegou a intempestividade da segunda petição da Recorrente.

É o relatório.

Voto

20. O recurso da Estratégia Investimentos S.A, fl. 183, não contém razões fáticas ou jurídicas que expliquem o inconformismo do Reclamante ou a

necessidade de reforma da decisão. Nele, além de expressar esse inconformismo, fala apenas em juntar documentos e ouvir depoimentos,

embora o foro correto para isso seja durante a instrução do processo perante a BVRG e não em sede recursal perante a CVM.

21. Em face da inexistência de argumentos fáticos ou jurídicos que suportem o recurso, voto por seu não provimento.

22. Adicionalmente, gostaria de observar que o despacho do Superintendente de Relações com Mercados e Intermediários (fl. 190), prorrogando o

prazo para apresentação de recurso, foi dado não obstante ele não dispor dessa competência. Além disso, como no processo de fundo de

garantia a CVM atua resolvendo um litígio entre particulares e não no exercício usual de seu poder de polícia, não pode a CVM dilatar prazos

sem um fundamento normativo ou fático específico.

23. A petição de folha 191 e segs. da Recorrente apresenta razões que não constaram quando da apresentação do seu recurso (fl. 183) e é, por

isso, desconsiderada.

24. Pelos motivos acima, voto pela manutenção da decisão do Conselho de Administração da Bolsa de Valores Regional. É como voto. Rio de Janeiro, 22 de agosto de 2006. Pedro Oliva Marcilio de Sousa Diretor-Relator (1) Vide fl. 64.