Governança corporativa

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - LUIZ ANTÔNIO FIORES COSTA / SÃO PAULO CORRETORA DE VALORES LTDA. - PROC. SP2010/0242

O Diretor Otavio Yazbek declarou seu impedimento antes do início da discussão do assunto. Trata-se da apreciação de recurso interposto pelo Sr. Luiz Antônio Fiores Costa ("Reclamante") contra a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM, no âmbito do Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos - MRP 56/2008, que julgou improcedente sua reclamação de ressarcimento por alegados prejuízos causados pela São Paulo Corretora de Valores Ltda. ("Reclamada"), por suposta inexecução ou execução infiel de ordens. A BSM julgou a reclamação improcedente considerando que foi intempestiva. Em sua manifestação, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI ressaltou que o presente recurso é intempestivo, por ter sido protocolado fora do prazo estabelecido no Regulamento do MRP e opinou pela manutenção da decisão proferida pela BSM. O Relator Alexsandro Broedel Lopes apresentou voto concluindo pela intempestividade do recurso. O Relator observou que, em razão do reconhecimento da intempestividade, os autos não foram instruídos com elementos que permitissem o julgamento das questões apresentadas, mas, ao menos em sede de processo administrativo, a questão de mérito está superada, pela inconteste prescrição da pretensão indenizatória. Diante do exposto o Colegiado, acompanhando o voto do Relator Alexsandro Broedel Lopes, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BSM. Anexos VOTO DO RELATOR

PROCESSO ADMINISTRATIVO nº SP 2010-242

(Reg. nº 7565/2011)

Interessados: Luis Antonio Fiores Costa e São Paulo Corretora de Valores Ltda.

Assunto: Recurso em processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos – BM&F Bovespa Supervisão de Mercados

Diretor-relator: Alexsandro Broedel Lopes

Relatório

Em 26/08/08, Luis Antonio Fiores Costa ("Reclamante") protocolou, perante a Bovespa Supervisão de Mercados, atual BM&FBovespa

Supervisão de Mercados ("BSM"), pedido de ressarcimento contra São Paulo Corretora de Valores Ltda. ("SPCV"), alegando:

a. Em abril de 2008, ao surpreender-se com crédito de dividendos pagos pela Telemar em sua conta corrente, a que supostamente não teria

direito, dirigiu-se até as corretoras de que era cliente, SPCV e Solidez Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Ltda. ("Solidez"), para solicitar

esclarecimentos. Solicitou, também, à BM&FBovespa, relatório das operações em seu nome;

b. Em 27/06/08, de posse dos documentos solicitados, constatou que foram tomadas por empréstimo em seu nome 400.000 ações PN da

Petrobras, cobertas com uma compra de 482.500 ações Telemar PN, que também não havia adquirido. Os negócios teriam sido ordenados por

Marcelo de Arruda Peixoto e Jorge Ribeiro dos Santos, da SPCV, sem qualquer autorização sua;

c. Constatou também a existência de uma conta falsa (número 15.551-1) em seu nome, na qual eram feitas operações, sem o conhecimento, que

resultaram saldo negativo de aproximadamente R$ 16.000.000,00;

d. Constatou, finalmente, que "custos de aluguéis não autorizados, nota de corretagem fraudada, cobrança de corretagens absolutamente fora da

realidade", lhe causaram um prejuízo de R$ 3.959.944,54;

e. Diante deste quadro, procurou reverter a posição de sua carteira, realizando compras a termo e a vista de ações PN da Petrobras, além de

vender as ações Telemar em seu nome, de modo a liquidar o empréstimo de ações da Petrobras;

f. A operação foi realizada no sentido de garantir o aluguel das ações Petrobras contra a alta de sua cotação à época. Entretanto, a conjuntura

econômica mudou e o preço dos papéis caíram, acarretando vultosos prejuízos, que foram cobertos com toda a carteira de ações adquiridas à

vista pelo Reclamante.

Em razão dos fatos expostos, e "na impossibilidade de apurar o verdadeiro montante dos prejuízos causados", o Reclamante requereu:

a. Que a SPCV assuma a compra das 400.000 ações Petrobras PN a termo, feita para liquidar o empréstimo então pendente;

b. Que sejam reembolsados os R$ 3.959.944,64, "acrescidos de todos os juros e correções monetárias previstas em lei até o momento da efetiva

liquidação";

c. "A retificação das declarações efetuadas erroneamente à Receita Federal, com a conseqüente responsabilização das multas, taxas impostos e

correções monetárias devidas".

Instado a apresentar esclarecimentos pela BSM, em 24/09/08, o Reclamante apresentou manifestação, afirmando que:

a. Enviava ordens somente por telefone e à SPCV;

b. Mantinha um "relacionamento de cliente" com Marcelo de Arruda Peixoto e Jorge Ribeiro dos Santos;

c. Não se recorda se Marcelo de Arruda Peixoto e Jorge Ribeiro dos Santos possuíam autorização para operar em seu nome;

d. "Desconhece se autorizou" a transferência das ações alugadas da Petrobras de sua conta na SPCV para conta na Solidez;

e. Não autorizou o aluguel de ações da Petrobras e não teve ciência de tal operação, à época de sua realização;

Em 29/10/08, novamente instado pela BSM, o Reclamante esclareceu que "minhas ordens eram enviadas ao Sr. Marcelo Peixoto na

SPCV e à Srta. Cynthia Vello na Solidez".

Em 31/12/08, a SPCV apresentou defesa com as seguintes alegações, em síntese:

a.

Nos termos do artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 2.690/00[1] , aplicável aos fatos ocorridos em sua vigência, estaria

prescrita a possibilidade de se apresentar a Reclamação. No caso, o Reclamante tinha conhecimento de todas as operações e, por conseguinte,

de suas posições, conforme comprovam os documentos de transferência de suas posições da SPCV para a Solidez, assinados em 17/04/07.

"Desta feita, teria o Reclamante até 17/10/07 para propor ação contra a Reclamada, o que fez em 26/08/08."

b. Ainda que não houvesse corrido o prazo prescricional, a reclamação deveria ser julgada improcedente, pois as operações com Petrobras e

Telemar foram realizadas com a total ciência do Reclamante, através dos operadores Fábio Anunciato e Marcelo de Arruda Peixoto (de janeiro

de 2007 em diante, apenas por Marcelo de Arruda Peixoto);

c. Na presença de Jorge Ribeiro dos Santos e "demais testemunhas", o Reclamante "disse não reconhecer exclusivamente o aluguel efetuado

após a transferência de sua conta para a Solidez, ou seja, os aluguéis anteriores, realizados até 18/04/07, quando transferiu a custódia de suas

ações, ele reconhecia";

d. Por estas razões, a presente reclamação deve ser julgada totalmente improcedente.

Para comprovar suas alegações, a SPCV anexou os documentos de transferência das posições do Reclamante para a Solidez, datados

de 18/04/07. Entre os documentos, consta o aluguel de 300.000 ações Petrobras PN (fl. 219) e a titularidade de 331.000 ações Telemar

PN (fl. 223).

Em 26/01/09, o Reclamante apresentou manifestação sobre a defesa da SPCV, nos seguintes termos:

a. Os documentos anexados pela SPCV, identificando a transferência da carteira para a Solidez, "comprovam que fui até a São Paulo Corretora

onde recebi um calhamaço de documentos que deveria assinar e onde me foi dito que eram documentos necessários à continuidade das

operações e que se eu não os assinasse imediatamente estaria exposto aos riscos do mercado, podendo gerar enormes prejuízos, dada a

impossibilidade de operarmos sem os mesmos. Foi-me assegurada a acuidade e legitimidade dos documentos e, como à época não tinha

desconfiança alguma sobre o relacionamento de vinte anos com a São Paulo Corretora, os assinei sem ao menos estar entendendo seu real

teor"

b.

Entre os documentos acostados pela SPCV, os de fls. 217 a 225 foram rasurados após a assinatura, o que os invalida [2] ;

c. Na presença de Jorge Ribeiro e demais testemunhas, a declaração foi de que "não reconhecia todos os aluguéis que existiam em minha conta

na Solidez, uma vez que nunca havia sido consultado sobre esse tipo de operação de aluguel e venda de ações";

d. Em reunião realizada nas dependências da BM&FBovespa, Jorge Ribeiro dos Santos "aos prantos, reconheceu, confessando ter agido de má fé,

contando inclusive ter sido pressionado por sua esposa a contar-me do acontecido desde a época das primeiras operações escusas e em

seguida, ofereceu-se para ressarcir-me de metade das ações alugadas de Petrobras PN, oferta essa a que declinei por entender que o

satisfatório seria o pagamento da totalidade do prejuízo a que fui submetido, entendendo que esta oferta implicava também em uma assunção de

culpa por parte do representante da SPCV perante os funcionários da BM&FBovespa";

e. O documento da fl. 232 comprovaria a liquidação, pela BM&FBovespa, da conta operada fraudulentamente pela SPCV. Finalmente, os pedidos

da manifestação inicial são reiterados.

Em 05/03/09, a BSM oficiou o Reclamante informando a decisão do Diretor de Autorregulação de extinguir o processo pela

intempestividade da reclamação[3] , sendo facultada a apresentação de recurso ao Pleno do Conselho de Supervisão da BSM. A

decisão se apoiou nos seguintes argumentos:

a. Os documentos apresentados pela SPCV discriminam claramente o aluguel de 300.000 ações Petrobras PN e a manutenção em carteira de

331.000 ações Telemar PN. Tais documentos, assinados em 18/04/07, comprovam que o Reclamante possuía elementos que lhe permitiam

tomar ciência das operações que causaram o prejuízo reclamado;

b. As demais operações mencionadas na reclamação foram realizadas através da Solidez, que, conforme declaração do Reclamante (fls. 163 e

165), não causara prejuízo e não compõe o pólo passivo do processo.

Em 25/03/09, o Reclamante apresentou recurso, alegando, em síntese:

a. Somente em 27/06/08, após a documentação relativa às operações realizadas em seu nome, é que teve acesso aos documentos essenciais para

o conhecimento das operações e prejuízos, razão pela qual a declaração não é intempestiva;

b. As operações realizadas são parte de uma "fraude, a princípio arquitetada pela SPCV, desenvolvida também pela Solidez e com o aval desta

BM&FBovespa"

c.

A Solidez e a SPCV não poderiam ter procedido ao aluguel de ações, porque as ações em nome do Reclamante estavam bloqueadas por ordem

judicial[4] . Isto era do conhecimento tanto das corretoras quanto da BM&FBovespa, que não podia ter permitido as operações.

d. Mantinha "um relacionamento pautado na confiança e amizade com um dos donos da SPCV (sociedade familiar), Jorge Ribeiro dos Santos, que

lhe prestava consultoria em investimentos apresentando as melhores opções de ganhos e minimizando perdas (na medida do possível)

decorrentes de análise de ativos mais favoráveis". Em 2007 foi informado por Jorge Ribeiro dos Santos de que a SPCV transferiria a carteira de

ações para a Solidez, por se apresentar um excelente e lucrativo negócio, sem qualquer mudança para o cliente;

e. Em abril de 2008, quando foi às corretoras buscar informações, constatou que Marcelo de Arruda Peixoto e Jorge Ribeiro dos Santos emitiram

ordens em seu nome através da Solidez. Na ocasião, foi informado por Chao En Ming que a transferência de carteira da SPCV à Solidez se deu

em razão das "seríssimas dificuldades econômicas vivenciadas pela primeira em 2007";

f.

Nesta ocasião, soube também, através de Chao En Ming, que a BM&FBovespa auditou a SPCV no início de 2007, desvendando a existência de

contas falsas em nome de clientes como o próprio Reclamante. Como resultado, as contas falsas foram liquidadas e os títulos patrimoniais da

SPCV foram leiloados, quitando, com isso, o passivo da corretora[5] .

g.

A BM&FBovespa não informou nada ao Reclamante à época da auditoria, e aparentemente também nada comunicou à CVM, como é sua

obrigação nos termos do artigo 44, incisos I e II, alíneas "a", "b" e "c" da Instrução CVM 461/07[6] . Também a Solidez deixou de informar ao

Reclamante a existência da auditoria e do leilão, rompendo com o "basilar princípio da boa-fé objetiva como norma de conduta";

h.

Quando se descobriu o responsável pelo aluguel de ações da Petrobras, sabendo que eram papéis em alta devido à conjuntura econômica da

época, foi feito um hedge para garantir o preço das ações. Entretanto, a crise econômica provocou forte queda nos papéis e o hedge foi pago

pela Solidez, quitando as posições com a carteira de ações à vista do Reclamante, o que resultou num saldo negativo de R$ 6.019.020,89, objeto

de ação de cobrança movida pela Solidez[7] ;BM&F

Em 14/03/09, ao julgar o processo, o Conselheiro Relator do Processo MRP nº 56/08, Pedro Luiz Guerra, entendeu que os argumentos

do Diretor de Autorregulação estavam muito bem fundamentados no processo, razão pela qual votou, acompanhado de todos os

demais Conselheiros, pela intempestividade da reclamação. Acrescentou ainda que "o argumento do Reclamante sobre não ter

conferido os documentos de transferências das ações na CBLC [...] não condiz com o comportamento que se espera de um advogado

com relação a assinatura de documentos."

O conselheiro Luiz de Figueiredo Forbes apresentou declaração de voto, afirmando que as considerações desenvolvidas pelo

Reclamante, em suas manifestações, "deveriam ser articuladas perante outro e mais apropriado foro, não competindo à BSM avaliarlhes a procedência, no âmbito do atual Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos [...]. O que não obsta a instauração pelo Diretor de

Autorregulação da BSM de uma completa auditoria, ou procedimento assemelhado, que verifique a veracidade de todos os

extravagantes fatos apontados pelo Reclamante em certas condutas das corretoras São Paulo e Solidez. Medida que ora solicito, por

entender que foram feitas denúncias graves".

Em recurso apresentado à CVM, o Reclamante alegou que:

a. Se a BM&FBovespa tivesse avisado o Reclamante à época da auditoria, os prejuízos poderiam ter sido evitados. Nesse sentido, "se o

Reclamante se relacionava há mais de 20 anos com a SPCV e esta nada lhe falou sobre as operações que realizou sem o seu consentimento,

como poderia saber o Reclamante que estaria assinando, dentre milhares de papéis, a transferência da compra de ações da Telemar e o aluguel

de ações da Petrobras?";

b. Os conselheiros do Pleno não se manifestaram a respeito do bloqueio judicial e da auditoria na SPCV;

c. Em razão do descumprimento da ordem judicial, devem as corretoras e a BM&FBovespa retornar as operações para que seja restabelecida a

carteira de ações do Recorrente, tal como a mesma se apresentava no dia em que foi determinado o bloqueio;

Após análise do caso, a SMI, em memorando de 26/01/11, considerou que:

a. "Ao assinar os documentos para a transferência de seus ativos da Reclamada para a Solidez, o Reclamante teve acesso a elementos que

possibilitaram o conhecimento das operações questionadas";

b. A reclamação é nitidamente intempestiva, razão pela qual deve ser integralmente mantida a decisão do Conselho de Supervisão da

BM&FBovespa;

c. Cabe informar que os fatos informados na reclamação estão sendo apurados pela CVM no âmbito do processo CVM SP 2009-133, onde consta

proposta de abertura de inquérito administrativo em face das corretoras São Paulo e Solidez.

Com a manifestação final da SMI, o pleito de Luis Antonio Fiores Costa foi submetido à apreciação do Colegiado da CVM.

É o relatório.

Voto

1.

Inicialmente, reconheço que é patente a intempestividade da Reclamação, apresentada 26/08/08. No caso, o Reclamante, ao assinar, em

18/04/07, uma série de documentos para a transferência de toda a sua carteira da SPCV para a Solidez, teve acesso a elementos que lhe

permitiriam conhecer as operações que ora questiona. Tinha, desde então, seis meses para apresentar a Reclamação ao então Fundo de

Garantia, na forma do artigo 41 e parágrafos, do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 2.690/00[8] .

2. Note-se, aqui, que não está se computando o prazo a partir da data em que ocorreram as operações. A contagem já está levando em

consideração o benefício contido no parágrafo 2º, do artigo 41 citado, segundo o qual, nesses casos (em que não há, comprovadamente,

conhecimento das operações), o prazo de seis meses, para a apresentação de Reclamações, é computado a partir do momento em que o

investidor tiver a "elementos" que lhe permitam tomar ciência do prejuízo havido.

3. Ocorre que, talvez em razão do reconhecimento da intempestividade logo no início do processo, autos não foram instruídos com elementos que

permitam o julgamento do mérito das questões apresentadas. Vale dizer, não há nada que comprove se o Reclamante ordenou o aluguel das

ações Petrobras PN e a compra das ações Telemar PN, por exemplo. Não obstante a intempestividade mencionada, mesmo que quiséssemos

analisar o mérito, o Reclamante não demonstrou, de maneira clara e objetiva, a origem do prejuízo reclamado. Portanto, mesmo com relação ao

mérito, a Reclamação seria improcedente.

4. Por fim, noto que os demais pedidos contidos na Reclamação e no recurso apresentado a esta autarquia fogem do escopo dos Processos

Administrativos de Fundo de Garantia (ou de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos). Aliás, alguns dos requerimentos do Reclamante

transcendem a própria competência da CVM, como é o caso o pedido de retificação das declarações enviadas à Receita Federal, para se evitar

eventuais multas ou impostos decorrentes da declaração errada.

5. Ademais, entendo, como bem expôs a SMI, que os fatos alegados pelo Reclamante, relacionados às supostas condutas irregulares praticadas

pela SPCV e a Solidez, devem ser objeto de investigação e eventual instauração de processos administrativos sancionadores próprios. Ao que

consta, isso já está sendo feito nesta CVM, no processo administrativo nº SP 2009-133, e na BSM, em atendimento aos comandos contidos nos

votos proferidos pelos Conselheiros que avaliaram o este caso.

6. Pelo exposto, voto pelo indeferimento do recurso apresentado, pois a Reclamação apresentada é, na origem, intempestiva.

É como voto.

Rio de Janeiro, 27 de dezembro de 2011.

Alexsandro Broedel Lopes

Diretor-relator

[1] Art. 41. O comitente poderá pleitear o ressarcimento do seu prejuízo por parte do Fundo de Garantia, independentemente de qualquer medida judicial

ou extrajudicial contra a sociedade membro ou a bolsa de valores.

Parágrafo 1º O pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia deve ser formulado no prazo de seis meses, a contar da ocorrência da ação ou omissão

que tenha causado o prejuízo.

Parágrafo 2º Quando o comitente não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo

havido, o prazo estabelecido no parágrafo anterior será contado da data do conhecimento do fato.

[2] Nas fls. 220 a 225, há rasuras no campo do código do cliente.

[3] Nos termos do artigo 3º, parágrafo 3º, II, do Regulamento do MRP:

Artigo 3º - [...]

Parágrafo Terceiro – O Diretor de Auto-Regulação, em decisão fundamentada, poderá determinar o arquivamento da reclamação caso:

I – Não preencha os requisitos dispostos no caput, observado o disposto no parágrafo segundo desse artigo.

II – Tenha transcorrido o prazo decadencial para o investidor pleitear o ressarcimento de seu prejuízo pelo MRP, conforme disposto em norma da CVM.

[4] Conforme o Reclamante alega, a ordem de bloqueio envolvia 50% dos ativos disponíveis em seu nome, e teria sido recebida em 22/09/06 pela

Bovespa, no âmbito de Medida Cautelar de Sequestro (Processo nº 583.22.2006.199051-0) proposta por sua ex esposa (fl. 297).

[5] A auditoria identificou que a conta de número 15.551, em nome do Reclamante (a alegada "conta falsa", em seu nome), teria sido aberta em 12/07/05

e resultado, com operações realizadas até o dia 19/04/07, apresentando prejuízo de R$ 18.056.110,00 (fl. 232). Tal prejuízo teria sido coberto pelo

resultado do leilão de títulos patrimoniais da SPCV.

[6] Art. 44. O Diretor do Departamento de Auto-Regulação deve enviar à CVM:

I – imediatamente, informação sobre a ocorrência, ou indícios de ocorrência, de infração grave às normas da CVM, tais como, exemplificativamente, as

tipificadas nas Instruções CVM nos 08, de 8 de outubro de 1979 e 358, de 2002; e

II – mensalmente, até o décimo quinto dia do mês subseqüente e após aprovação do Conselho de Auto-Regulação:

a) relatório descritivo sobre a possível inobservância das normas legais vigentes no mercado organizado de valores mobiliários de que se cuide e os

desvios observados nas operações, mencionando as análises iniciadas e concluídas no período, com a indicação dos comitentes envolvidos, bem como

das providências adotadas;

b) relatório sobre as auditorias concluídas no período, mencionando as pessoas autorizadas a operar que foram inspecionadas, o escopo do trabalho

realizado, o período abrangido, o resultado final, as irregularidades identificadas e as providências adotadas; e

c) relatório com a enumeração dos processos administrativos instaurados, inclusive aqueles relativos ao uso do mecanismo de ressarcimento de

prejuízos, com identificação das pessoas interessadas e respectivas condutas.

[7] Processo nº 583.00.2008.210240-6 (fls. 251 a 259).

[8] Art. 41. O comitente poderá pleitear o ressarcimento do seu prejuízo por parte do Fundo de Garantia, independentemente de qualquer medida judicial

ou extrajudicial contra a sociedade membro ou a bolsa de valores.

Parágrafo 1º O pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia deve ser formulado no prazo de seis meses, a contar da ocorrência da ação ou omissão

que tenha causado o prejuízo.

Parágrafo 2º Quando o comitente não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo

havido, o prazo estabelecido no parágrafo anterior será contado da data do conhecimento do fato.