Governança corporativa

RECURSO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA – ANTONIO CARLOS FRIAS / BANESPA S.A. CCT – PROC. SP2006/0211

(PEDIDO DE VISTA DSW) Trata-se de recurso interposto por Antonio Carlos Frias contra decisão do Conselho de Administração da Bolsa de Valores de São Paulo – Bovespa, que aprovou parecer da Comissão Especial do Fundo de Garantia. A referida Comissão concluiu pela improcedência da reclamação contra a Banespa S.A. Corretora de Câmbio e Títulos, entendendo não ter havido inexecução de ordem pela Reclamada ao recusar as operações acima do limite operacional permitido para o Reclamante, não configurando hipótese de ressarcimento prevista no art. 40 do Regulamento anexo à Resolução CMN Nº 2.690/00. O Reclamante alega que sofreu prejuízos, pois tinha indícios para acreditar que possuía a autorização da corretora para realização das operações desejadas, o que se evidenciaria pelo lançamento da ordem no sistema pelo preposto da sociedade corretora Reclamada. Por conseqüência, em razão da não realização da compra de 120.000 ações VAGV4, reclamou prejuízo que estimou em R$436.476,90, equivalente à soma: i) do que teria deixado de ganhar com a venda das ações; e ii) do que teria perdido com a sua desvalorização em carteira, em ambos os casos tendo por referência o valor unitário por ação de R$7,00. O Relator apresentou voto concluindo pela improcedência da reclamação, visto que, restou claro nos autos, que a Reclamada atuou nos termos do Contrato de Operacionalização do Sistema Home Broker que condiciona a realização de operações em patamares superiores ao limite operacional do cliente à autorização da corretora, não incorrendo nas hipóteses do art. 40 do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 2.690/00. O Diretor Sergio Weguelin, que havia pedido vista do processo, apresentou voto no qual, discordando do entendimento do Relator, deu provimento parcial ao recurso, por considerar que houve efetivamente prejuízo a ser ressarcido ao investidor, embora não na extensão pleiteada originalmente na reclamação. A Presidente manifestou sua concordância com o Relator, por entender que não se pode interpretar como inexecução de ordem, pressuposto para a indenização no âmbito do fundo de garantia, o fato de o reclamante ter tido eventualmente a expectativa de que o limite que havia ultrapassado teria sido aumentado (por gerente que não possuía poderes para proceder a esse aumento). Dessa forma, após o assunto ter sido debatido, o Colegiado, por maioria e com voto de desempate da Presidente, acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, deliberando pela manutenção da decisão do Conselho de Administração da Bovespa. Anexos VOTO DO RELATOR VOTO DO DIRETOR SERGIO WEGUELIN

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO COLEGIADO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA – ANTONIO CARLOS FRIAS / BANESPA S.A. CCT – PROC. SP2006/0211

Trata-se de pedido de esclarecimentos de decisão do Colegiado de 22.07.08 que indeferiu pedido de ressarcimento interposto por Antonio Carlos Frias (Recorrente), ao concluir pela improcedência da reclamação contra a Banespa S.A. Corretora de Câmbio e Títulos (Reclamada), entendendo não ter havido inexecução de ordem pela Reclamada ao recusar as operações acima do limite operacional permitido para o Reclamante. O Recorrente questionou: (i) a não inclusão de diversos documentos constantes dos autos do processo de fundo de garantia; (ii) a falta de motivação quanto ao não atendimento dos pedidos de produção de prova apresentados; e (iii) não intimação dos pedidos de diligência e respectivos resultados. A Gerência de Análise de Negócios – GMN informou que, na análise dos recursos de reclamação ao antigo "Fundo de Garantia", instrui seus processos com as peças mais relevantes para o entendimento do caso constantes dos autos do processo original da Bovespa. A área ressaltou, ainda, que os processos tramitam em conjunto, e que examina todos os documentos constantes do processo da Bovespa, antes de elaboração do seu parecer. Para o Relator Eli Loria, o procedimento adotado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI em nada prejudica os interessados ou o julgamento pelo Colegiado, uma vez que as peças ficam à disposição para consulta, procurando-se dar cumprimento ao princípio da celeridade, deixando-se de extrair cópias desnecessárias. No que se refere à produção de provas, entende o Relator que deve ser assegurada às partes envolvidas, caso possa contribuir na solução da controvérsia. No caso concreto, no seu entendimento, a realização de novas provas, bem como a oitiva do Reclamante, nada acrescentaria no deslinde do caso. Com relação à participação pretendida nas diligências providenciadas, o Relator entende não haver tal previsão no rito de processo administrativo da CVM. Desta forma, pelas razões expostos pelo Relator Eli Loria, o Colegiado deliberou acompanhar o posicionamento da SMI. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo Administrativo CVM nº SP 2006/0211

Reg. Col. nº 5909/2008

Assunto: Recurso contra decisão do Fundo de Garantia da Bovespa – FG Nº 06/2006.

Recorrente: Antonio Carlos Frias

Reclamada: Banespa S.A. Corretora de Câmbio e Títulos

Diretor-Relator: Eli Loria

RELATÓRIO

Trata o presente processo de recurso ao Colegiado, interposto por Antonio Carlos Frias ("Recorrente") contra decisão do Conselho de Administração da

Bolsa de Valores de São Paulo ("Bovespa") que em 07/08/07 aprovou parecer da Comissão Especial do Fundo de Garantia ("FG"), tendo concluído pela

improcedência da reclamação contra a Banespa S.A. Corretora de Câmbio e Títulos ("Reclamada"), entendendo não ter havido inexecução de ordem pela

Reclamada ao recusar as operações acima do limite operacional permitido para o Reclamante, não configurando hipótese de ressarcimento prevista no

art. 40(1) do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 2.690/00.

O Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários ("SMI"), às fls. 204, opina pela manutenção da decisão do Conselho de Administração

da Bovespa que considerou improcedente a reclamação do Recorrente, apoiado no PARECER/CVM/GMN/Nº 001/2008, de 18/01/08, acostado às fls.

188/202 e em despacho do Gerente da Gerência de Análise de Negócios ("GMN") às fls. 203.

O Diretor-Relator foi sorteado na Reunião do Colegiado de 04/03/08.

Dos fatos

Em 16/11/06, o Recorrente encaminhou correspondência a esta CVM (fls. 1/3 e anexos) comunicando ter ingressado em 28/09/06 com reclamação ao

Fundo de Garantia da Bovespa, Processo nº 06/2006, que a Reclamada foi notificada pela Bovespa em 13/10/06 e, ainda, que o mesmo foi informado da

instauração do processo em 26/10/06.

Em 28/09/06 o Reclamante protocolou reclamação junto ao Fundo de Garantia da Bovespa (fls. 52/102), visando o ressarcimento de prejuízos que teria

sofrido em operações de compra e venda de ações da Varig (VAGV4), realizadas junto a Bovespa no dia 05/05/06, apontando culpa da Reclamada e

alegando em resumo:

1. que desde 28/04/06 operava com ações VAGV4, em "day-trade", com ordens sempre emitidas pelo próprio gerente da Reclamada, Sr. Stênio,

pois tais operações superavam os padrões e limites até então por ele praticados e careciam de prévia autorização da corretora;

2. que na sala de ações da agência Penha operava sem dispor de recursos financeiros alocados na instituição Santander Banespa – agência

Penha e que os próprios gerentes da Reclamada providenciavam as autorizações necessárias e executavam suas ordens e, em 05/05/06,

contava com aproximadamente R$160.000,00 na instituição Banespa, e como a liquidação se faria somente em d+3, haveria tempo para

alocação de recursos para a liquidação da operação;

3. que em 05/05/06, adquiriu um lote de 28.000 ações VAGV4, ao preço de R$ 9,45 perfazendo o montante de R$ 264.600,00, o qual junto com as

ações já possuídas resultaram num lote total de 34.000 ações VAGV4 em carteira, a um preço médio de R$8,67 por ação, perfazendo um total

de R$294.780,00;

4. que, no mesmo dia, por volta da 11hs, tendo em vista a forte queda de preço das ações da VAGV4 e por sugestão do gerente da Reclamada,

decidiu adquirir um novo lote de 120.000 ações VAGV4, com o objetivo de fazer preço médio, sendo a ordem de compra emitida pela gerente

Srta. Patrícia e lançada às 11:26:23hs., ao preço limite de R$4,10, no total de R$ 492.000,00, no sistema da Reclamada;

5. que a ordem não foi enviada ao sistema Mega Bolsa permanecendo pendente no sistema CMA e que a Srta. Patrícia, acreditando tratar-se de

falha no sistema CMA, cancelou a ordem as 11:27:35hs., tendo emitido nova ordem, lançada às 11:28:32hs. no sistema CMA, ao preço limite de

R$4,05, que também não logrou ser enviada ao sistema Mega Bolsa, permanecendo pendente no sistema até às 11:28:53hs.;

6. que o Sr. Stênio recebeu ligação, que disse ser da mesa da corretora, solicitando confirmação da ordem emitida pela gerente Srta. Patrícia e se

aquela operação estava devidamente garantida, o que foi prontamente confirmado pelo Sr. Stenio, uma vez que fora ele quem havia tomado

todas as providências para autorizar e dar andamento às ordens, inclusive frente ao gerente geral da agência Sr. Jean;

7. que o Sr. Stenio contactou o Office da sala, Sr. Francisco, que no mesmo salientou ao Reclamante que "...‘acreditava’ que a ordem havia

permanecido ‘pendente’ no sistema pelo fato das ações da Varig (VAGV4) estarem sendo negociadas em regime de ‘leilão’...", e que iria

averiguar e dar resposta ao Reclamante;

8. que, em 12/05/06, recebeu resposta verbal, por intermédio do Sr. Orlando, que em visita a sala, ratificando a posição do Sr. Francisco, afirmou

que a ordem de compra de 120.000 ações VAG4, ao preço limite de R$ 4,10, ficara pendente no sistema CMA e não enviada ao sistema MEGA

BOLSA, pelo fato de que naquele dia e hora, as referidas ações estavam sendo negociadas em regime de leilão, salientando que mesmo que a

ordem tivesse sido enviada não seria efetivada pois "não houveram ofertas de venda", no preço limite estabelecido;

9. que, em 16/05/06, contactou a Bovespa por carta buscando esclarecimentos que esclareceu, em 07/06/06, que no dia 05/05/06, das 11:21:00hs.

até às 13:04:33hs., não houve leilão de VAGV4 e que o sistema Mega Bolsa não registrou nenhuma ordem de compra de 120.000 ações VAGV4

ao preço de R$4,10 enviada pela Corretora Banespa S.A.;

10. que havia recebido orientação, juntamente com outro investidor, do gerente, Sr. Stenio, de que o preço das ações da Varig chegariam a R$32,00

a R$35,00, tendo encaminhado cartas à Reclamada com "... pedido de indenização dos prejuízos suportados pela ineficiência dos serviços

prestados pela corretora, estimados, até então, em R$290.000,00..." pois acreditava que possuía a autorização da corretora Reclamada para a

realização das operações desejadas, recebendo da Reclamada resposta de que esta agira na observância dos padrões do sistema de controle

de riscos e das regras de conduta;

11. que entende ter restado comprovada a inexecução da ordem pela autorização e emissão da ordem de compra de ações pelo gerente da

corretora e, pelo não envio da ordem ao sistema Mega Bolsa, seguida de cancelamento da ordem, sem autorização do reclamante, pelo

preposto da corretora, pleiteando o pagamento de R$436.476,90, sendo R$289.460,00 decorrentes do que deixou de ganhar com a operação e

R$147.016,90 decorrentes da desvalorização das ações, tendo por referência o valor unitário por ação de R$7,00 (memória de cálculo às

fls.91/92).

Do relatório de auditoria da Bovespa

Para instruir o processo, a Bovespa elaborou Relatório de Auditoria nº 043/06 (fls.103/111) onde de início é descrita a reclamação, nos termos já

comentados acima, e a contestação da corretora.

Em resumo a Reclamada aponta:

1. que a corretora tem por procedimento, dentre outros mecanismos de controle de risco, estabelecer limite operacional de R$200.000,00 a todos

os seus cliente que operem através de suas salas de ações, valor esse inferior ao das ordens de compra de 120.000 VAGV4 e, em virtude

desse fato, as ordens foram automaticamente bloqueadas pelo sistema;

2. que, após análises, a Corretora autorizou o gerente a executar as ordens, mas estas já haviam sido canceladas pelo investidor e que nos poucos

segundos em que as ordens vigoraram não houve negociação em bolsa na quantidade que o investidor objetivava adquirir e, assim, as ordens

não poderiam ter se consumado na sua totalidade;

3. que, por cláusula contratual, a Corretora pode, a seu exclusivo critério, recusar-se a receber ou executar, bem como cancelar ordens de

operações pendentes emitidas pelos seus clientes, especialmente se tais ordens apresentarem riscos excessivos em relação à capacidade

financeira do cliente;

4. que não existe qualquer irregularidade referente aos procedimentos adotados pela Corretora, de modo que o ressarcimento do suposto prejuízo

requerido pelo investidor não tem como ser atendido pela mesma.

O Relatório de Auditoria apurou que no dia e horário mencionados na reclamação não houve registro no sistema Mega Bolsa das ordens de compra do

reclamante e, por outro lado, também não havia registro de ofertas de venda de ações VAGV4, de outros participantes, nas quantidades e preços que

pudessem atender a ordem de compra de 120.000 ações VAGV4 do Reclamante, uma vez que entre 11h27m28s e 11h27m38s, foram registradas a duas

ofertas de venda com preços semelhantes ao fixados pelo Reclamante, na quantidade de 1000 ações e de 5000 ações, ambas a R$4,10.

Ademais, que a Reclamada informou que em seu Sistema E-Broker constavam duas ordens de compra de 120.000 ações Varig PN que foram canceladas

sem envio ao sistema Mega Bolsa (11:26:23hs. ao preço limite de R$4,10 e 11:28:32hs. ao preço limite de R$4,05).

Por fim, o Relatório de Auditoria aponta que na ficha cadastral assinada pelo reclamante consta cláusula em que o cliente se declara ciente do tempo de

trânsito a que estão sujeitas as solicitações à Corretora e que cadastramento e condições de mercado poderão impedir ou retardar a realização da

operação, não cabendo nesses casos, qualquer responsabilidade à Corretora e que o Contrato para Operacionalização do Sistema Home-Broker Pessoa

Física, firmado entre Reclamante e Reclamada (fls. 165/169 do Processo FG nº 06/06), determina, dentre outras disposições:

1. que toda a movimentação do cliente está vinculada a um limite operacional diário estabelecido pela Corretora;

2. que o usuário deve acatar o limite, pois não serão acatadas ordens superiores ao limite pré-estabelecido; e,

3. que toda e qualquer decisão de investimento do usuário deve ser feita por sua própria conta e risco, que os rendimentos auferidos podem flutuar

e que o preço de cada ativo pode variar de acordo com as nuances do mercado.

Do parecer da Superintendência de Assuntos Legais

O Relatório de Auditoria da Bovespa, com as manifestações do Reclamante e da Reclamada fundamentaram o parecer da Superintendência de Assuntos

Legais da Bovespa, de 01/08/07, acostado às fls. 341/349, que esclarece ter o Reclamante, em 24/01/07, peticionado pela produção de novas provas

sendo o pedido indeferido em 18/05/07.

Após expor os fatos e as alegações das partes, conclui o relatório da Superintendência de Assuntos Legais da Bovespa que o pedido é tempestivo,

apresentado em 28/09/06, menos de 6 meses após a ocorrência dos fatos em 05/05/06, bem como serem legítimas as partes, pois a Reclamada é

sociedade corretora e o Reclamante seu cliente.

Quanto ao mérito, que a "operação pretendida (compra de 120.000 ações VAGV4) era excepcional e superava o limite operacional do Reclamante, que,

por sinal, não prestou qualquer garantia para realização de tal operação", e que "os contratos firmados pelo Reclamante perante a Reclamada são claros

em condicionar a realização de operações em patamares superiores ao limite operacional do cliente à autorização da corretora", consoante itens 3.1 e 3.2

do Contrato de Operacionalização do Sistema Home Broker.

Ademais, entende que a inexecução de ordem a que se refere o art. 40, I, da Resolução CMN 2.690/00 não é absoluta alcançando somente as ordens que

poderiam ser executadas e que não foram executadas pela sociedade corretora sem que houvesse uma relevante razão para tanto, e que a

"irregularidade da ação da corretora deve ser constatada para que seja assegurado ao investidor o direito ao ressarcimento pelo Fundo de Garantia ".

No caso, conclue que a superação do limite operacional diário do Reclamante foi a razão do bloqueio de suas ordens e, assim, estando as operações do

Reclamante justificadamente bloqueadas, não há que se falar em inexecução de ordem por parte da Reclamada.

Com relação à alegação do Reclamante de que teria sido levado a crer, pelo preposto da Reclamada, que estaria autorizado a executar sua ordem

entende que foi a irregularidade da ordem pretendida que impediu sua execução pelo sistema de negociações eletrônicas da Reclamada,

independentemente de eventual atuação do preposto.

Acrescenta que a alegação de prejuízo do Reclamante é inconsistente por não haver indício de que se as ordens do Reclamante houvessem sido

colocadas, teria sido possível a ele adquirir a quantidade de ações pretendida ao preço estabelecido uma vez que, no período, só houve oferta de venda

de 6.000 ações nas condições pretendidas, não se concebendo "a indenização de prejuízos decorrentes da não obtenção de lucros teóricos,

especialmente em se tratando de ações com acentuada volatilidade, em razão das características da companhia emissora à época".

Da decisão do Conselho de Administração da Bovespa

O parecer da Superintendência de Assuntos Legais acima resumido foi submetido à apreciação do Conselho de Administração da Bovespa que, em

07/08/07, o endossou, conforme decisão às fls. 350.

A área concluiu pela tempestividade da reclamação e, no mérito, concluiu pela improcedência do pedido, considerando que a atitude da Reclamada, de

recusar operações acima do limite operacional permitido para o Reclamante, não configura inexecução ou infiel execução de ordem.

Do recurso do Reclamante à CVM

O Reclamante recorreu da decisão da Bovespa (fls.357/368) à CVM, em 13/09/07, entendendo necessária a reforma da decisão, nos seguintes termos:

"...sustentando que a inexecução da ordem decorreu de vício insanável de procedimento, comprovado pela autorização e

emissão da ordem de compra de ações pelo gerente da corretora recorrida, e, por fim, pelo não envio da ordem ao sistema

Mega Bolsa, por cancelamento da ordem por outro Gerente da corretora, por acreditar que a demora no processamento da

ordem (1 minuto e 12 segundos) tratava-se de uma 'falha do sistema´, posto que a ordem, por ter sido dada pessoalmente pelo

cliente, e previamente autorizada pelo gerente, Sr. Stênio, não havia motivo aparente para ser bloqueada."

O Reclamante alega que "o fundo de garantia das bolsas visa a indenizar os clientes, nas situações previstas na Resolução 2690/2000 do CMN,

apresentando responsabilidade objetiva e decorrente da necessidade de segurança e confiabilidade do mercado de valores mobiliários, como uma

garantia ao cliente de que, em ocorrendo situação de prejuízo capitulável da norma citada, o fundo o indenizará".

Entende o Reclamante que estão presentes todos os elementos necessários para o ressarcimento: o prejuízo e o nexo causal entre o fato das lesões e as

condutas dos prepostos da corretora recorrida, bem como o descumprimento da ordem de negociar.

Alega que a existência do limite operacional e o fato de, por hipótese, ser ele de conhecimento do recorrente, não eximiria, por si só, a corretora recorrida

de sua responsabilidade por atos praticados pelos seus prepostos uma vez que "desde 28-4-2006 operava 'a descoberto' em operações que excediam a

seu limite operacional, e sempre sob a autorização do gerente da corretora, Sr. Stênio".

Entende que o Gerente da Reclamada "antes de AUTORIZAR E EMITR as ordens ater-se em atender aos procedimentos da corretora quanto ao seu

sistema de riscos, e exigir, se fosse o caso, garantias adicionais ao cliente".

Por fim, entende o Reclamante que a Corretora, na pessoa de seu preposto, assumiu o encargo de conduzir e realizar a operação e tinha que concluí-la

no tempo e nos moldes por ele estabelecidos, cuidando de garantir o envio da ordem ao sistema Mega Bolsa imediatamente após a emissão pelo seu

gerente.

É o Relatório.

VOTO

Conforme relatado, o Reclamante, em 05/05/06, adquiriu 28.000 ações VAGV4 a R$ 9,45 no montante de R$ 264.600,00 e, no mesmo dia, decidiu

comprar um novo lote de 120.000 ações VAGV4.

Assim, o gerente da sala de negociações de bolsa da instituição Santander Banespa – agência Penha, emitiu ordem de compra às 11:26:23hs., ao preço

limite de 4,10 no sistema da CMA da Reclamada e, acreditando que se tratava de falha no sistema, outro gerente cancelou a ordem, emitindo outra às

11:28:32hs., ao preço limite de 4,05, que também foi lançada no sistema CMA e que também não foi executada.

Conforme consta dos autos, o Reclamante afirma que desde 28/04/06 operava "a descoberto" sempre sob a autorização do gerente da corretora.

A Reclamada aponta que a ordem foi retida automaticamente no sistema por ter ultrapassado o limite alocado aos clientes que operam através de suas

salas de ações, que era da ordem de R$200.000,00 e, no caso, as ordens, se executadas, alacçariam a cifra de mais de R$490 mil.

Assim, a operação pretendida caracterizava-se como excepcional e superava o limite operacional do Reclamante, colocando em risco a Corretora e o

cliente, e o sistema da Reclamada bloqueou a ordem, conforme alegação da Reclamada e o relatório de auditora da Bovespa, afirmando o Reclamante

que a mesa da corretora ligou para a sala de negociação da agência Penha.

Do exposto, entendo que a Reclamada atuou nos termos do Contrato de Operacionalização do Sistema Home Broker que condiciona a realização de

operações em patamares superiores ao limite operacional do cliente à autorização da corretoraa, não incorrendo nas hipóteses do art. 40 do Regulamento

anexo à Resolução CMN nº 2.690/00, e Voto pela manutenção da decisão do Conselho de Administração da Bovespa que julgou improcedente a

reclamação.

É como voto.

São Paulo, 11 de março de 2008.

Eli Loria

Diretor-Relator

(1) Art. 40. As bolsas de valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade membro, até o limite

do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes:

I - da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade membro ou permissionária da bolsa de valores que tiver recebido a ordem do

investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:

a) inexecução ou infiel execução de ordens;

b) uso inadequado de numerário, de títulos ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações

para a compra ou venda em bolsa (conta margem);

c) entrega ao comitente de títulos ou valores mobiliários ilegítimos ou de circulação proibida;

d) inautenticidade de endosso em título ou em valor mobiliário ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário à transferência dos mesmos;

e) encerramento das atividades; e

II - da atuação de administradores, empregados e prepostos da sociedade membro que represente a contraparte da operação.

Parágrafo único. A negociação com os títulos mencionados no art. 33 deste Regulamento em recinto ou sistema de bolsa de valores não se encontra

abarcada pelo disposto neste artigo.

Reg. 5909/08

Voto do Diretor Sergio Weguelin

1. Divirjo do Diretor Relator, apesar dos argumentos consistentes que integram o seu voto e as decisões do Conselho de Administração da

Bovespa e da SMI.

2. Não nego que a Reclamada tenha agido com acerto ao bloquear inicialmente a execução da ordem que excedia os limites operacionais do

Reclamante. Esta possibilidade atende a exigências regulatórias em parte impostas pela própria CVM e estava expressamente prevista no

contrato firmado com o Reclamante (fls. 53/59).

3. Tampouco me parece que o fato de a ordem ter sido enviada por funcionário da Reclamada possa ser interpretado como dispensa deste limite

operacional. E isto, resumidamente, porque:

i. não há elementos nos autos que sugiram que os funcionários que enviaram as ordens possuam os meios ou os poderes necessários

para dispensar tais limites;

ii. na verdade, o que os autos sugerem é que os funcionários ali presentes são meros auxiliares dos investidores para a transmissão de

ordens;

iii. isto não é fundamentalmente diferente da transmissão de ordens por telefone a um corretor: a mera recepção de ordem pelo corretor

não dispensa controles posteriores por parte da corretora.

4. Além disto, a verificação do limite operacional e a aprovação da operação foram feitas com brevidade, pelo que o relato do próprio Reclamante

permite concluir, não excedendo alguns minutos. Se o Reclamante decide operar ativos com tamanha volatilidade que mesmo estes poucos

minutos possam ocasionar grandes prejuízos, deve assumir os riscos daí decorrentes.

5. Até este ponto, nenhum prejuízo sofrido pelo reclamante poderia ser imputado à Reclamada.

6. Porém, a Reclamada passou a agir em violação de seus deveres a partir do cancelamento desta ordem.

7. Os autos apontam que nem o Reclamante nem os funcionários da Reclamada estavam cientes de que a ordem havia sido bloqueada por

exceder os limites operacionais. Todos pareciam atribuir o fato a uma dificuldade técnica e por isso uma funcionária da Reclamada cancelou a

ordem.

8. Isto foi expressamente reconhecido em declaração assinada pela funcionária em questão, a qual embora posteriormente tenha alegado ter sido

pressionada a formular tal declaração, não negou que os fatos tenham ocorrido da maneira originalmente relatada. Aliás, nem mesmo a

Reclamada contesta a alegação de que o motivo do bloqueio da ordem não foi prontamente esclarecido.

9. Esta desinformação resultou no cancelamento de uma ordem que de outra forma poderia ter sido executada, ao menos parcialmente. Isto

configura, a meu sentir, a hipótese de execução infiel de ordem. A Reclamada induziu a erro o Reclamante, que com isso ficou privado de uma

oportunidade de negócio.

10. Dir-se-á possivelmente que prejuízos decorrentes de eventual má informação prestada pela corretora não ensejam ressarcimento junto ao Fundo

de Garantia; que a Resolução CMN nº 2.690 previa apenas a reparação pela má execução ou pela inexecução da ordem; e que não houve

inexecução da ordem, mas sim um cancelamento, que a Reclamada via-se obrigada a obedecer.

11. Creio que tais ponderações não devam prevalecer. Em primeiro lugar, não há evidências de que o cancelamento tenha ocorrido por iniciativa do

Reclamante. É bastante provável que, de fato, o cancelamento tenha sido fruto de uma bem intencionada, porém infeliz, tentativa da funcionária

da Reclamada de solucionar o suposto problema técnico que estaria inviabilizando o processamento da ordem.

12. De todo modo, esta não é uma questão relevante. Na realidade, pouco importa quem efetuou formalmente o cancelamento, isto é, quem

"apertou o botão", pois mesmo que tenha sido o Reclamante, tal circunstância não se sobrepõe ao fato de que a decisão foi orientada por uma

premissa equivocada, disseminada pela Reclamada.

13. A apuração dos prejuízos que esta execução infiel acarretou, porém, é tormentosa. Esta apuração depende dos seguintes fatores:

i. se a ordem não tivesse sido cancelada, em que momento ela teria sido enviada à bolsa?

ii. é razoável supor que a ordem teria permanecido válida até o final do dia?

iii. quanto da ordem poderia ter sido executada até que a ordem tivesse perdido sua validade?

iv. é razoável supor que o investidor teria posteriormente vendido as ações? Se sim, quando e por que valor?

14. (i) Momento da Transmissão da Ordem ao Mega Bolsa. Os registros automatizados da corretora indicam com precisão o momento do envio

da primeira ordem – 11h26min23s. Esta ordem não foi imediatamente transmitida ao Mega Bolsa, pois estava pendente de autorização.

15. Como a autorização ocorreu por telefone, não há uma indicação tão precisa do momento em que a ordem fora autorizada. Mas as partes

concordam que foi pouco tempo depois. O Reclamante usa o termo "concomitantemente" para relacionar o envio/cancelamento da ordem e a

autorização. A Reclamada afirma que a análise de risco foi feita "com rapidez".

16. Por mais ágil que tenha sido a autorização, ela não terá ocorrido antes do cancelamento da ordem, às 11h27min35s. Do contrário, a ordem nem

mesmo teria sido cancelada, já que o cancelamento deveu-se à inexecução, e esta, à falta de autorização.

17. Para efeito do cálculo dos prejuízos, presumo que a ordem teria sido registrada no Mega Bolsa neste momento.

18. (ii) Limite de Validade da Ordem. Teoricamente, a ordem enviada teria permanecido válida até o final do dia. No entanto, se o Reclamante

tivesse persistido em sua intenção de adquirir as ações, na quantidade e no preço constantes de sua oferta inicial, nada o impedia de ter

submetido uma nova oferta, quando informado de que sua operação havia sido autorizada.

19. Mesmo que o Reclamante acreditasse que sua ordem não tivesse sido executada pela ocorrência de procedimento de leilão, falhas operacionais,

ou o que fosse, poderia ter enviado novas ordens e não o fez.

20. Por isso, não creio que seja realista calcular o prejuízo do investidor computando todas as operações que poderia ter realizado ao longo do dia, caso sua ordem tivesse subsistido. 21. Acredito que a partir de um determinado momento, eventuais oportunidades de compra perdidas não poderiam mais ser atribuídas à inexecução da ordem. Este momento, a meu juízo, é o cancelamento da segunda ordem, às 11h28min32s, quando cessaram as tentativas de aquisição das ações. 22. (iii) Porcentagem de Execução da Ordem. A ordem era de compra de 120.000 ações VAGV4, por R$4,10 cada. Como visto acima, considero que a ordem teria permanecido válida no período compreendido entre 11h27min35s e 11h28min32s. 23. Dados enviados pela Bovespa (fls. 331) evidenciam que neste intervalo foram registradas ofertas de venda de exatas 16.000 ações VAGV4 por valor inferior a R$4,10. São estas as ações que o investidor poderia ter adquirido. Data de entrada C / V Tipo de Validade Qtd. Total Qtd. Negociada Preço Oferta 5/5/2006 11:26:36 V J 2.000 2.000 4,00 5/5/2006 11:27:37 V S 5.000 5.000 4,10 5/5/2006 11:27:41 V J 7.000 7.000 4,00 5/5/2006 11:27:46 V J 1.000 1.000 4,00 5/5/2006 11:28:10 V J 1.000 1.000 4,00 TOTAL 16.000 16.000 24. (iv) Mensuração Efetiva do Prejuízo. Não há amparo normativo para considerar no cálculo do prejuízo uma hipotética venda no valor de R$7,00 por ação, que o Reclamante especula que seria capaz de efetuar. 25. De acordo com o art. 43 da então vigente Resolução CMN nº 2.690/00, em caso de perda de valores mobiliários (1), o Reclamante poderá optar pela indenização em numerário, a qual corresponderá ao valor de mercado, apurado por sua cotação média na data da ocorrência do prejuízo, acrescida de juros de 12% a.a. 26. Portanto, o prejuízo a ser indenizado corresponde à diferença entre o preço do negócio perdido (R$4,10) e o preço médio das ações no dia 05.05.2006 (R$6,23), multiplicada pelas 16.000 ações que teria sido possível ao Reclamante adquirir, o que resulta em R$ 34.080,00. 27. Matematicamente: (6,23 - 4,10) x 16.000 = 34.080,00 28. Sobre este valor deverão incidir juros de 12% a.a. até a data do efetivo pagamento. 29. Nestes termos, voto pelo provimento parcial do recurso. Rio de Janeiro, 15 de julho de 2008. Sergio Weguelin Diretor Relator (1) Embora não se trate, a rigor, de hipótese de perda de valores mobiliários, pois o Reclamante nunca os teve, a inexecução da ordem deve, a meu sentir, ser equiparada a esta perda para efeito de indenização, desde que descontado o montante que teria sido despendido se a ordem fosse executada (no caso, R$4,10 por ação).

Processo Administrativo CVM nº SP 2006/0211

Reg. Col. nº 5909/2008

Assunto: Pedido de reconsideração de decisão do Colegiado

Recurso contra decisão do Fundo de Garantia da Bovespa – FG Nº 06/2006.

Recorrente: Antonio Carlos Frias

Reclamada: Banespa S.A. Corretora de Câmbio e Títulos

Diretor-Relator: Eli Loria

RELATÓRIO

Trata-se de pedido de esclarecimentos de decisão do Colegiado que indeferiu pedido de ressarcimento interposto por Antonio Carlos Frias ("Recorrente")

contra decisão do Conselho de Administração da Bolsa de Valores de São Paulo ("Bovespa") que em 07/08/07 aprovou parecer da Comissão Especial

do Fundo de Garantia ("FG"), concluindo pela improcedência da reclamação contra a Banespa S.A. Corretora de Câmbio e Títulos ("Reclamada"),

entendendo não ter havido inexecução de ordem pela Reclamada ao recusar as operações acima do limite operacional permitido para o Reclamante, não

configurando hipótese de ressarcimento prevista no art. 40 (1) do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 2.690/00.

O caso foi deliberado na Reunião do Colegiado nº 28/08, realizada em 22/07/08, depois de pedido de vista do Diretor Sergio Weguelin Vieira, sendo a

decisão tomada por maioria e com voto de desempate da Presidente, estando o extrato da ata acostado às fls.358/359. Os interessados foram

comunicados da decisão em 03/10/08 (fls. 361, 362 e 364) sendo o processo arquivado.

Antonio Carlos Frias, em 10/10/08, solicitou e obteve vista dos autos tendo ingressado em 24/10/08 com pedido de esclarecimentos que ora trago ao

Colegiado entendendo-o como pedido de reconsideração e que recebi uma vez que atuei como Relator no caso.

O Peticionário requer (destaques no original):

"1- declinarem os motivos pelos quais aludidos documentos não foram incluídos nos autos do processo

CVM/2006/211;

2- declinarem os motivos pelos quais todos os pedidos de provas do requerente NÃO FORAM

ATENDIDOS;

3- declinarem os motivos pelos quais NÃO foi o requerente intimado: a) do conteúdo do despacho de fls.

207; b) da audiência realizada em 12 de maio de 2008; c) do conteúdo do Termo de Declarações de

fls.333."

A Gerência de Análise de Negócios – GMN produziu despacho às fls. 379, com o de acordo do Superintendente de Relações com o Mercado e

Intermediários às fls.376, informando que na análise dos recursos de processos de reclamação ao antigo "Fundo de Garantia" o processo é instruído com

cópia de alguns documentos do processo que tramitou na Bovespa, seguindo o processo original em anexo, o qual é recambiado para a BOVESPA

quando da comunicação da decisão do Colegiado.

Neste aspecto, verifico que o procedimento adotado pela SMI em nada prejudica os interessados ou o julgamento pelo Colegiado uma vez que as peças

ficam a disposição para consulta. Procura-se dar cumprimento ao princípio da celeridade que deve reger o processo administrativo sem a extração de

cópias desnecessárias.

No que se refere à produção de provas, entendo que o mesmo deve ser assegurado às partes envolvidas caso possa contribuir na solução da

controvérsia. No caso concreto, no meu entender, a realização de novas provas bem como a oitiva do Reclamante nada acrescentaria no deslinde do

caso. Já com relação à participação pretendida nas diligências providenciadas, verifico não haver previsão de tal proceder no rito de processo

administrativo da CVM.

Desta forma, submeto o pedido de esclarecimentos que acolho como se pedido de reconsideração fosse, pelo princípio da fungibilidade, e,

acompanhando o posicionamento da SMI, Voto pela manutenção da decisão pelas razões acima expostas.

Rio de Janeiro, 25 de novembro de 2008.

Eli Loria

Diretor-Relator

(1) Art. 40. As bolsas de valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade membro, até o limite

do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes:

I - da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade membro ou permissionária da bolsa de valores que tiver recebido a ordem do

investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:

a) inexecução ou infiel execução de ordens;

b) uso inadequado de numerário, de títulos ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações

para a compra ou venda em bolsa (conta margem);

c) entrega ao comitente de títulos ou valores mobiliários ilegítimos ou de circulação proibida;

d) inautenticidade de endosso em título ou em valor mobiliário ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário à transferência dos mesmos;

e) encerramento das atividades; e II - da atuação de administradores, empregados e prepostos da sociedade membro que represente a contraparte da operação. Parágrafo único. A negociação com os títulos mencionados no art. 33 deste Regulamento em recinto ou sistema de bolsa de valores não se encontra abarcada pelo disposto neste artigo.