Intermediação

RECAPITULAÇÃO LEGAL DE INFRAÇÕES – PAS RJ2007/3673 - CITIBANK DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A

Trata-se de Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Relações com Empresas - SEP em que a Citibank Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A., representante legal do investidor estrangeiro JP Morgan Whitefrias Inc., é acusada de descumprir o disposto no art. 12 da Instrução 358/02, por deixar de enviar à CVM e de divulgar ao mercado declaração acerca de aumento de participação do investidor não-residente em companhia aberta. O Relator Sergio Weguelin consultou a Procuradoria Federal Especializada – PFE acerca da aplicabilidade do art. 12 da Instrução 358/02 para fins de responsabilização do representante legal de investidor não residente. Ainda, o Relator questionou se, caso a PFE entendesse pela inaplicabilidade de referido comando, haveria possibilidade de redefinir a qualificação jurídica dos fatos tidos por irregulares à vista de outras obrigações impostas pela Resolução CMN 2.689/00. Em resposta, a PFE opinou pela inaplicabilidade do art. 12 da Instrução 358/02 e pela possibilidade de redefinir a qualificação jurídica dos fatos, tendo em vista que ao representante legal do investidor não residente remanesce o dever geral de comunicação imediata à CVM acerca de qualquer irregularidade que seja de seu conhecimento. Além disso, o Colegiado estaria autorizado a dar ao fato definição jurídica diversa da que consta no termo de acusação. Ouvida a PFE, o Relator apresentou voto no sentido de que a obrigação prevista no art. 12 da Instrução 358/02 não é endereçada ao representante legal, sendo imposta claramente ao investidor, sem fazer distinção entre investidores residentes e não residentes. Assim, o Relator considerou que a acusação formulada não foi adequada, tendo observado, porém, que os fatos descritos aparentemente configuram uma outra irregularidade, tendo em vista que, no caso concreto, o representante legal teria como saber da aquisição de participação relevante e da conseqüente necessidade de sua comunicação à CVM, por força do art. 5º, inciso V, da Resolução CMN 2.689/00. Desta forma, o Colegiado, com base no art. 25 da Deliberação 538/08, e, ainda, no parecer elaborado pela PFE, acompanhou o voto apresentado pelo Relator Sergio Weguelin no sentido de atribuir nova qualificação jurídica aos fatos tidos por irregulares, considerando que eles representam, potencialmente, infração ao art. 5º, inciso V, da Resolução CMN 2.689/00. O acusado deverá ser intimado para aditamento de sua defesa, que deverá ser apresentada no prazo de 30 dias, conforme previsto no art. 25 da Deliberação 538/08. Por fim, o Colegiado recomendou à SEP que examine a possibilidade de acusar o investidor não residente JP Morgan Whitefrias Inc. pelo descumprimento do art. 12 da Instrução 358/02. Anexos VOTO DO RELATOR

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. RJ2009/2718 - CITIBANK DTVM S.A

Trata-se de proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada por JP Morgan Whitefriars Inc, investidor não residente, acusado, no âmbito do PAS RJ2007/3673, de deixar de enviar à CVM e de divulgar ao mercado, no prazo estipulado no § 3º do art. 12 da Instrução 358/02, declaração acerca do aumento de participação relevante na BrasilAgro – Companhia Brasileira de Propriedades Agrícolas. Devidamente intimado, o proponente apresentou proposta de celebração de termo de compromisso em que, após negociações levadas a efeito pelo Comitê, se comprometeu a pagar à CVM o valor de R$ 50.000,00. O Comitê observou que, face à negociação realizada, o proponente aditou sua proposta nos moldes sugeridos, contemplando compromisso tido como bastante para desestimular condutas assemelhadas. Pelos argumentos expostos no parecer do Comitê, o Colegiado deliberou pela aceitação da proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada por J. P. Morgan Whitefriars Inc., tendo ressaltado que a redação do Termo de Compromisso deverá qualificar o pagamento a ser efetuado como "condição para celebração do termo de compromisso". O Colegiado fixou, ainda, o prazo de dez dias, a contar da publicação do Termo no Diário Oficial da União, para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida, e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo, contado da comunicação da presente decisão ao proponente. A Superintendência Administrativo-Financeira – SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obrigação assumida pelo proponente. Anexos PARECER DO COMITÊ

CUMPRIMENTO DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. RJ2009/2718 - CITIBANK DTVM S.A

Trata-se de apreciação de cumprimento das condições constantes no Termo de Compromisso celebrado por J.P. Morgan Whitefriars Inc., aprovado na reunião de Colegiado de 23.06.09, no âmbito do Proc. RJ2009/2718 (PAS RJ2007/3673). Baseado na manifestação da Superintendência Administrativo-Financeira - SAD, área responsável por atestar o cumprimento das cláusulas acordadas, de que o pagamento previsto no Termo de Compromisso ocorreu na forma convencionada e de que não há obrigação adicional a ser cumprida, o Colegiado deliberou o arquivamento do PAS RJ2007/3673 em relação ao compromitente.

Processo Administrativo Sancionador nº RJ-2007-3673

(Reg. Col. nº 5761/2007)

Indiciado: Citibank Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A.

Diretor Relator: Sergio Weguelin

RREELLAATTÓÓRRIIOO

SUMÁRIO

1. Trata-se de Processo Administrativo Sancionador em que Citibank Distribuidora de Títulos e

Valores Mobiliários S.A (“Citibank”), na qualidade de representante legal do investidor estrangeiro JP

Morgan Whitefrias Inc. (“JP Morgan”), é acusado de descumprir o disposto no art. 12 da Instrução

CVM nº 358/021.

2. A potencial infração consiste no atraso da comunicação de aquisição de participação relevante –

a conclusão da operação ocorreu em 28.04.06 e a comunicação foi feita apenas em 07.12.06, e não

imediatamente, como a norma prevê.

ORIGEM

3. Em 07.12.06, o JP Morgan enviou correspondência à CVM (fls. 02/03) solicitando, nos termos

do art. 12, § 5º, da Instrução CVM nº 358/02, dispensa de divulgação pela imprensa da aquisição de

participação acionária relevante na sociedade BrasilAgro – Companhia Brasileira de Propriedades

Agrícolas (“BrasilAgro” ou “Companhia”). No pedido, processado nos autos do Processo CVM RJ

2006-9429, o JP Morgan informava ainda que:

1 Art. 12. Os acionistas controladores, diretos ou indiretos, e os acionistas que elegerem membros do Conselho de

Administração ou do conselho fiscal, bem como qualquer pessoa natural ou jurídica, ou grupo de pessoas, agindo em

conjunto ou representando um mesmo interesse, que atingir participação, direta ou indireta, que corresponda a 5% (cinco

por cento) ou mais de espécie ou classe de ações representativas do capital de companhia aberta, devem enviar à companhia

as seguintes informações:

(…)

§3o A comunicação a que se refere o caput será feita imediatamente após ser alcançada a participação ali referida.

Processo Administrativo Sancionador Nº 2007-3673 1

(i) a aquisição da participação relevante – 74.000 ações, correspondentes a 14,24% do

capital da Companhia – se deu no bojo de operação de abertura de capital ocorrida

em 28.04.06;

(ii) não houve comunicação anterior da aquisição porque os advogados que

assessoravam o JP Morgan entendiam que a regra da Instrução CVM nº 358/02 não

se aplicava a uma oferta primária de ações;

(iii) apenas após uma análise mais detalhada do assunto pôde-se verificar que, segundo

entendimento da CVM, a regra se aplica inclusive aos casos de abertura de capital de

empresa – “assim, desde já nos desculpamos”; e

(iv) a aquisição não teve por objetivo alterar a composição de controle da Companhia.

4. Em 30.01.07, a Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) emitiu ofício ao Citibank,

representante legal do JP Morgan, solicitando manifestação em relação à eventual infração ao art. 12 da

Instrução CVM nº 358/02 (fls. 15). Adicionalmente, o investidor foi comunicado de que seu pedido de

dispensa de publicação fora indeferido.

5. Em 16.02.07, o Citibank encaminhou correspondência à CVM, na qual informou que o JP

Morgan estava providenciando a resposta ao ofício. Todavia, a SEP afirmou não ter recebido a resposta

até o momento da elaboração do Termo de Acusação, embora tenha ressalvado que, de todo modo, uma

eventual resposta2 não iria influenciar nas conclusões quanto às responsabilidades pelo

descumprimento do previsto no art. 12 da Instrução CVM nº 358/02.

TERMO DE ACUSAÇÃO

6. A SEP apresentou Termo de Acusação (fls. 23/27), ratificando a suspeita inicial de infração ao

art. 12 da Instrução CVM nº 358/02 por conta do atraso na comunicação da aquisição de participação

2 A resposta foi efetivamente encaminhada à CVM (fls. 20/21). O investidor essencialmente reiterou que, à época,

prevalecia o entendimento de que a exigência da aquisição de participação relevante não se aplicava às aquisições realizadas

no âmbito de abertura de capital. Apenas após uma consulta mais detalhada pôde verificar que este não era o entendimento

da CVM.

Processo Administrativo Sancionador Nº 2007-3673 2

relevante. A SEP ressalta que se trata de infração grave, segundo o art. 18 do mesmo normativo,

configurando-se, assim, hipótese de incidência do art. 11, § 3º, da Lei 6.385/76.

7. Como o JP Morgan é investidor não residente, a SEP considerou responsável por esta infração

seu representante legal, o Citibank, em vista do disposto no art. 5º, inciso III, da Resolução CMN nº

2689/00, que dispõe:

“Art.5º: Compete ao representante, a que se refere o inciso I do art. 3º desta Resolução:

I - manter sob sua guarda e apresentar ao Banco Central do Brasil e à Comissão de Valores

Mobiliários, sempre que solicitado, o formulário mencionado no inciso II do art. 3º desta

Resolução, bem como contrato de representação firmado com o investidor não residente;

(...)

III - prestar ao Banco Central do Brasil e à Comissão de Valores Mobiliários as informações

solicitadas;”

8. O processo foi submetido à Procuradoria Federal Especializada (“PFE”), como previsto na

Deliberação CVM nº 457/02 (em vigor à época), que concluiu não haver nada a obstar o

prosseguimento do processo (fls. 29).

DEFESA

9. Devidamente intimado, o acusado apresentou defesa tempestivamente (fls. 50/61).

10. A tese central da defesa é que o Citibank, como custodiante e representante legal do investidor

estrangeiro, não pode responder por infração causada pelo próprio investidor estrangeiro.

11. Em primeiro lugar, isto representaria responsabilização penal administrativa por omissão de

terceiros, o que não se admite porque:

Processo Administrativo Sancionador Nº 2007-3673 3

(i) “o art. 11 da Lei nº 6.385/763, do qual decorre o poder sancionador da CVM,

determina claramente a vinculação entre a pessoa sujeita à penalidade e o fato que

gerar esta mesma finalidade”; e

(ii) a responsabilidade penal administrativa é sempre subjetiva, na medida em que se

lhes aplicam os mesmos princípios do direito penal: “o direito administrativo

punitivo é manifestação do poder punitivo do Estado tanto quanto o direito penal.

São ambas faces de uma mesma moeda. Os princípios de direito penal são, na

verdade, princípios de direito punitivo, aplicáveis inclusive na esfera das sanções

administrativas”.

12. Em segundo lugar, a acusação teria adotado uma interpretação extensiva, injusta e enviesada do

art. 5º, inciso III, da Resolução CMN 2689/00, segundo o qual o representante legal é responsável por

“prestar ao Banco Central do Brasil e à Comissão de Valores Mobiliários as informações solicitadas”

(grifado pelo defendente).

13. Isto porque, segundo a defesa, existem obrigações reativas e obrigações proativas para o

custodiante do investidor não residente. As reativas seriam aquelas que devem ser cumpridas apenas

quando solicitadas, e proativas, as que independem de solicitação. Exemplo de obrigação reativa estaria

presente no art. 5º, inciso I, da Resolução CMN nº2689/00 (reproduzido no item 7 deste Relatório).

14. A obrigação de prestar informações à CVM seria reativa, já que, quando a norma quis atribuir

caráter proativo à obrigação de prestação de informações, fê-lo para obrigações específicas e sem a

ressalva da solicitação pela autoridade, como estaria disposto nos demais incisos do art. 5º da

Resolução CMN nº2689/00.

15. O caso objeto deste processo não se enquadraria em nenhuma das hipóteses em que seria

exigível a prestação não-provocada.

3 “Art. 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta Lei, da lei de sociedades por

ações, das suas resoluções, bem como de outras normas legais cujo cumprimento lhe incumba fiscalizar, as seguintes

penalidades:” (grifado pelo defendente)

Processo Administrativo Sancionador Nº 2007-3673 4

16. Em terceiro e último lugar, a defesa sustenta que responsabilizar o defendente no caso em tela

corresponderia a conferir-lhe um dever impossível de ser cumprido, consistente em monitorar,

constantemente, a posição acionária do investidor. A demonstrar como seria impossível cumprir tal

obrigação, o defendente argumenta que:

(i) o investidor poderia ter ativos custodiados em mais de uma instituição;

(ii) mesmo que os custodiantes trocassem informações entre si, isto não propiciaria um

controle eficaz porque os investidores estrangeiros poderiam ter posições detidas no

amparo da Resolução CMN nº 2.689/00 e outras fora deste âmbito, que, somadas,

poderiam violar a Instrução 358/02;

(iii) mesmo que se pudesse consolidar as posições do investidor estrangeiro dentro e fora

do âmbito da Resolução CMN nº 2.689/00, o custodiante não poderia garantir que

um grupo investidor não estivesse adquirindo ações de uma mesma emissora por

mais de um “veículo” societário, cuja vinculação o custodiante desconhecesse, o que

configuraria uma violação ao art. 12 da Instrução 358/02 de qualquer forma;

(iv) o investidor estrangeiro poderia ainda investir apenas parte de seus recursos

diretamente ao amparo da Resolução 2.689/00, investindo outra parte por meio de

Depositary Receipts representativos de ações da mesma companhia emissora, porém

negociados em outras bolsas de valores do mundo, muito longe do alcance do

custodiante-representante.

17. Alega-se que, portanto, por todas as formas de que os custodiantes poderiam cercear-se para

monitorar as aplicações do investimento externo, jamais haveria uma situação em que este controle

seria efetivo.

18. Diante do exposto, pede-se o arquivamento do processo.

Processo Administrativo Sancionador Nº 2007-3673 5

PARECER DA PFE

19. Em vista das razões de defesa e dos argumentos do MEMO/PFE-CVM/GJU-1/Nº 494/04,

solicitei manifestação da PFE sobre os seguintes pontos:

(i) se subsiste o entendimento da PFE no sentido de que o descumprimento do art. 12 da

Instrução CVM nº 358/02 pode ser imputado ao representante legal de investidor

não residente; e

(ii) se, caso se conclua pela inexistência de obrigação do representante legal quanto ao

cumprimento do art. 12 da Instrução CVM nº 358/02, seria possível redefinir a

qualificação jurídica dos fatos tidos por irregulares à vista de outras obrigações

impostas pela Resolução CMN nº 2.689/00, em especial a prevista em seu art. 5º, V4.

20. Em resposta ao despacho, a PFE afirmou que “o art. 12 da instrução CVM nº 358/02 revela-se

inaplicável ao representante do investidor não residente, uma vez que o destinatário da norma de que se

cuida é o próprio investidor, residente ou não no Brasil. Ou seja, o dever é imposto àqueles que, de

fato, adquirem ou alienem participação acionária relevante”.

21. Com relação à possibilidade de redefinição da qualificação jurídica dos fatos, a PFE aduziu que

“para o representante legal do investidor não residente remanesce o dever geral de comunicação

imediata à CVM acerca de ‘qualquer irregularidade de seu conhecimento’, conforme expressamente

disposto no inciso V do art. 5º da Resolução nº 2.689/00 do Conselho Monetário Nacional”. Além

disso, conforme dispõe o art. 30-A da Deliberação CVM nº 457/02 – correspondente ao art. 25 da nova

Deliberação CVM nº 538/085 – o Colegiado estaria autorizado a dar ao fato definição jurídica diversa

da que consta no termo de acusação.

4 “Art. 5º Compete ao representante, a que se refere o inciso I do art. 3º desta Resolução:

(...)

V - comunicar imediatamente ao Banco Central do Brasil e à Comissão de Valores Mobiliários o cancelamento do

contrato de representação a que se refere o inciso I deste artigo bem como, observadas as respectivas competências, a

ocorrência de qualquer irregularidade de seu conhecimento.”

5 “Art. 25. O Colegiado poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da peça acusatória, ainda que em

decorrência de prova nela não mencionada, mas existente nos autos, devendo indicar os acusados afetados pela nova

Processo Administrativo Sancionador Nº 2007-3673 6

22. A PFE também registrou seu entendimento quanto à possibilidade de a CVM aplicar

penalidades aos representantes legais, reformando, neste ponto, a posição defendida no MEMO/PFECVM/GJU-1/Nº494/04.

É o Relatório.

Rio de Janeiro, 25 de março de 2008

Sergio Weguelin

Diretor Relator

definição jurídica e determinar a intimação de tais acusados para aditamento de suas defesas, no prazo de 30 (trinta) dias a

contar do recebimento da intimação, facultada a produção de novas provas, observado o disposto na Seção III.”

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Processo Administrativo Sancionador nº RJ-2007-3673

(Reg. Col. nº 5761/2007)

Indiciado: Citibank Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A.

Diretor Relator: Sergio Weguelin

VVOOTTOO

1. Como visto, o Citibank, na qualidade de representante do investidor estrangeiro JP Morgan, é

acusado de descumprir o disposto no art. 12 da Instrução CVM nº 358/02, tendo em vista o atraso de

pouco mais de 7 meses na comunicação de aquisição de participação relevante na Companhia

BrasilAgro.

2. Os fatos são simples e o acusado não os contesta. A defesa questiona apenas a possibilidade de

o acusado ser responsabilizado por tais fatos, em lugar do próprio investidor não residente que efetuou

as operações.

3. A responsabilidade pela comunicação de aquisição ou alienação de participações relevantes por

parte de investidores não residentes parece, de fato, vir suscitando dúvidas entre os participantes do

mercado. Como pude verificar em consulta na própria página da CVM na internet, esta comunicação

tem sido prestada ora pelo próprio investidor, ora pelo seu representante legal6.

4. A obrigação prevista no art. 12 da Instrução CVM nº 358/02 é imposta claramente ao

investidor, como se extrai da leitura do próprio dispositivo, sem fazer distinção entre investidores

residentes e não residentes.

6 Exemplificando: na companhia “Brasilagro Cia Brasileira de Propriedades Agrícolas”, dos 9 comunicados referentes ao

art. 12 da Instrução CVM nº 358/02 com relação a investidores estrangeiros, 6 foram realizados pelo investidor não

residente e 3 pelo seu representante legal. No “Banco Panamericano S.A.”, dos 2 comunicados referentes ao art. 12, 1 foi

feito pelo representante legal e 1 pelo investidor não residente. Em “Helbor Empreendimentos S.A.” e em “TOTVS S.A.”, o

único comunicado envolvendo investidor não residente foi feito pelo próprio estrangeiro. Em “Banco Industrial e Comercial

S.A. (Bicbanco)”, o único comunicado foi feito pelo representante legal.

Processo Administrativo Sancionador Nº 2007-3673 8

5. A possibilidade de se responsabilizar o representante legal pela intempestividade no envio da

informação de que trata tal dispositivo foi extraída pela SEP do art. 5º, inciso III, da Resolução CMN nº

2.689, segundo a qual cabe ao representante “prestar ao Banco Central do Brasil e à CVM as

informações solicitadas”.

6. A defesa alega que a obrigação contida na Resolução CMN nº 2.689/00 deve ser interpretada

como uma obrigação “reativa”, isto é, que depende de solicitação específica das entidades reguladoras.

Apenas quando estas requisitassem informações, o representante legal deveria fornecê-las. Não seria,

portanto, uma obrigação “pró-ativa”.

7. A meu juízo, porém, mais importante o caráter “reativo” ou “pró-ativo” da obrigação é o fato de

que tal obrigação de fato não é endereçada ao representante legal.

8. Quando a Resolução CMN nº 2.689/00 determina que sejam prestadas ao Banco Central e à

CVM “as informações solicitadas” parece-me claro que o normativo está referindo-se às informações

solicitadas a ele, representante legal.

9. O normativo não está se referindo às informações solicitadas a terceiros, como interpreta a SEP,

o que significaria tornar o representante legal coobrigado (ou pior, o único obrigado) por uma

informação que expressamente é exigida do investidor.

10. Não existe essa hipótese de coobrigação entre o representante legal e o investidor. O que de

mais semelhante existe na Resolução CMN nº 2.689/00 é a co-responsabilidade prevista na hipótese do

§ 2º do art. 2º. De acordo com este dispositivo, quando o representante legal for pessoa física, deverá

ser contratada uma instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil, que será coresponsável pelo cumprimento das obrigações do representante legal. Mas frise-se: a coresponsabilidade é entre o representante legal e a instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central,

ou seja, não envolve o investidor não residente.

11. A lógica para o cumprimento da obrigação prevista no art. 12 da Instrução CVM nº 358/02 é a

mesma em relação às demais normas do mercado de capitais brasileiro. Se um investidor não-residente

utilizar indevidamente informações privilegiadas ou criar condições artificiais de oferta e demanda, por

Processo Administrativo Sancionador Nº 2007-3673 9

exemplo, será o próprio investidor estrangeiro que será responsabilizado, não seu representante legal.

Não faria sentido que neste caso fosse diferente.

12. Além disto, o acusado argumentou convincentemente quanto à impossibilidade de que o

representante legal se assegurasse da quantidade exata de valores mobiliários detidos pelo investidor7.

13. Isto, em primeiro lugar, porque quem estaria mais próximo desta informação seria o

custodiante, que não será necessariamente o representante legal.

14. Em segundo lugar, nem mesmo o custodiante poderia ter certeza da informação, dado que (i) o

investidor pode ter contratado mais de uma instituição para prestar-lhe o serviço de custódia, (ii) a

Instrução CVM nº 358/02 exige que sejam computadas participações indiretas, às quais o custodiante

pode não ter acesso (por exemplo, as posições detidas via Depositary Receipts negociados em

mercados de outros países).

15. Além disto, registre-se que o art. 12 da Instrução CVM nº 358/02 exige a divulgação não apenas

do percentual de valores mobiliários detidos, mas também da intenção do investidor em relação à

sociedade. Também isto, evidentemente, está fora do conhecimento de qualquer pessoa que não seja o

próprio investidor.

16. Aliás, se fosse possível delegar esta comunicação a qualquer participante do mercado que não o

próprio investidor, provavelmente a norma já o teria feito, inclusive no que diz respeito aos

investidores nacionais, tendo em vista que a comunicação entre os agentes de mercado e a CVM é de

mais fácil padronização e fiscalização8.

7 Por outro lado, registre-se que no Processo Sancionador nº 2007-3772 (em que tanto o acusado como a acusação são

análogos ao presente processo), o indiciado formulou proposta de termo de compromisso em que informava que seus

sistemas estavam aptos a monitorar adequadamente as participações societárias de todos os seus clientes. Porém, imagina-se

que estivesse se referindo apenas aos casos em que também exerce funções de custodiante e nos limites dos ativos por ele

custodiados.

8 Não fosse pelas razões acima, por que não impor o ônus de tal comunicação, por exemplo, às corretoras que

intermediassem operações envolvendo mais de 5% de uma espécie ou classe de valores mobiliários?

Processo Administrativo Sancionador Nº 2007-3673 10

17. Por tudo isto, considero que a acusação formulada não foi adequada. Observo, porém, que os

fatos descritos neste processo aparentemente configuram uma outra irregularidade, tendo em vista que,

no caso concreto:

(i) o representante legal era o custodiante (e, ao que se saiba, o único custodiante);

(ii) as aquisições efetuadas pelo investidor por si só ultrapassavam o percentual de 5%,

independentemente de eventuais participações indiretas; e

(iii) a Companhia não possuía Depositary Receipts ou quaisquer outros valores

mobiliários representativos de seu capital, de modo que fosse possível ao investidor

não residente encontrar-se em uma posição líquida inferior a 5%.

18. Todas as dificuldades teóricas levantadas anteriormente, portanto, não existiram na prática. O

representante legal tinha como saber da aquisição de participação relevante e da conseqüente

necessidade de sua comunicação ao mercado. Mais do que isso, por mera consulta à página da CVM na

internet, veria que tal comunicação não foi feita.

19. Se o representante legal tivesse feito esta verificação, baseada em informações públicas e de

que dispunha, teria constatado uma irregularidade, a qual, por força do art. 5º, inciso V, da Resolução

CMN nº 2.689/00, deveria ter informado à CVM.

20. Por isso, com base no art. 25 da Deliberação CVM nº 538/08, e tendo em vista ainda o parecer

elaborado pela PFE às fls. 66/69, voto por atribuir nova qualificação jurídica aos fatos tidos por

irregulares. Tais fatos representam, potencialmente, infração ao art. 5º, inciso V, da Resolução CMN nº

2.689/00, infração esta cometida por Citibank S.A. Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, ao

deixar de comunicar à CVM o descumprimento do art. 12 da Instrução CVM nº 358/02 por parte de

investidor não residente do qual era representante.

21. Voto, ainda, para que o acusado seja intimado para aditamento de sua defesa, que deverá ser

apresentada no prazo de 30 dias, previsto no mesmo art. 25 da Deliberação CVM nº 538/08.

Processo Administrativo Sancionador Nº 2007-3673 11

22. Por fim, recomendo à SEP que examine a possibilidade de acusar o investidor não residente JP

Morgan pelo descumprimento do art. 12 da Instrução CVM nº 358/02.

Rio de Janeiro, 25 de março de 2008.

Sergio Weguelin

Diretor Relator

Processo Administrativo Sancionador Nº 2007-3673 12

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2007/3673

PROCESSO DE TERMO DE COMPROMISSO CVM Nº RJ2009/2718

RELATÓRIO

1. Trata-se de proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada por JP Morgan Whitefriars Inc ("JP Morgan" ou "Proponente"),

acusada no âmbito de Termo de Acusação instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP (fls. 01 a 06), na qualidade de investidor

não residente, pelo descumprimento do disposto no caput e §3º do art. 12 da Instrução CVM nº 358/02 (antes das alterações promovidas pela Instrução

CVM nº 449/07), in verbis:

"Art. 12. Os acionistas controladores, diretos ou indiretos, e os acionistas que elegerem membros do Conselho de Administração, bem como

qualquer pessoa natural ou jurídica, ou grupo de pessoas, agindo em conjunto ou representando um mesmo interesse, que atingir participação,

direta ou indireta, que corresponda a 5% (cinco por cento) ou mais de espécie ou classe de ações representativas do capital de companhia

aberta, deve enviar à CVM e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de

emissão da companhia sejam admitidos à negociação, assim como divulgar, nos termos do art. 3o, declaração contendo as seguintes

informações: (grifamos)

I - nome e qualificação do adquirente, indicando o número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas ou no Cadastro de Pessoas

Físicas;

II - objetivo da participação e quantidade visada;

III - número de ações, bônus de subscrição, bem como de direitos de subscrição de ações e de opções de compra de ações, por espécie e

classe, já detidos, direta ou indiretamente, pelo adquirente ou pessoa a ele ligada;

IV - número de debêntures conversíveis em ações, já detidas, direta ou indiretamente, pelo adquirente ou pessoa a ele ligada, explicitando a

quantidade de ações objeto da possível conversão, por espécie e classe; e

V - indicação de qualquer acordo ou contrato regulando o exercício do direito de voto ou a compra e venda de valores mobiliários de emissão da

companhia.

(...)§3o A comunicação à CVM, e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários

de emissão da companhia sejam admitidos à negociação, será feita imediatamente após ser alcançada a participação referida no caput ."

(grifamos)

DA ORIGEM

3. O Termo de Acusação originou-se do Processo CVM nº RJ2006/9429, decorrente de pedido de dispensa de divulgação pela imprensa da declaração

prevista no artigo 12 da Instrução CVM nº 358/02, protocolizado na CVM em 07.12.06 pela JP Morgan Whitefriars Inc. (parágrafo 2º do Termo de

Acusação)

DOS FATOS

4. Em 07.12.2006, a JP Morgan protocolizou correspondência na CVM informando, em resumo, o que segue: após a emissão de ações ordinárias da

BrasilAgro – Companhia Brasileira de Propriedades Agrícolas, realizada durante a oferta pública registrada no dia 28.04.2006, adquiriu 74.000 ações, as

quais equivaliam a 14,246% de participação acionária no capital total da Companhia; segundo a proponente, não havia interesse em se adquirir o controle

da Companhia, tratando-se de investimento onde não se buscava alterar a administração, composição do controle ou o regular funcionamento da

Companhia; esclareceu-se ainda que a comunicação à CVM não fora realizada antes em razão de os advogados que assessoravam a JP Morgan à época

da aquisição entenderem que a regra do art. 12 da Instrução CVM nº 358/02 não se aplicava em casos de oferta primária de ações; por fim, solicitou

autorização desta Comissão para a dispensa de divulgação pela imprensa, em face do grau de dispersão das ações da Companhia, bem como do fato de

que a aquisição não possuía o objetivo de alterar a composição de controle da BrasilAgro. (parágrafo 3º do Termo de Acusação)

5. Em 30.01.2007, foi emitido o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-4/Nº032/07 para o representante da JP Morgan solicitando manifestação em relação à eventual

infração ao artigo 12 da Instrução CVM nº 358/02. Em relação ao pedido de dispensa de publicação, o investidor foi informado do entendimento da SEP

no sentido de que não caberia a publicação do referido comunicado na imprensa, considerando (i) a sua declaração de que tal transação foi resultado de

uma estratégia de investimento que não objetivou alterar a composição do controle da Companhia ou sua estrutura administrativa; e (ii) o tempo

transcorrido desde a realização da operação. (parágrafo 4º do Termo de Acusação)

6. Em resposta a esse ofício, a Citibank Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A (" Citibank") protocolizou em 16.02.2007 correspondência nesta

Comissão, alegando que: "(i) a correspondência mencionada no Ofício, requerendo a dispensa de divulgação pela imprensa do comunicado previsto no

artigo 12 da Instrução nº 358/02 foi emitida e protocolizada na CVM por JP Morgan Whitefriars Inc.; (ii) O Sr. Pedro Luis Guerra é diretor da Citibank (...)

que atua como representante local da JP Morgan; e (iii) A JP Morgan está providenciando a resposta ao Ofício em epígrafe ". (parágrafo 5º do Termo de

Acusação)

7. Em 11.04.2007, a JP Morgan encaminhou correspondência contendo resposta ao Ofício da SEP no qual basicamente limitou-se a ratificar os

argumentos expostos na correspondência de 07.12.2006 (item 4 desse relatório). Reiterou o argumento de que fora assessorada no sentido de não ser

necessário cumprir com a regra do art. 12 da Instrução CVM nº 358/02, por se tratar de oferta primária de ações. O primeiro entendimento da JP Morgan

era de que os investidores que colocaram ordens para a aquisição de ações no procedimento de abertura de capital não sabiam que percentual teriam do

capital social da Companhia. Isso teria levado a Proponente a entender que a composição acionária do capital social da Companhia não seria um motivo

para a tomada de decisão de investimento por ser impossível de ser prevista ou previamente determinada. Ressalte-se que a Proponente declara que,

após uma análise mais aprofundada do tema, retificou seu posicionamento e entende que a regra do artigo 12 da Instrução CVM nº 358/02 deve ser

aplicada inclusive aos casos de abertura de capital de empresa. Foi essa mudança de entendimento que originou a correspondência protocolizada em

07.12.2006. (parágrafo 6º do Termo de Acusação)

DA ACUSAÇÃO

8. Diante disso, a SEP ofereceu Termo de Acusação, propondo, dentre outros(1), a responsabilização da JP Morgan Whitefriars Inc, na qualidade de

investidor estrangeiro, por descumprimento ao artigo 12 da Instrução CVM nº 358/02, por deixar de enviar à CVM e de divulgar ao mercado, no prazo

estipulado no parágrafo 3º do mesmo artigo, declaração acerca do aumento de participação relevante na BrasilAgro – Companhia Brasileira de

Propriedades Agrícolas (parágrafo 16, alínea ‘a’, do Termo de Acusação)

9. Cabe ressaltar que, segundo consta no Termo de Acusação, o artigo 18 da referida Instrução prevê que a transgressão às suas disposições configura

infração grave, para os fins previstos no §3º do artigo 11 da Lei nº6.385/76. (parágrafo 10 do Termo de Acusação)

DA APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO

10. Devidamente intimada, a acusada protocolou tempestivamente suas razões de defesa e sua proposta de celebração de Termo de Compromisso (às

fls. 09/20 do Processo Administrativo CVM RJ2009/2718), nos moldes da Deliberação CVM nº 390/01. Em sua proposta, a acusada compromete-se a: (i)

instruir adequadamente seus funcionários e colaboradores em relação ao entendimento da CVM sobre a regra do art. 12 da Instrução CVM nº

358/02; (ii) pagar à CVM o montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), no prazo de 10 (dez) dias contados da data da assinatura do Termo de

Compromisso.

11. Nos termos da Deliberação CVM n° 390/01, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM apreciou os aspectos legais da proposta

apresentada (MEMO/PFE-CVM/GJU-1/Nº 115/09, às fls. 28/31), tendo concluído pela inexistência de óbice jurídico-formal à sua celebração.

12. Em despacho ao MEMO/PFE-CVM/GJU-1/Nº 115/09, a Subprocuradora-Chefe manifestou sua concordância com a manifestação do procurador, mas

ressaltou que o § 6º do art. 11 da Lei 6.385/76 já preceitua que a celebração do termo de compromisso não importa em confissão quanto à matéria fática,

tampouco no reconhecimento da ilicitude da conduta analisada, razão pela qual se apresentam descabidas as argumentações dos proponentes no

sentido de tentar deixar registrado no termo as suas convicções quanto à legalidade das condutas, sendo tais questões objeto da peça de defesa.

Lembrou por fim que os requisitos para suspensão do procedimento administrativo são tão somente (i) a cessação das atividades consideradas ilícitas e

(ii) a correção das irregularidades apontadas, inclusive com indenização de prejuízos.

DA NEGOCIAÇÃO

13. Consoante faculta o §4º do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01, em reunião realizada em 13.05.09, o Comitê decidiu negociar com o proponente as

condições da proposta de Termo de Compromisso, tendo em vista que o compromisso assumido não se mostrava adequado ao escopo do instituto de

que se cuida, notadamente à sua função preventiva, pois o valor ofertado não representava valor suficiente para fins de inibir a prática de condutas

assemelhadas, em linha com orientação do Colegiado.

14. Nesse sentido e a exemplo de precedentes mais recentes em Termo de Compromisso com características essenciais similares àquelas contidas no

caso concreto(2), o Comitê sugere o aprimoramento da proposta, de sorte a contemplar obrigação pecuniária da ordem de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil

reais), observando que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias, a contar da publicação do Termo de Compromisso no

Diário Oficial da União. (Comunicado de negociação às fls. 34/35)

15. Em correspondência protocolada em 18/05/2009, o proponente manifestou sua aceitação aos termos da negociação conduzida, passando a oferecer

a quantia de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) à CVM. Comprometeu-se ainda a instruir adequadamente seus funcionários e colaboradores em relação

ao entendimento da CVM sobre a regra do art. 12 da Instrução CVM nº 358/02 (petição às fls. 36/37).

DOS FUNDAMENTOS

16. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em

qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado

ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as

irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

17. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a

competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta,

apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo

ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

18. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem

considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações

objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

19. No entender do Comitê, por ocasião da análise da conveniência e oportunidade em aceitar a proposta de celebração de Termo de Compromisso, há

que se considerar as particularidades que permeiam cada caso concreto, tendo-se por base a realidade fática exposta nos autos e, quando existente, os

termos da acusação. Nesse momento processual não compete adentrar em argumentos próprios de defesa, sob pena de convolar o instituto em

verdadeiro julgamento antecipado, extrapolando-se os estritos limites de competência do Comitê.

20. Face à negociação realizada, o proponente aditou sua proposta nos moldes sugeridos pelo Comitê, contemplando compromisso tido como bastante

para desestimular condutas assemelhadas, em atendimento à finalidade preventiva do instituto de que trata a Lei nº 6.385/76, em linha com a mais

recente orientação do Colegiado da CVM em casos do gênero.

21. Deste modo, o Comitê entende que a proposta se coaduna com o escopo do Termo de Compromisso e sugere, quanto à obrigação pecuniária

assumida, a designação da Superintendência Administrativo-Financeira (SAD) para o atesto de seu cumprimento, bem como a fixação do prazo de 10

(dez) dias, contados da publicação do Termo no Diário Oficial da União, por ser o praticado em compromissos dessa natureza. Quanto à outra obrigação

proposta, o Comitê entende dispensável constar no Termo de Compromisso cláusula que disponha, em termos gerais, que o proponente instruirá

adequadamente seus funcionários e colaboradores em relação ao entendimento da CVM sobre a regra do art. 12 da Instrução CVM 358/02, haja vista

que o cumprimento de normas decorre delas próprias, e não de Termo de Compromisso eventualmente celebrado.

CONCLUSÃO

22. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a aceitação da proposta de Termo de Compromisso

apresentada por J. P. Morgan Whitefriars Inc.

Rio de Janeiro, 03 de Junho de 2009.

Elizabeth Lopez Rios Machado

Superintendente Geral Em Exercício Fábio Eduardo Galvão F. Costa Mário Luiz Lemos Superintendente de Processos Sancionadores Superintendente de Fiscalização Externa Roberto Sobral Pinto Ribeiro Ronaldo Cândido da Silva Gerente de Acompanhamento de Mercado 1 Gerente de Normas de Auditoria (1) Não compete aqui dispor acerca da conduta e imputações atribuídas àqueles acusados que não propuseram (2) Processos CVM nºs RJ2007/7548, RJ2007/7292 e RJ2007/11415.