Processo Administrativo Sancionador nº RJ2005/8404

SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2005/8404 Acusados: Máxima S.A. DTVM Saul Dutra Sabbá Ementa: Suposta contratação de instituição não credenciada junto à CVM para prestar serviço de custódia dos ativos de fundos de investimento, em infração aos artigos 52, I, e 57, VIII, da Instrução CVM nº 302/99, bem como ao artigo 14, IV, da Instrução CVM nº 306/99, definida como infração grave nos termos do artigo 18 desta instrução. Absolvições. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos decidiu absolver ambos os acusados das imputações que lhes foram formuladas. A CVM oferecerá recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional no tocante às absolvições proferidas. Ausente o acusado Saul Dutra Sabbá, diretor-responsável da acusada Máxima S.A. DTVM, bem como seu representante legal, dr. Luiz Figueiredo Cintra de Oliveira. Presente à sessão de julgamento o procurador-federal Daniel Schiavoni Miller, representante da Procuradoria Federal Especializada da CVM. Participaram do julgamento os diretores Pedro Oliva Marcilio de Sousa, relator, Wladimir Castelo Branco Castro, Maria Helena de Santana, Sergio Weguelin e o presidente da CVM, Marcelo Fernandez Trindade, que presidiu a sessão. Rio de Janeiro, 29 de agosto de 2006. Pedro Oliva Marcilio de Sousa Diretor-relator Marcelo Fernandez Trindade Presidente da Sessão de Julgamento Relatório 01. Trata-se de Termo de Acusação apresentado em 16.11.05 (fls. 01/04) pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais ("SIN"), em face de Máxima S/A DTVM ("Indiciado") e seu representante legal, Saul Dutra Sabba ("Diretor-Responsável"), sob o argumento de que a custódia dos ativos de três fundos de investimentos sob sua administração encontra-se sendo exercida por instituição não credenciada perante a Comissão de Valores Mobiliários ("CVM"). Dos Fatos 02. O Termo de Acusação trata dos seguintes fundos: (i) Infra-Part Fundo de Investimento em Ações; (ii) Saint Clair Fundo de Investimento em Ações; e (iii) Máxima Market Portifólio Fundo de Investimento em Ações (em conjunto, "Fundos"), todos administrados pela Máxima. Eles teriam como custodiante, à época em que estiveram ativos, a Agora Sênior CTVM S/A ("Ágora"), instituição não credenciada junto à CVM para prestar serviço de custódia. Da Acusação 03. Pelo termo de acusação, o Indiciado e o Diretor-Responsável, ao contratarem instituição não credenciada para prestar serviço de custódia aos fundos acima referidos, teriam violado o disposto no: (i) inciso I do art. 52 e inciso VIII do art. 57, todos da Instrução 302/99; e (ii) inciso IV do art. 14 da Instrução 306/99, o que é definido como infração grave, nos termos do seu art. 18.

Das Defesas

04. A defesa foi apresentada tempestivamente pelos acusados às fls. 40/48.

Das Razões de Defesa

05. Sustentam os defendentes que, em 16.04.03, o Indiciado e a Ágora celebraram contrato de fusão operacional com

cessão de ativos e serviços, cujo objeto era a transferência das operações de corretagem, na bolsa de valores, do

Indiciado para a Ágora, tendo sido transferidas todas as operações de seus clientes na bolsa de valores, mediante

migração eletrônica, por intermédio da Bolsa de Valores de São Paulo ("BOVESPA"), tendo, ainda, sido enviado todos

os relatórios dos seus clientes, com extrato identificando os respectivos ativos em títulos e valores mobiliários, as

custódias existentes, bem como os saldos financeiros em conta corrente de cada cliente.

06. Em razão disso, todas as operações de bolsa de valores dos fundos passaram a ser realizados pela Ágora, que se

tornou agente de custódia dos ativos dos fundos perante a Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia ("CBLC"),

que permaneceu como instituição custodiante dos fundos. Em outras palavras, afirmam os defendentes não ter havido

alteração da instituição custodiante, mas sim uma alteração, perante a CBLC, do agente de custódia responsável (de

Máxima para Ágora) pelo registro das contas de custódia dos fundos junto ao serviço de custódia da CBLC e que tal

fato pode ser comprovado pelos próprios extratos de custódia dos fundos, enviados à CVM e juntados às fls. 10, 16 e

19 destes autos.

07. Ressaltam que, no que se refere aos processos de encerramento do Saint Clair Fundo de Investimento em Ações

e Máxima Market Portifólio Fundo de Investimento em Ações (fls. 18/29), foi informado de forma equivocada à CVM

que a Ágora seria a instituição custodiante desses fundos, quando, na verdade, deveria ter sido dito que era o agente

de custódia. No entanto, independentemente da imprecisão cometida, foram anexadas dos extratos da CBLC que

comprovam que os ativos estavam custodiados nessa instituição e não na Ágora, que seria, apenas, o agente de

custódia.

08. Em razão da existência de diferença entre agente de custódia e custodiante, o fato de a Ágora ter sido o agente de

custódia dos fundos em discussão, não infringe os dispositivos indicados como violados no Termo de Acusação, na

medida em que não realiza atividade de custódia.

09. Por fim, alegam que eventual infração aos dispositivos mencionados não pode ser caracterizada como infração

grave, tendo em vista não se encontrarem definidas no rol do art. 18 da Instrução 306/99.

Das Propostas de Celebração de Termo de Compromisso

10. Os Indiciados apresentaram proposta de celebração de Termo de Compromisso (fls. 101/102).

11. Sobre a proposta, nos termos do § 5º, do art. 7º, da Deliberação 390/01, a Procuradoria Federal Especializada

("PFE") manifestou-se através do MEMO/PFE/CVM/GJU-1/Nº131/06, posicionando-se pela ilegalidade da proposta

(fls. 104/105).

12. O Comitê de Termo de Compromisso propôs ao Colegiado desta Autarquia a rejeição das propostas

apresentadas, tendo sido acolhida em reunião ocorrida em 30.05.06 (fls. 112/113).

Considerações Finais

13. Em resposta a ofício da Superintendência de Relações com Mercados e Intermediários, foram encaminhados os

documentos de fls. 117/127, por parte da Agora, os documentos de fls. 128/179, por parte do Indiciado e o documento

de fl. 180, por parte da CBLC.

14. Foi concedida vista da documentação juntada aos autos (despacho de fl. 191). Não houve manifestação da parte

intimada no prazo legal.

É o Relatório.

Voto

15. O Termo de Acusação imputa ao Indiciado e a seu Diretor-Responsável s a contratação de instituição não

credenciada junto à CVM para prestar serviço de custódia dos ativos dos Fundos. A prática de tais atos teria violado

os seguintes dispositivos legais: (i) inciso I do art. 52 e inciso VIII do art. 57, todos da Instrução 302/99; e (ii) inciso VI

do art. 14 da Instrução 306/99, o que é definido como infração grave, nos termos do art. 18 dessa mesma Instrução1.

16. Para a SIN, a imputação estaria provada nas seguintes correspondências:

(i) do Indiciado para a CVM, em que a remetente denomina a Ágora de "agente de

custódia do Fundo" (fl. 08);

(ii) da Ágora para a CBLC em que a remetente denomina-se "agente custodiante" (fl. 11);

(iii) da CBLC para a Ágora, em que a remetente denomina a Ágora por "agente de

custódia 39-6" (fl. 13);

(iv) carta do Indiciado para a CVM na qual a remetente denomina a Ágora de

"custodiante".

17. A despeito de as provas apresentadas pela SIN terem sido obtidas em correspondências trocadas em boa-fé entre

o Indiciado e a CVM e essas cartas terem utilizado diferentes qualificações para a Ágora, a SIN não se dignou a

entrar em contato com o Indiciado para que ele (i) confirmasse a informação, (ii) solucionasse a diversidade de

qualificações, (iii) justificasse a contratação, ou (iv) apresentasse os contratos de custódia.

18. A SIN preferiu o caminho mais simples, menos trabalhoso e, como era de se esperar, mais equivocado. Não

buscou obter provas melhores. Não procurou esclarecer as diferenças terminológicas, tendo concluído que todas

eram sinônimas de custodiante. Transferiu aos Indiciados o ônus de provarem a inocência. Se a SIN tivesse sido mais

diligente esse processo não teria sido iniciado ou teria sido iniciado em bases consistentes e que pudessem vir a

resultar no correto e devido exercício poder de polícia pela CVM. Não foi isso, no entanto, que ocorreu.

19. Em sua defesa, o Indiciado e o Diretor-Responsável juntaram contrato da própria CBLC e a Ágora na qual o

significado de "agente de custódia" é esclarecido, bem como as funções a serem exercidas por cada uma:

"A COMPANHIA BARASILEIRA DE LIQUIDAÇÃO E CUSTÓDIA (...) e a ÁGORA SÊNIOR

CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S/A, (...), na qualidade de AGENTE DE

CUSTÓDIA (...):

(i) o AGENTE DE CUSTÓDIA é uma instituição que representa seus clientes perante a CBLC;

(ii) a CBLC presta serviço de custódia, que contempla a guarda, o controle de ativos e o tratamento dos

eventos de custódia relativos aos ativos nela depositados".

20. Esse contrato, juntamente com os extratos da CBLC demonstrando que os fundos tinham conta de custódia

própria na CBLC (fls. 10, 16, 19, 25, 27) seriam suficientes para a absolvição dos indiciados quanto às imputações

referentes ao art. 57, VIII da Instrução 302/99 e art. 14, VI da Instrução 306/99, pois a comprovada custódia dos ativos

na CBLC são suficientes para a satisfação daqueles dispositivos.

21. Restaria, então, eventual infração ao art. 52, I da Instrução 302/99, que exige que o contrato com o custodiante

"estipule que somente as ordens assinadas pelo administrador ou por seu representante legal ou mandatário,

devidamente autorizado, podem ser acatadas pela instituição custodiante". Aqui há uma falha grave da acusação

suficiente também para a absolvição dos Indiciados: a SIN não juntou cópia do contrato com o custodiante!

22. Esse contrato foi juntado apenas em razão de ofícios expedidos pela Superintendência de Relações com o

Mercado e Intermediários ("SMI"), que procurava esclarecer eventual prestação irregular de serviços de custódia pela

Ágora. Esse contrato, no entanto, foi celebrado com o Banco Santander Brasil S.A., custodiante dos fundos, para fins

do art. 52, I da Instrução 302/99. Com isso, impõe-se a absolvição dos Indiciados não em razão de defeitos na

acusação, mas porque ficou comprovada a não ocorrência da infração.

23. Há, talvez, quanto a esse ponto uma impropriedade na informação prestada à SMI pelo Indiciado. Isso porque o

Indiciado afirma que desde 16.04.03, a custódia passou a ser exclusiva da CBLC. Isso talvez seja uma informação

equivocada do Indiciado, dada a confusão terminológica ou funcional da CBLC, como custodiante, e do custodiante

para fins do art. 52, I da Instrução 302/99. Ou, talvez, o Indiciado tenha administrado os fundos sem o custodiante

desde o dia 16.04.03 até o encerramento dos Fundos. Essa informação, no entanto, não altera o conteúdo deste

julgamento.

24. Tivesse a SIN agido de forma ativa, zelosa e diligente este processo poderia não ter sido iniciado e não seria

necessário que tantas pessoas da CVM e de fora dela fossem instadas a atuar. Espero que processos como esse

deixem de ocorrer não só em razão da conscientização dos servidores da CVM, mas, ao menos, em razão da

Deliberação 504/06 que alterou a Deliberação 457/02, estipulando de forma expressa normas que devem ser

seguidas antes que acusações sejam feitas pela CVM. É como voto. Rio de Janeiro, 29 de agosto de 2006. Pedro Oliva Marcilio de Sousa Diretor-Relator 1 Instrução 302/99: "Art. 52. O administrador do fundo, caso não seja credenciado pela CVM como prestador de serviços de custódia de valores mobiliários, deve contratar instituição credenciada para esta atividade, devendo os respectivos contratos conter cláusula que: I estipule que somente as ordens assinadas pelo administrador ou por seu representante legal ou mandatário, devidamente autorizado, podem ser acatadas pela instituição custodiante" e "Art. 57. Incluem-se entre as obrigações do administrador do fundo: (...) VII - manter os ativos financeiros e/ou modalidades operacionais integrantes das carteiras dos fundos custodiados, registrados e/ou em conta de depósito diretamente em nome do fundo, segregada da conta do administrador, centralizados em uma única entidade de custódia autorizada ao exercício da atividade pela CVM". Instrução 306/99: "Art. 14. A pessoa natural ou jurídica responsável pela administração da carteira de valores mobiliários deve observar as seguintes regras de conduta: (...) VI – manter em custódia, em entidade devidamente habilitada para tal serviço, os valores mobiliários integrantes das carteiras sob sua gestão, tomando todas as providências úteis ou necessárias à defesa dos interesses de seus clientes". Voto proferido pelo diretor Wladimir Castelo Branco Castro na Sessão de Julgamento do dia 29 de agosto de 2006. Eu acompanho o voto do Diretor Relator, senhor presidente. Wladimir Castelo Branco Castro Diretor Voto proferido pela diretora Maria Helena de Santana. na Sessão de Julgamento do dia 29 de agosto de 2006. Eu acompanho o voto do Diretor Relator, senhor presidente. Maria Helena de Santana Diretora Voto proferido pelo Diretor Sergio Weguelin na Sessão de Julgamento do dia 29 de agosto de 2006. Eu acompanho o voto do Diretor Relator, senhor presidente. Sergio Weguelin Diretor Voto proferido pelo presidente da CVM, Marcelo Fernandez Trindade, na Sessão de Julgamento do dia 29 de agosto de 2006. Eu também acompanho o voto do Diretor Relator e proclamo o resultado do julgamento nos termos constantes de seu voto. Informo aos acusados absolvidos que a CVM interporá recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional no tocante às absolvições proferidas. Marcelo Fernandez Trindade Presidente