Governança corporativa

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS RJ2007/1118 - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

Trata-se de Processo Administrativo Sancionador de Rito Sumário instaurado pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN contra a Caixa Econômica Federal e seu Diretor responsável pela gestão de recursos de terceiros, Sr. Wilson Risolia Rodrigues, pela não comprovação do fornecimento do termo de adesão previsto no caput do art. 30 da Instrução 409/04, em infração ao disposto no artigo 15, § 2º do Regulamento Anexo à Circular BACEN 2616/95 e ao artigo 30, § 1º da Instrução 409/04. Uma vez intimados, os acusados apresentaram suas razões de defesa, tendo a Caixa Econômica Federal manifestado intenção na celebração de Termo de Compromisso. A SIN procedeu ao julgamento do Sr. Wilson Risolia Rodrigues, o qual foi absolvido das acusações que lhe foram imputadas, ao acolher a área técnica o argumento de que a responsabilidade pela omissão do termo de adesão caberia primordialmente à Caixa Econômica Federal. Em sua proposta, a Caixa Econômica Federal compromete-se a realizar um seminário em Fortaleza sobre Fundos de Investimento, ao custo de no máximo R$ 10.000,00. O Comitê decidiu negociar com a proponente as condições da proposta de termo de compromisso que lhe pareciam mais adequadas, de sorte a contemplar o ressarcimento do dano potencialmente experimentado pelo Sr. Herlano Bezerra de Queiroz em decorrência das condutas tidas como irregulares. No entanto, a Proponente entendeu que a adequação da proposta nos moldes sugeridos pelo Comitê não teria relação nem proporcionalidade à alegada infração, bem como anteciparia decisão sub judice e resultaria em verdadeira condenação. Ademais, a Proponente entendeu que a ausência de termo de adesão seria infração objetiva não sujeita a reparação. Diante do insucesso da negociação e após discordar dos argumentos apresentados pela Caixa Econômica Federal para rejeitar a negociação sugerida, o Comitê firmou sua convicção de que a proposta de Termo de Compromisso não atende aos requisitos legais necessários à sua celebração, mostrando-se, ademais, inconveniente e inoportuna sua aceitação. Por todo o exposto, o Colegiado acompanhou o entendimento consubstanciado no parecer do Comitê, deliberando, por unanimidade, pela rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada pela Caixa Econômica Federal. Anexos PARECER DO COMITÊ

RECURSO DE OFÍCIO DA SIN EM PROCESSO DE RITO SUMÁRIO – PAS RJ2007/1118 - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

Trata-se de Processo Administrativo Sancionador de Rito Sumário instaurado pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN contra a Caixa Econômica Federal e seu Diretor responsável pela gestão de recursos de terceiros, Sr. Wilson Risolia Rodrigues, pela não comprovação do fornecimento do termo de adesão previsto no caput do art. 30 da Instrução 409/04, em infração ao disposto no artigo 15, § 2º do Regulamento Anexo à Circular BACEN 2616/95 e ao artigo 30, § 1º da Instrução 409/04. O processo originou-se de reclamação do Sr. Herlano Bezerra de Queiroz dando conta que, apesar de várias solicitações à Caixa Econômica Federal, não lhe foi entregue o contrato de adesão relativo ao fundo FAC Seleção. Uma vez intimados, os acusados apresentaram suas razões de defesa, tendo a Caixa Econômica Federal manifestado intenção na celebração de Termo de Compromisso. A SIN procedeu ao julgamento do Sr. Wilson Risolia Rodrigues, absolvendo-o das acusações que lhe foram imputadas, por acolher o argumento de que a responsabilidade pela omissão do termo de adesão caberia primordialmente à Caixa Econômica Federal. A proposta de termo de compromisso apresentada pela Caixa foi rejeitada pelo Colegiado, em reunião de 30.10.07, retornando o processo à SIN, para conclusão. A SIN, após analisar as razões de defesa apresentadas pela Caixa Econômica Federal, decidiu pela sua absolvição das acusações que lhe foram formuladas, isentando-a de quaisquer penalidades, tendo em conta as decisões do Colegiado nas reuniões de21.08.07 (PAS 2007/3560) e de 04.12.07 (PAS 2006/4663). Assim, a SIN submeteu ao Colegiado, como recurso de ofício, a decisão de absolvição do Sr. Wilson Risolia Rodrigues e da Caixa Econômica Federal. O Relator Durval Soledade assinalou que não se poderia aplicar a Instrução 409/04 ao presente caso, uma vez que, à época dos fatos (set/04), o referido dispositivo ainda não se encontrava em vigor, e, portanto, não poderia produzir efeitos. O Colegiado, dessa forma, deliberou manter a decisão da SIN, pela absolvição dos acusados Caixa Econômica Federal e Wilson Risolia Rodrigues de todas as acusações que lhes foram impostas. A CVM oferecerá recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional de sua decisão de absolver os acusados. Anexos VOTO DO RELATOR

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2007/1118

RELATÓRIO:

1. Trata-se de Processo Administrativo Sancionador de Rito Sumário instaurado pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN,

a partir da constatação de infração ao disposto no artigo 15, § 2º do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2616/95 e ao artigo 30, § 1º da Instrução

CVM nº 409/04(1), caracterizada pelo não fornecimento pela Caixa Econômica Federal do termo de adesão previsto no caput do art. 30 da mesma

Instrução.

2. O presente processo originou-se de denúncia do Ministério Público Federal no Estado do Ceará, tendo em vista reclamação do Sr. Herlano Bezerra de

Queiroz (fls. 01 a 04), com relação à administração dos recursos por ele aplicados no fundo FAC Seleção (no valor de R$ 50.000,00).

3. O Sr. Herlano Bezerra de Queiroz alega que, após várias solicitações à Caixa Econômica Federal, não lhe foi entregue o contrato de adesão e

tampouco lhe dada ciência de que compunham a carteira do fundo títulos privados do Banco Santos, ressaltando que já naquela época a referida

instituição financeira passava por dificuldades. Relatou o mesmo ter ficado surpreso quando soube que seus recursos "tinham sido subtraídos" em 10%

do capital aplicado, tendo em vista que a própria gerente do banco, em tempo próximo do ocorrido, havia lhe dito que "poderia ficar tranqüilo" com

relação às aplicações.

4. Conforme instada pelo Ministério Público, a Caixa Econômica Federal esclareceu em suma que:

i. Não localizara em seus arquivos o contrato de adesão a que se referia o requerente;

ii. Possuía 40 (quarenta) clientes, sendo que somente 3 (três) questionaram o fato envolvendo o Banco Santos;

iii. Informa aos seus clientes que os fundos de investimento, incluindo os de renda fixa, são investimentos de risco, ainda que a gestão dos recursos

seja feita com as melhores condições técnicas; e

iv. como o FAC Seleção adota a política de investimentos de aplicar recursos preferencialmente em títulos de baixo risco de crédito, a opção pelo

investimento em títulos do Banco Santos respaldou-se na avaliação elaborada por duas conceituadas consultorias de investimentos, a Moody’s

e a Austin Rating, que classificaram os títulos como de baixo risco.

5. Em vista disso, o Ministério Público encaminhou à CVM a denúncia efetuada pelo Sr. Herlano Bezerra de Queiroz, para as providências cabíveis no

âmbito de jurisdição desta Autarquia. Em se tratando, por sua vez, de infração de natureza objetiva, a SIN procedeu à instauração do presente Processo

Administrativo Sancionador de Rito Sumário, procedendo em 03/05/07 à intimação da Caixa Econômica Federal e de seu Diretor responsável pela

gestão de recursos de terceiros, Sr. Wilson Risolia Rodrigues. Cuida-se da acusação de infração ao disposto no art. 15, §2º do Regulamento anexo à

Circular BACEN 2616/95 e art. 30 da Instrução CVM nº 409/04, notadamente a não comprovação do fornecimento ao Sr. Herlano Bezerra de Queiroz do

termo de adesão previsto no caput do art. 30 da referida Instrução, consoante declaração prestada pela própria Caixa Econômica Federal (fls 17 e 19).

6. Uma vez intimados, os acusados apresentaram em tempo suas razões de defesa, acostadas às fls. 31 a 36 (Wilson Risolia Rodrigues) e às fls. 38 a 43

(Caixa Econômica Federal). Dentre estes, apenas a Caixa Econômica Federal manifestou intenção na celebração de Termo de Compromisso, conforme

faculta a Deliberação CVM nº 457/02.

7. Em 21/06/07 a SIN procedeu ao julgamento do Sr. Wilson Risolia Rodrigues, o qual foi absolvido das acusações que lhe foram imputadas, ao acolher a

área técnica o argumento de que a responsabilidade pela omissão do termo de adesão caberia primordialmente à Caixa Econômica Federal, invocandose, demais, decisão proferida no âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2002/8479(2) (Relatório/CVM/SIN/GII-2/nº 03/07, às fls. 57 a

59).

8. No que toca à Caixa Econômica Federal, a SIN decidiu que não seria conveniente nem oportuno expressar qualquer julgamento do fato em questão,

considerando a intenção na celebração de Termo de Compromisso manifestada em suas razões de defesa (Decisão às fls. 59).

9. Em 28/06/07 a Caixa Econômica Federal expôs sua proposta completa de Termo de Compromisso (às fls. 66/68), destacando em princípio que a

irregularidade limita-se a não localização de termo de adesão específico, não causando qualquer lesão ao mercado ou à CVM. Salienta que realiza

programas de treinamento especializado em fundos de investimentos dirigidos aos seus gerentes de relacionamento, em diversas partes do país, bem

como que intensificara os treinamentos com o advento da Instrução CVM nº 409/04(3), de sorte a atingir o maior número de empregados e a transmitir

uma quantidade maior de informações.

10. Em sua proposta, a Caixa Econômica Federal compromete-se a realizar seminário sobre Fundos de Investimento, com o seguinte conteúdo (4):

i. Regulamentação;

ii. Regulamento, Prospecto e Termo de Adesão;

iii. Conceitos básicos (definição de fundos, classes, regras de emissão e resgate, ativos financeiros e indexadores, composição da carteira, taxa de

administração, encargos do fundo);

iv. Regras Tributárias e Compensação por perdas;

v. Fatores de Risco;

vi. Marcação a Mercado

11. Propõe ainda que o seminário seja realizado em Fortaleza, considerando que a denúncia que originou o presente processo partiu do Ministério Público

Federal no Estado do Ceará, bem como que sejam convidados os clientes da cidade, além de divulgado por folhetos nas agências locais, a fim de ser

estendido ao público em geral. Por fim, observa que o custo avaliado do seminário, a ser realizado em um único dia, será de no máximo R$ 10.000,00

(dez mil reais).

12. Conforme dispõe a Deliberação CVM nº 390/01, a Procuradoria Federal Especializada – PFE apreciou a legalidade da proposta (às fls. 70/72), tendo

concluído que:

"11. Depreende-se, portanto, que a compromitente demonstrou, quando da apresentação da proposta de celebração de termo de compromisso,

que já foram tomadas as providências cabíveis para que a falha apontada pela autarquia não se repita, e compromete-se a observar as normas

insertas na Instrução CVM nº 409/04.

Ex positis, entendo que não há óbice para a análise pelo Comitê de Termo de Compromisso acerca da conveniência e da oportunidade na

celebração do compromisso proposto, nos termos do que dispõe o artigo 8º, caput, da Deliberação CVM nº 390/01, com as alterações

introduzidas pela Deliberação CVm nº 485/05."

13. Por derradeiro, ressalta a Procuradoria que, não obstante o cumprimento dos requisitos legais necessários à celebração do Termo de Compromisso, a

proposta não segue os precedentes mais recentes.

14. Consoante faculta o §4º do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01, em reunião realizada em 15/08/07 o Comitê decidiu negociar com a proponente as

condições da proposta de termo de compromisso que lhe pareciam mais adequadas, nos termos a seguir reproduzidos:

"O Comitê concluiu que a proposta merece ser aperfeiçoada, para fins do atendimento ao requisito inserto no inciso II do §5º do art. 11 da Lei nº

6.385/76, de sorte a contemplar o ressarcimento do dano potencialmente experimentado pelo Sr. Herlano Bezerra de Queiroz em decorrência

das condutas tidas como irregulares, considerando-se, para tanto, a realidade fática manifestada nos autos e os termos da acusação.

A esse respeito, é de se ressaltar entendimento já consubstanciado pela Procuradoria Federal Especializada desta Autarquia em casos do

gênero, no sentido de que a afirmação de certeza quanto à existência ou não de dano demanda um juízo definitivo incompatível com o instituto

do Termo de Compromisso de que trata a Lei nº 6.385/76, não competindo neste momento processual adentrar em argumentos de defesa, à

medida que o seu eventual acolhimento somente pode ser objeto de julgamento final pelo Colegiado desta Autarquia, sob pena de convolar-se o

instituto em verdadeiro julgamento antecipado. Ademais, agir diferentemente caracterizaria, decerto, uma extrapolação dos estritos limites da

competência deste Comitê.

Portanto, em vista dos elementos constantes dos autos, o Comitê depreende que se faz necessária a apresentação de proposta em favor do Sr.

Herlano Bezerra de Queiroz, contemplando obrigação pecuniária correspondente a 10% do valor por ele aplicado no fundo FAC Seleção, isto é,

o valor de R$ 5 mil, atualizado pela taxa Selic, a ser pago no prazo de 10 (dez) dias contados da publicação do Termo de Compromisso no

Diário Oficial da União. O atesto do cumprimento dessa obrigação, por sua vez, dar-se-ia a com a apresentação de comprovante de pagamento

ao Sr. Herlano Bezerra de Queiroz.

Além disso, tendo em vista os precedentes mais recentes do Colegiado em Termos de Compromisso, o Comitê infere que a proposta deve

conter obrigação adicional que represente compromisso bastante para desestimular condutas assemelhadas, aventando-se, para este fim, o

pagamento à CVM de montante equivalente à 20% do valor (atualizado) da indenização acima referida, a ser pago no prazo de 10 (dez) dias

contados da publicação do Termo de Compromisso no Diário Oficial da União.

Dessa forma, o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que a proponente, querendo, adite os termos de sua proposta inicial, a contar

da data de recebimento da presente comunicação."

15. Em 14/09/07, a proponente protocolou correspondência por meio da qual reitera sua proposta de Termo de Compromisso inicial, informando ainda as

razões de sua recusa em aditar a proposta nos termos sugeridos pelo Comitê (fls. 73/83). No entender da proponente, a adequação da proposta nos

moldes sugeridos pelo Comitê não teria relação nem proporcionalidade à alegada infração, bem como anteciparia decisão sub judice (haja vista a

instauração de ação Civil Pública pelo Ministério Público) e resultaria em verdadeira condenação, não obstante o art. 4º da Deliberação CVM nº 390/01

dispor que a assinatura do Termo de Compromisso não implica em confissão quanto à matéria de fato.

16. Além de apresentar argumentos de defesa, inclusive citando julgados desta Autarquia(5), a proponente alega que a propositura de indenização por

perda referente à desvalorização de cotas do fundo em que o cliente aplicava corresponderia a lançar mão de todo um conceito de repartição de

competência, extrapolando a segurança das decisões tanto jurídica como administrativa.

17. Adicionalmente, a proponente argúi que, em verdade, a intenção de indenizar prejuízos causados a investidores deveria partir do interessado, nos

termos do art. 7º da Deliberação CVM nº 390/01, o que não se verificara no presente caso, à medida que a Caixa Econômica Federal não propusera

indenização referente à ausência de termo de adesão, por entender que se trata de infração objetiva não sujeita à reparação.

18. Por fim, dispõe a proponente que o aditamento à proposta de Termo de Compromisso inicial, na forma apresentada pelo Comitê, parece-lhe ir além

dos limites do Processo Administrativo Sancionador de Rito Sumário, e acrescenta que firmar compromisso no qual proponha repor as perdas nos exatos

limites da discussão judicial seria totalmente incompatível com a postura por ela adotada no Judiciário.

FUNDAMENTOS:

19. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em

qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado

ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as

irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

20. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a

competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta,

apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo

ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

21. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem

considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações

objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

22. No caso em tela, restou caracterizado o insucesso da negociação levada a efeito pelo Comitê, consoante lhe faculta a Deliberação CVM nº 390/01,

tendo em vista a manutenção pela proponente da proposta originalmente exposta. Na ocasião, a Caixa Econômica Federal dispôs as razões pelas quais

se recusara a adequar sua proposta aos termos sugeridos pelo Comitê, conforme já relatado acima, o que, contudo, merece algumas considerações de

nossa parte, abaixo apresentadas:

a. a assunção de compromisso de indenização dos prejuízos causados consiste em requisito legal necessário à celebração do Termo de

Compromisso, nos termos da Deliberação CVM nº 390/01 e da Lei nº 6.385/76. Consoante entendimento consubstanciado pela PFE em casos

dessa natureza, a afirmação de certeza quanto à existência ou não de dano demanda um juízo definitivo incompatível com o instituto em tela, de

sorte que, para fins do requisito de que trata o inciso II do §5º do art. 11 da Lei nº 6.385/76, há que ser considerada a realidade fática

manifestada nos autos. Deste modo, não compete neste momento processual adentrar em argumentos de defesa – conforme requer a

proponente - à medida que o seu eventual acolhimento somente pode ser objeto de julgamento final pelo Colegiado desta Autarquia,

sob pena de convolar-se o instituto do Termo de Compromisso em verdadeiro julgamento antecipado;

b. ao dispor que, segundo a Deliberação CVM nº 390/01, a intenção de indenizar prejuízos causados a investidores deve necessariamente ser de

iniciativa do interessado, a proponente vem a conceder ao normativo interpretação demasiadamente restritiva, distorcendo seu verdadeiro mens

legis, de obter a recomposição dos danos eventualmente experimentados em decorrência da conduta apontada como irregular. Ora, a própria

Deliberação CVM nº 390/01, em seu art. 8º, §4º , estabelece a competência do Comitê para negociar com o proponente as condições da

proposta de termo de compromisso que lhe pareçam mais adequadas, o que pode ser constatado em inúmeros precedentes, tais como

os Termos de Compromisso firmados no âmbito dos processos administrativos CVM nºs 06/05, 18/05, SP2005/173, SP2006/085 e RJ2004/5303;

c. consoante assinala o §6º do art. 11 da Lei nº 6.385/76, a assunção de compromisso de indenização dos prejuízos, em atendimento ao

requisito inserto no inciso II do §5º do mesmo dispositivo legal, não caracteriza a confissão quanto à matéria de fato, nem

reconhecimento de ilicitude da conduta analisada. Vale dizer, equivocada é a premissa defendida pela proponente no sentido de que o

aditamento de sua proposta inicial na forma sugerida pelo Comitê resultaria em verdadeira condenação, não obstante o disposto no §4º da

Instrução CVM nº 390/01 (que apenas reflete o disposto no §6º acima referido); e

d. verifica-se nitidamente que a atuação deste Comitê foi sempre calcada nos dispositivos legais que regem a matéria, não havendo que

se falar, portanto, em extrapolação dos limites de sua competência, tampouco da extrapolação da segurança das decisões tanto

jurídica como administrativa.

23. Considerando, deste modo, a realidade fática que se apresenta no caso em apreço, o Comitê firmou a convicção de que a proposta de Termo de

Compromisso não atende aos requisitos legais necessários à celebração do ajuste, mostrando-se, demais, inconveniente e inoportuna sua aceitação.

CONCLUSÃO

24. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso

apresentada pela Caixa Econômica Federal.

Rio de Janeiro, 02 de outubro de 2007

Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Superintendente Geral

Waldir de Jesus Nobre

Superintendente de relações com o Mercado

Antonio Carlos de Santana

Superintendente de Normas Contábeis e de Auditoria

Osmar Narciso Souza Costa Junior

Superintendente de Relações com Empresas

em exercício

(1) Circular Bacen nº 2616/95

Art. 15 (...) Parágrafo 2º É indispensável, por ocasião do ingresso do condômino no fundo, sua adesão aos termos do regulamento respectivo, cabendo à

instituição administradora as responsabilidades de definir a forma e providenciar seja efetivada tal adesão.

Instrução CVM nº 409/04

Art. 30. Todo cotista ao ingressar no fundo deve atestar, mediante termo próprio, que:

I – recebeu o regulamento e, se for o caso, o prospecto;

II – tomou ciência dos riscos envolvidos e da política de investimento;

III – tomou ciência da possibilidade de ocorrência de patrimônio líquido negativo, se for o caso, e, neste caso, de sua responsabilidade por conseqüentes

aportes adicionais de recursos.

§1º O administrador deve manter à disposição da CVM o termo contendo as declarações referidas no caput deste artigo, devidamente assinado pelo

investidor, ou registrado em sistema eletrônico que garanta o atendimento ao disposto no caput.

(2) Segundo disposto no citado Relatório, tratava-se de caso de mesma natureza, em que fora absolvido o Sr. Geoffrey Ainsworth Langlands, com base

em manifestação do Procurador-Chefe desta CVM no sentido de que a falha apontada, aparentemente isolada, não estaria associada diretamente a um

ato ou omissão dolosa, ou mesmo culposa do acusado.

(3) Em sua defesa, a Caixa Econômica Federal afirma que à época da aplicação realizada pelo investidor denunciante (em 10/09/04), a Instrução CVM nº

409/04 não estava apta a produzir efeitos jurídicos, já que entrara em vigor somente 90 dias após sua publicação no Diário Oficial da União (publicação

em 24/08/04). Nesse sentido, argúi que o normativo vigente à época (art. 15, §2º do Regulamento anexo à Circular BACEN nº 2616/95) não previa a

figura do "Termo de Adesão", competindo ao administrador definir a forma dessa adesão. Ademais, ressalta que o próprio regulamento vigente à época da

aplicação dispunha no parágrafo 1° do artigo 33 que "A qualidade de condômino caracteriza-se pela abertura de conta depósito em seu nome" (fls. 39 e

40).

(4) Conteúdo a ser submetido à aprovação da CVM. Informa, ainda, que será utilizado também o caderno CVM "Fundos de Investimentos", que se

encontra disponível no site desta Autarquia.

(5) Decisões proferidas pelo Colegiado no âmbito dos PAS CVM nº RJ2007/3547 e nº RJ2007/3560. Segundo o entendimento exposto pelo Relator e

acompanhado pelos demais membros do Colegiado, o normativo do Bacen não exigia a celebração de um termo de adesão escrito, pelo contrário,

deixava a cargo da instituição definir a forma da adesão, o que impediria a CVM de punir os acusados pela inexistência desse documento.

PROCESSO RJ 2007 / 1118

Reg. nº: 5678 / 2007

Interessados: Caixa Econômica Federal e Wilson Risolia Rodrigues

Assunto: Recurso de ofício apresentado pela SIN, decorrente da absolvição do Sr. Wilson Risolia Rodrigues e da Caixa Econômica Federal em

julgamento de processo de rito sumário.

Diretor: Durval Soledade

RELATÓRIO

1. Trata-se de Processo Administrativo Sancionador instaurado pela Superintendência de Relações com Investidores – SIN, a partir da constatação de

(1)

infração ao disposto no artigo 15, § 2º do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2616 / 95 e ao artigo 30, § 1º da Instrução CVM nº 409 / 04 ,

caracterizada pelo não fornecimento pela Caixa Econômica Federal do termo de adesão previsto no caput do artigo 30 da mesma Instrução.

Da Origem

2. O presente processo originou-se de denúncia do Ministério Público Federal no Estado do Ceará, tendo em vista reclamação do Sr. Herlano Bezerra de

Queiroz (fls. 01 a 04), com relação à administração dos recursos por ele aplicados na Caixa Econômica Federal no fundo FAC Seleção, no montante de

R$ 50.000,00.

3. O Sr. Herlano Bezerra alega que, após várias solicitações à Caixa Econômica Federal, não lhe foi entregue o contrato de adesão ao fundo e, tampouco

lhe foi dada ciência de que compunham a carteira do fundo títulos privados do Banco Santos, ressaltando que já naquela época a referida instituição

financeira passava por dificuldades. Relatou também ter ficado surpreso quando soube que seus recursos "vinham sendo subtraídos" em 10 % do capital

aplicado, visto que a própria gerente do banco, em tempo próximo do ocorrido, havia lhe dito que "poderia ficar tranqüilo" com relação às aplicações.

4. Conforme instada pelo Ministério Público, a Caixa Econômica Federal esclareceu que: (i) não localizara em seus arquivos o contrato de adesão a que

se referia o requerente; (ii) possuía 40 clientes, sendo que somente 3 questionaram o fato envolvendo o Banco Santos; (iii) informa aos seus clientes que

os fundos de investimento, incluindo os de renda fixa, são investimentos de risco, ainda que a gestão dos recursos seja feita com as melhores condições

técnicas; e (iv) como o FAC Seleção adota a política de investimentos de aplicar recursos preferencialmente em títulos de baixo risco de crédito, a opção

pelo investimento em títulos do Banco Santos respaldou-se na avaliação elaborada por duas conceituadas consultorias de investimentos, a Moody´s e a

Austin Rating, que classificaram os títulos como de baixo risco.

5. Em vista destes acontecimentos, o Ministério Público encaminhou à CVM a denúncia efetuada pelo Sr. Herlano Bexerra de Queiroz. Em se tratando,

por sua vez, de infração de natureza objetiva consubstanciada na violação ao Art. 15, § 2º do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2616 / 95 e ao

Art. 30, § 1º da Instrução CVM 409 / 04, referente à não comprovação do fornecimento do termo de adesão previsto no caput do artigo 30 da referida

Instrução para o Sr. Herlano Bezerra de Queiroz, a SIN procedeu à instauração do presente Processo Administrativo Sancionador, intimando a Caixa

Econômica Federal e seu Diretor responsável pela gestão de recursos de terceiros, o Sr. Wilson Risolia Rodrigues.

Das razões de Defesa

a) Wilson Risolia Rodrigues (fls 32 a37)

6. Enquanto o fundo de investimento no qual o reclamante aplicara parte de seus recursos vinha apresentando excelentes resultados, nada obstante

tratar-se de um fundo de baixo risco de crédito, o referido cotista não economizava elogios à excelência da administração e gestão imprimida pela CAIXA

e, por conseguinte, pelo ora Defendente.

7. Em sede preliminar, o Defendente alega que, na condição de diretor responsável pela administração e gestão dos fundos de investimento

administrados pela Caixa Econômica Federal, não pode ser responsabilizado pela eventual não localização do termo de adesão do Sr. Herlano Bezerra

de Queiroz, haja vista não existir norma que lhe imponha a co-responsabilidade, à instituição administradora, pela conferência, guarda e conservação de

tais documentos. As normas citadas pelo Reclamante determinam à instituição administradora a providência em comento, e não à pessoa física do seu

diretor responsável. O acusado citou, ainda, o Processo CVM RJ 2002 / 8479.

8. Prevê o Código Civil Pátrio que mais vale a intenção do contratante, do que aquilo que eventualmente se avençou, ou não, por escrito. São estas as

(2)

diretrizes instituídas nos artigos 111, 112 e 113 deste diploma legislativo .

9. Quanto ao mérito, o Defendente alega que a intenção do cliente, ora Reclamante, era e sempre foi obter a maior rentabilidade possível com a sua

aplicação. Tanto é que sacou, de livre e espontânea vontade e sem qualquer constrangimento, os recursos que possuía em sua caderneta de poupança,

para aplicá-los, em partes iguais, em CDB e fundo de investimento. Se realmente quisesse a máxima garantia, aliada à máxima rentabilidade, continuaria

com seu dinheiro investido na caderneta de poupança. Inconteste, pois, que procurou o investidor uma rentabilidade maior, e, por conseqüência, o risco

na mesma proporção.

10. Da mesma forma, o próprio investidor afirma que acompanhava quase que diariamente e pessoalmente os rendimentos auferidos em seu

investimento, não podendo agora, alegar desconhecimento da composição da carteira e dos riscos inerentes à aplicação. Era do conhecimento do cotista

que não se tratava efetivamente de um simples fundo de renda fixa de perfil conservador, uma vez que o mesmo buscava atingir taxas de retorno do

investimento mais elevadas e, portanto, com maiores riscos, como exsurge da política de investimento inserida no regulamento do Fundo, verbis:

"DA POLÍTICA DE INVESTIMENTO

Art. 2º O objetivo do FUNDO é atuar no sentido de proporcionar aos condôminos a valorização de suas cotas mediante a aplicação de recursos em

carteira composta integralmente por cotas de Fundos de Investimento Financeiro, que apliquem, preferencialmente, em Títulos Privados de baixo

risco de crédito (...)

(...)

Art. 4º Os investimentos dos condôminos, por sua própria natureza, estarão sempre sujeitos a perdas de patrimônio em função de flutuações

do mercado, risco de crédito ou na possibilidade de adoção de política de investimento agressiva, não podendo a ADMINISTRADORA em

hipótese alguma, ser responsabilizada por eventual depreciação dos ativos da Carteira (...)" (grifos deles)

11. O Defendente sempre observou a necessária cautela visando a resguardar seus investidores dos possíveis riscos existentes nas aplicações em

fundos de investimento e jamais deixou de cumprir quaisquer determinações emanadas dos órgãos reguladores – CVM e BACEN.

12. Os clientes da CAIXA, ao investirem nos seus fundos de investimento, sempre tomaram – e ainda tomam – ciência inequívoca dos eventuais riscos

por meio do prospecto e regulamento do fundo.

13. O ora Defendente, assim como a própria CAIXA, jamais sofreram, por parte da CVM, qualquer apenação ou mesmo uma simples admoestação,

verbal ou escrita, por mais ínfima que se possa considerar, nestes anos todos em que vem atuando na administração profissional, séria, zelosa e eficaz

dos recursos de seus clientes aplicados em Fundos de Investimento Financeiro.

14. O Defendente requer a absolvição de toda e qualquer acusação de descumprimento de normas, a declaração de improcedência total da reclamação

e o conseqüente arquivamento do processo administrativo.

b) Caixa Econômica Federal (fls 38 a 54) :

15. Por se tratar de questão prejudicial, antes mesmo de apresentar os fundamentos de defesa, cumpre destacar a inaplicabilidade da Instrução CVM nº

409 / 04 ao processo em questão. A referida Instrução foi publicada no DOU em 24 / 08 / 2004, com data de vigência a partir de 90 dias de sua

publicação; portanto mencionada norma regulatória não estava apta a produzir efeitos jurídicos à época da aplicação realizada pelo Investidor

denunciante, ou seja em 10 / 09 / 2004.

16. A CAIXA administra fundos de investimentos desde 1991 e até o presente momento nunca lhe fora instaurado qualquer processo administrativo, seja

por determinação do BACEN seja por decisão dessa D. Autarquia.

17. No tocante à suposta infração imputada à Caixa, por não ter sido localizado o termo de adesão, cumpre observar que, não obstante o disposto no § 2º

do artigo 15 do regulamento Anexo à Circular BACEN 2616 / 95 – diferentemente do que dispões hoje o § 1º do artigo 30 da Instrução CVM 409 – não

havia imposição à instituição administradora de disponibilizar esse documento ao BACEN, à CVM ou a terceiro. Vale lembrar que nem sequer havia a

previsão de "termo de adesão", já que cabia ao administrador a responsabilidade de definir a forma dessa adesão.

18. O regulamento do fundo, vigente à época, em obediência aos normativos então em vigor, dispunha no § 1º do artigo 33: "A qualidade de condômino

caracteriza-se pela abertura de conta depósito em seu nome."

19. A CAIXA tem se preocupado em trazer transparência e informação ao Mercado e aos investidores, razão pela qual realiza reciclagem com seus

profissionais para acompanharem as novas diretrizes e tem periodicamente realizado treinamento de seus gerentes responsáveis pelo atendimento de

investidores, além de buscar o aperfeiçoamento na guarda e arquivo de documentos.

20. Atualmente, em se tratando de primeira aplicação em um fundo de investimento, se realizada via Internet Bank, o termo de adesão é assinado

eletronicamente e seu registro fica disponível no sistema interno do banco.

21. De qualquer modo, não é razoável a imputação de infração que à época tampouco era prevista e tipificada.

22. O reclamante sempre recebeu seus extratos regularmente, além das convocações de assembléias, resumos de deliberações e demais comunicados.

Cabe anotar que o fundo de investimento no qual o investidor aplicou, teve suas demonstrações financeiras inteiramente aprovadas por Assembléia Geral

Ordinária de Cotistas, realizadas posteriormente ao evento "Banco Santos". Diante disso, não se pode admitir tratar-se de pessoa desinformada a

respeito de seus investimentos.

23. Não bastasse, segundo informado pelo Superintendente, "Os clientes são informados de que os fundos de investimento, inclusive os de renda fixa,

são investimentos de risco (...) e os preços dos ativos financeiros estão sujeitos a sofrerem oscilações aleatórias que, na maioria dos casos, são

impossíveis de serem previstas com antecedência. Em certas ocasiões a desvalorização do fundo atinge também o principal, causando prejuízo ao

cotista".

24. Apesar dos riscos envolvidos, o investidor permaneceu com sua aplicação no fundo.

25. O investidor aplicou em um FIC (então FAC) com política de investimento em renda fixa, cuja composição da carteira do fundo investido previa a

possibilidade de aplicação em até 10 % do patrimônio em títulos privados.

26. Cabe lembrar também que em consonância com o espírito fiduciário inerente a sua função, a CAIXA tomou todas as providências que lhe competia

para defender os direitos do Fundo e, por conseqüência, dos seus cotistas, representando-os perante o FGC, habilitando o crédito do Fundo de

Investimento na falência do Banco Santos e acompanhando o andamento do processo. Ainda, determinou o fechamento do fundo para novas aplicações

a fim de preservar aos cotistas remanescentes a distribuição equânime de eventuais valores recebidos da massa falida.

27. Conclui-se que o investidor ao se aperceber do evento "Banco Santos" foi levado a buscar razões que poderiam lhe favorecer na recuperação dos

valores de suas cotas, até então nunca antes investigadas, inconformado pela "perda" na valorização das mesmas.

28. A ora Defendente, com base na Deliberação CVM 390 / 01, manifestou sua intenção de celebrar termo de compromisso. Requer, também, a

declaração de improcedência do presente processo.

Do Posicionamento da SIN

(3)

29. Inicialmente, a SIN menciona o artigo 17 da Instrução CVM nº 306 / 99 que caracteriza a responsabilidade objetiva das infrações ora em análise,

independente de julgamento de culpa ou dolo.

30. Acolheu ao argumento do acusado Wilson Risolia Rodrigues que fez alusão ao Processo CVM RJ 2002 / 8479, no qual foi absolvido o diretor de uma

empresa, ressaltando que uma falha apontada, aparentemente isolada, não está associada diretamente a um ato ou omissão dolosa, ou mesmo culposa

do acusado.

31. Sendo assim, a não assinatura de Termo de Adesão sendo um caso isolado, depreende-se que a responsabilidade pela omissão do Termo de

Adesão cabe primordialmente à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, e não ao seu Diretor responsável pela gestão de recursos de terceiros.

32. Desta forma, foi absolvido o Sr. Wilson Risolia Rodrigues das acusações que lhe foram formuladas, isentando-o assim de quaisquer penalidades, já

que a referida Superintendência acolheu o argumento de que a responsabilidade pela omissão do termo de adesão caberia primordialmente à CAIXA (Fls.

59 a 61).

Da Proposta de Termo de Compromisso

33. A CAIXA, mesmo sem reconhecer ilicitude na conduta analisada apresentou proposta de Termo de Compromisso que, entretanto, foi rejeitada pelo

Comitê de Termos de Compromisso e pelo Colegiado.

34. Não tendo sido aceita proposta de Termo de Compromisso, o presente processo retornou à SIN para conclusão.

Da Decisão da SIN

35. A SIN constatou que, de fato, a Instrução CVM 409/04 não se encontrava em vigor quando o recorrente entrou no fundo; e, que, anteriormente, não se

obrigava que os fundos então existentes obtivessem o Termo de Adesão dos seus cotistas.

36. Decidiu, por fim, absolver a Caixa Econômica Federal das acusações que lhe foram formuladas, isentando-a de quaisquer penalidades, tendo em

conta as decisões e pareceres do Colegiado desta CVM nas reuniões de 21/08/2007, Processo PAS 2007 / 3560 e de 04/12/2007, Processo PAS 2006 /

4663,

37. Dessa forma, a SIN submete ao Colegiado, como recurso ex officio, a decisão de absolvição do Sr. Wilson Risolia Rodrigues (item 32) e da Caixa

Econômica Federal (item 36).

É o relatório.

VOTO

1. Preliminarmente, cabe assinalar que não se pode aplicar a Instrução nº 409 / 04 ao presente caso, uma vez que, à época dos fatos, notadamente a

entrada do reclamante no fundo FAC Seleção, o referido dispositivo ainda não se encontrava em vigor, e, portanto, não poderia produzir efeitos jurígenos.

Tanto a Caixa quanto o gestor Wilson Risolia Rodrigues não estavam, pois, adstritos ao respeito ou cumprimento deste comando legal. O Estado

Democrático de Direito tem fundamento no princípio da legalidade, proveniente do anglo-saxão rule of law, que, por sua vez, possui como corolário

universal o princípio do "nullum cirimen, nulla penna sine lege previa, certa, stricta et scripta". Não há crime ou pena sem prévia cominação legal. Desta

forma, ninguém pode ser punido, inclusive na seara administrativa, sem que seu crime ou ilícito estivesse, anteriormente à conduta, previsto em lei. Além

do mais, o artigo da norma em epígrafe declara obrigação que deve ser efetivada quando da entrada do cotista no fundo, não se podendo, por ventura,

argumentar que tal Instrução é aplicável ao caso concreto, visto que sua entrada em vigor coincidiu com o funcionamento regular do fundo.

2. Em relação à infração constante na Circular BACEN 2616 / 95, que em seu artigo 15, § 2º dispõe que "é indispensável, por ocasião do ingresso do

condômino no fundo, sua adesão aos termos do regulamento respectivo, cabendo à instituição administradora as responsabilidades de definir a forma e

providenciar que seja efetivada tal adesão.", outras referências podem ser feitas. No caso em tela, o regulamento do fundo dispunha que "a qualidade de

condômino caracteriza-se pela abertura de conta depósito em seu nome". Não há dúvida que neste episódio, a Caixa definiu a forma e providenciou a

efetivação da adesão do condômino Herlano Queiroz. Não através de contrato propriamente dito, mas através de abertura de conta em seu nome, fato

este que nunca foi negado pelo acusado. A Circular em análise não exigia a celebração de um termo de adesão escrito, e deixava a cargo da

administradora definir a forma desta adesão. Esta norma foi, portanto, cumprida, diligentemente pela administradora.

3. Por fim, eventualmente, mesmo que se condenasse a Caixa, não se poderia condenar o gestor de recursos de terceiros, o Sr. Wilson Risolia

Rodrigues, uma vez que a norma impõe deveres à instituição administradora e não ao gestor, individualmente considerado.

4. Em termos de precedentes, nos Processos Administrativos Sancionadores 2006 / 4663 e 2007 / 3560, semelhante decisão foi tomada.

5. Pelas razões expostas, concluo pelo acerto da decisão da SIN, pela absolvição dos acusados Caixa Econômica Federal e Wilson Risolia Rodrigues de

todas as acusações que lhes foram impostas.

É como voto.

Rio, 25 de abril de 2008

Diretor Durval Soledade

(1) Circular BACEN nº 2616 / 95

Art. 15. As quotas do fundo devem ser nominativas,intransferíveis e mantidas em conta de depósito em nome de seus titulares.

Parágrafo 2º É indispensável, por ocasião do ingresso do condômino no fundo, sua adesão aos termos do regulamento respectivo, cabendo à instituição

administradora as responsabilidades de definir a forma e providenciar seja efetivada tal adesão.

Instrução CVM nº 409 / 04

Art. 30. Todo cotista ao ingressar no fundo deve atestar, mediante termo próprio, que:

I – recebeu o regulamento e, se for o caso, o prospecto;

II – tomou ciência dos riscos envolvidos e da política de investimento;

III – tomou ciência da possibilidade de ocorrência de patrimônio líquido negativo, se for o caso, e, neste caso, de sua responsabilidade por conseqüentes

aportes adicionais de recursos.

§1º O administrador deve manter à disposição da CVM o termo contendo as declarações referidas no caput deste artigo, devidamente assinado pelo

investidor, ou registrado em sistema eletrônico que garanta o atendimento ao disposto no caput.

(2) Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

(3) Art. 17. A pessoa natural ou jurídica, no exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários, é diretamente responsável, civil e

administrativamente, pelos prejuízos resultantes de seus atos dolosos ou culposos e pelos que infringirem normas legais, regulamentares ou estatutárias,

sem prejuízo de eventual responsabilidade penal e da responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica de direito privado que a contratou ou a

supervisionou de modo inadequado