Oferta pública

CONSULTA SOBRE REGISTRO DE NEGOCIAÇÃO DE AÇÕES PREFERENCIAIS E DISPENSA DE APRESENTAÇÃO DE PROSPECTO - CAPRI PARTICIPAÇÕES S.A. - PROC. RJ2008/2762

(PEDIDO DE VISTA DMP) Trata-se de solicitação formulada pela Capri Participações S.A. visando à inclusão de ações preferenciais de sua emissão no seu registro de companhia aberta e, consequentemente, que seja concedida autorização para negociação das referidas ações preferenciais no mercado de balcão organizado administrado pela Bovespa, qual seja a SOMA. A Superintendência de Relações com Empresas – SEP ao analisar o pedido em tela constatou que os valores mobiliários em questão, as ações preferenciais de emissão da Capri Participações S.A., não preenchem os requisitos estabelecidos nos incisos I e II do §1º do art. 2º da Instrução N° 400/03, uma vez que não foram distribuídos publicamente através de oferta primária ou secundária registrada na CVM, nem, tampouco, valores mobiliários do mesmo tipo, classe, espécie e série já estariam admitidos à negociação em bolsa de valores ou mercado de balcão. A SEP acrescentou ainda que embora a Capri possua registro de companhia aberta na CVM, para negociação de ações ordinárias na SOMA, de forma a cumprir as disposições da Instrução 400/03, tais valores mobiliários somente poderiam ser efetivamente negociados após a realização de oferta pública primária ou secundária registrada nesta CVM, pois se tratou de registro sem oferta pública concomitante, pedido à época do registro inicial, o que é facultado pelo art. 4º da Instrução N° 202/93.

Por essa razão, dada a inexistência de oferta pública de ações, a SEP entendeu necessária a apresentação de prospecto, nos termos da Instrução 400/03 para que então pudesse permitir a inclusão das ações preferenciais em seu registro de companhia aberta, com a conseqüente autorização para sua negociação na SOMA. O Relator manifestou seu entendimento de que, uma vez concedido o registro de companhia aberta e de negociação no mercado de balcão organizado administrado pela Bolsa de Valores de São Paulo – Bovespa, todas as ações de emissão da companhia podem ser negociadas no mercado. Assim, discordou do entendimento da SEP de que as ações ordinárias da CAPRI dependeriam de uma oferta pública primária ou secundária registrada nesta CVM, para que possam ser negociadas na SOMA, bem como da exigência de apresentação de prospecto. Por sua vez, o Diretor Marcos Barbosa Pinto, que havia solicitado vista do processo na reunião de 05.06.08, apresentou declaração de voto no qual concorda parcialmente com a manifestação da área técnica e propôs: i) que a SEP conceda o pedido de registro das ações preferenciais da Capri nos termos do art. 21 da Lei nº 6.385/76; ii) que a Capri seja informada de que suas ações, sejam preferenciais, sejam ordinárias, não podem ser negociadas no mercado sem que a companhia apresente prospecto à CVM.

Adicionalmente, o Diretor Marcos Pinto propôs o indeferimento do pedido de dispensa de apresentação de prospecto, sob pena de tornar letra morta o art.1º, §2º e, ainda, pelo fato de o número reduzido de acionistas ser uma situação que pode se revelar transitória. Após debater o assunto, o Colegiado deliberou, por maioria, vencido o Diretor Eli Loria nos termos de seu voto, acompanhar o entendimento exposto pelo Diretor Marcos Barbosa Pinto. Anexos VOTO DO RELATOR VOTO DO DIRETOR MARCOS PINTO

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO COLEGIADO – NEGOCIAÇÃO DE AÇÕES ORDINÁRIAS EM MERCADO DE BALCÃO ORGANIZADO - CAPRI PARTICIPAÇÕES S.A. - PROC. RJ2008/2762

O Diretor Eliseu Martins não participou da discussão do assunto, pois teve que se ausentar para cumprir compromisso oficial. Trata-se de pedido de reconsideração da Capri Participações S.A. contra a decisão do Colegiado de 22.07.08, que determinou que suas ações, tanto ordinárias quanto preferenciais, não podem ser negociadas no mercado até que a Companhia apresente prospecto à CVM. Em seu pedido de reconsideração, a Companhia sustenta que a referida decisão: é contraditória, pois afirma que os registros de emissor e oferta são independentes, porém conclui que ambos são dependentes; atinge ato jurídico perfeito; e aplica nova interpretação de forma retroativa, pois alcança as ações ordinárias da companhia, que já estavam admitidas à negociação em bolsa. O Relator, após analisar e rebater cada argumento apresentado pela companhia, propôs o indeferimento do pedido de reconsideração, pelos fundamentos constantes do seu voto. O Colegiado, por maioria, vencido o Diretor Eli Loria, que reiterou seu voto dissidente apresentado na decisão atacada, deliberou pelo indeferimento do pedido de reconsideração parcial apresentado pela Capri Participações S.A. e pela manutenção da decisão de 22.07.08. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo CVM nº RJ2008/2762

Reg. Col. nº 6013/2008

Assunto: Recurso contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP

Consulta sobre inclusão de novo valor mobiliário para negociação na SOMA e dispensa de apresentação de prospecto.

Interessado: Capri Participações S/A.

Relator: Diretor Eli Loria

Relatório

Trata-se de pedido da Capri Participações S/A ("CAPRI", "Recorrente" ou "Interessada") de inclusão das ações preferenciais de sua emissão no seu

registro de companhia aberta e de autorização para negociação das ações preferenciais no mercado de balcão organizado administrado pela Bovespa,

SOMA, com dispensa de apresentação de prospecto.

O Diretor-Relator foi sorteado em reunião do Colegiado realizada em 13/05/08.

Dos Fatos

A CAPRI, empresa em fase pré-operacional, teve seu registro de companhia aberta concedido pela Superintendência de Relações com Empresas –

SEP, em 15/01/08, por intermédio do OFÍCIO/CVM/SEP/RIC/Nº002/2008, acostado às fls.02, sem concomitante distribuição pública de valores

mobiliários, sob o código 2129-6, sendo dispensado o estudo de viabilidade econômico-financeira do projeto, consoante orientação do Colegiado de

06/11/07 que reiterou decisão de 09/10/07.

Como consta do citado ofício, o registro autoriza a companhia a ter ações ordinárias de sua emissão negociadas no mercado de balcão organizado

(SOMA), possuindo o código CPRP3B.

Em 17/03/08 a companhia realizou AGE na qual foi deliberada a conversão de 9.396 ações ordinárias em ações preferenciais, na razão de uma para

uma, sendo a atual posição acionária de 10.604 ações ordinárias e 9.396 ações preferenciais, todas pertencentes ao bloco de controle, Opportunity Equity

Partners Administração de Recursos Ltda, com 19.997 ações ordinárias e preferenciais, e 3 ações ordinárias de titularidade dos Conselheiros de

Administração, totalizando 20.000 ações.

Em 20/03/08, a companhia protocolou pedido de autorização para negociação das referidas ações preferenciais na SOMA (fls.03), tendo a SEP entendido

que as ações preferenciais de emissão da Recorrente não preenchem os requisitos estabelecidos nos incisos I e II do § 1º do Art. 2º da Instrução CVM nº

400/03(1), uma vez que não foram distribuídos publicamente através de oferta primária ou secundária registrada na CVM, nem, tampouco, valores

mobiliários do mesmo tipo, classe, espécie e série já estariam admitidos à negociação em bolsa de valores ou mercado de balcão.

Nesse sentido, a Gerência de Acompanhamento de Empresas I emitiu o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/Nº083/2008, acostado às fls.12, solicitando a

apresentação de prospecto.

A companhia encaminhou correspondência (fls. 15 a 17), protocolada nesta CVM em 14/04/08, pleiteando a revisão da decisão por entender não ser a

exigência aplicável ao caso e, se esse não fosse o entendimento da SEP que fosse concedida a dispensa de prospecto com fundamento no disposto no

art. 4º da Instrução CVM nº 400/03(2), uma vez que as ações preferenciais foram um desdobramento das ações ordinárias, que as mesmas já estavam

previstas no estatuto social da companhia que foi objeto de análise da CVM e que os destinatários dessas ações preferenciais foram os próprios

acionistas, não havendo público destinatário de oferta pública.

A SEP, entendendo que o art. 4º da Instrução CVM nº 400/03 não se aplica ao presente caso encaminhou, em 17/04/08, consulta à Superintendente de

Registro de Valores Mobiliários – SRE que se manifestou em 22/04/08 (fls.23/24) no mesmo sentido da SEP quanto à inaplicabilidade do art. 4º da

Instrução CVM nº 400/03 ao presente caso apontando que a dispensa do prospecto seria possível uma vez que não há oferta pública, mencionando os

artigos 38, 39 e 4º da citada Instrução.

Em seguida, a SEP submete o assunto ao Colegiado por intermédio do MEMO/SEP/GEA-1/Nº067/2008, de 06/05/08, acostado às fls. 27 a 33, do qual

destaco as conclusões:

"Por todo o exposto, entendemos que não se trata, apenas, de uma questão técnica, de se dispensar ou não a

Companhia da apresentação do prospecto.

Analisando-se o caso concreto, pela ótica da CAPRI, temos uma situação singular, em que se obriga uma companhia

a apresentar um prospecto - o qual somente se aplica em casos de ofertas públicas de distribuição de valores

mobiliários, nos termos do Art. 38 da Instrução CVM nº 400/04 – sem que haja uma oferta pública que justifique sua

elaboração. Trata-se de um prospecto destinado apenas a seus próprios controladores/administradores, quatro

pessoas físicas.

Por outro lado, entendemos que casos como este em tela indicam um aparente paradoxo, em que uma companhia

obtém seu registro de companhia aberta para negociação de determinada espécie de ação de sua emissão em um

determinado mercado, sem oferta concomitante. Posteriormente - ainda sem ter realizado nenhuma oferta pública e

após criar nova espécie ou converter parte de suas ações de uma espécie em outra -, utiliza-se do § 2º do Art. 2º da

Instrução CVM nº 400/03 para conseguir registro de negociação - de que tratam os Incisos I e II do Art. 21 da Lei nº

6.385/76 – para essa outra espécie de ações.

Assim, no caso da Capri, uma vez concedido o registro de negociação das preferenciais, com ou sem apresentação

de prospecto, tais ações já estarão aptas a serem negociadas na SOMA, enquanto as ordinárias, paradoxalmente,

dependerão, ainda, do atendimento ao Inciso I do § 1º do Art. 2º da Instrução CVM nº 400/03, ou seja, de uma oferta

pública primária ou secundária registrada nesta CVM."

É o Relatório.

Voto

Conforme já tive oportunidade de explicitar quando da análise do Processo Administrativo CVM nº RJ2007/7345, apreciado na reunião do Colegiado de

09/10/07, devem ser diferenciados os conceitos de registro de companhia aberta e de registro de distribuição pública de valores mobiliários e assim já o

fazia a Nota Explicativa nº 15/79 que explicitava a intenção do regulador ao editar a Instrução CVM nº 09/79(3) que regulamentava o registro de

companhia.

O nosso sistema, portanto, se caracteriza pela complementaridade dos registros de distribuição pública e de companhia aberta, consoante já

demonstrado na Instrução CVM nº 13/80 e a correspondente Nota Explicativa nº 19/80 (4).

Atualmente, com diversas alterações, vige a Instrução CVM nº 202, de 06/12/93, que dispõe sobre o registro de companhia para negociação de seus

valores mobiliários em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão, sendo que a Instrução CVM nº 373, de 28/06/02, alterou a redação de seu artigo 4º e

substituiu no "caput" a palavra "deverá" pela palavra "poderá", criando a possibilidade de registro de companhia aberta sem o pedido de distribuição

pública de valores mobiliários, modificando o conceito original de que o pedido de registro de companhia deveria ser submetido a CVM juntamente com o

pedido de distribuição pública de valores mobiliários, com a exceção, tratada caso a caso, da existência de dispersão acionária.

Dessa forma, discordo do entendimento da SEP de que as ações ordinárias da CAPRI dependerão, ainda, do atendimento ao inciso I do § 1º do art. 2º da

Instrução CVM nº 400/03, ou seja, de uma oferta pública primária ou secundária registrada nesta CVM, para que possam ser negociadas no SOMA,

sendo que tal hipotética restrição não consta nem mesmo do OFÍCIO/CVM/SEP/RIC/Nº002/2008.

Uma vez concedido o registro de companhia aberta e de negociação no mercado de balcão organizado administrado pela Bolsa de Valores de São Paulo

SA – BVSP, todas as ações de emissão da companhia podem ser negociadas no mercado.

Ademais, as ações preferenciais já estavam previstas no estatuto social da companhia quando da análise do pedido de registro de companhia aberta

pela CVM, já tendo a companhia enviado suas informações anuais.

Por óbvio, caso sejam utilizados métodos de negociação superior ao normal em qualquer operação no mercado secundário ou se a Recorrente vier a

pleitear registro de distribuição pública de valores mobiliários, deverá ser avaliada a necessidade de exigir-se prospecto, bem como o estudo de

viabilidade econômico-financeira da emissora, nos termos do artigo 32 da Instrução CVM nº 400/03.

Assim, no caso, entendo que a exigência da SEP de apresentação de prospecto não é aplicável pois não está sendo acessada a poupança popular, uma

vez que os destinatários dessas ações preferenciais foram os próprios acionistas.

É o Voto.

Rio de Janeiro, 05 de junho de 2008.

Eli Loria

Diretor-Relator

(1) Art. 2º Toda oferta pública de distribuição de valores mobiliários nos mercados primário e secundário, no território brasileiro, dirigida a pessoas

naturais, jurídicas, fundo ou universalidade de direitos, residentes, domiciliados ou constituídos no Brasil, deverá ser submetida previamente a registro na

Comissão de Valores Mobiliários – CVM, nos termos desta Instrução.

§1º Somente poderão ser negociados em bolsa de valores ou mercado de balcão:

I - valores mobiliários distribuídos publicamente através de oferta primária ou secundária registrada na CVM; ou

II - valores mobiliários que não tenham sido subscritos publicamente, desde que valores mobiliários do mesmo tipo, classe, espécie e série já estejam

admitidos à negociação em bolsa de valores ou mercado de balcão.

§2º Podem, ainda, ser negociados em bolsa de valores ou mercado de balcão valores mobiliários que não se enquadrem nas hipóteses do § 1º, desde

que sejam previamente submetidos a registro de negociação ou a sua dispensa, nos termos do art. 21, incisos I e II, da Lei nº 6.385/76, mediante

apresentação de prospecto nos termos desta Instrução.

(2) Art. 4º Considerando as características da oferta pública de distribuição de valores mobiliários, a CVM poderá, a seu critério e sempre observados o

interesse público, a adequada informação e a proteção ao investidor, dispensar o registro ou alguns dos requisitos, inclusive publicações, prazos e

procedimentos previstos nesta Instrução.

(3) O primeiro ponto a tratar refere-se à necessidade de se diferenciar os conceitos de Registro de Companhia e de Registro de Emissão Pública. É certo

que ambos os Registros preocupam-se em assegurar ao público um certo volume mínimo de informações para a tomada de decisão de investimento. A

diferença básica é a de que o Registro de Emissão Pública preocupa-se com a situação específica em que há um esforço e uma pressão de venda

característica, não encontrada na situação em que o investidor se dirige, por sua própria iniciativa e na ocasião em que julga oportuno, ao mercado, para

comprar ou vender valores mobiliários. Entre uma situação e outra, portanto, deve haver diferenças no processo de informação, seja com relação ao

conteúdo da informação, seja com relação à disseminação e à disponibilidade da informação.

A regulamentação do Registro de Companhia para negociação em Bolsa ou no Mercado de Balcão objetiva definir o fluxo mínimo de informações (aí

considerados os aspectos de conteúdo, forma de disseminação e seu prazo) que assegure ao público, ao longo do tempo, a possibilidade de tomada de

decisão racional. Nos termos da Instrução nº 9, ao se registrar e, portanto, ao assumir a condição de aberta, a companhia se obriga a gerar um fluxo

contínuo de informações considerado o mínimo necessário à tomada de decisões por parte do público investidor.

(4) "...considerou-se como pressuposto básico para a tomada de decisão pelos investidores a disponibilidade mínima de informações de que trata a

Instrução CVM Nº 09/79."

Processo Administrativo RJ 2008/2762

(Reg. Col. 6013/2008)

Interessado: Capri Participações S.A.

Assunto: Registro para negociação de valor mobiliário e dispensa de apresentação de prospecto

Diretor Relator: Eli Loria

Voto do Diretor Marcos Pinto

1. Embora os registros previstos nos arts. 19 e 21 da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, sejam realmente independentes, a Instrução CVM nº 400,

de 29 de dezembro de 2003, tornou a questão um pouco mais complexa.

2. Antes da Instrução CVM nº 400/03, o registro de negociação previsto no art. 21 da Lei nº 6.385/76 bastava para que a companhia tivesse seus valores

mobiliários negociados no mercado.

3. A situação mudou com a Instrução CVM nº 400/03, cujo art. 2º dispõe da seguinte forma:

Art. 2º (...)

§1º Somente poderão ser negociados em bolsa de valores ou mercado de balcão:

I - valores mobiliários distribuídos publicamente através de oferta primária ou secundária registrada na CVM; ou

II - valores mobiliários que não tenham sido subscritos publicamente, desde que valores mobiliários do mesmo tipo, classe, espécie e

série já estejam admitidos à negociação em bolsa de valores ou mercado de balcão.

§2º Podem, ainda, ser negociados em bolsa de valores ou mercado de balcão valores mobiliários que não se enquadrem nas hipóteses

do § 1º, desde que sejam previamente submetidos a registro de negociação ou a sua dispensa, nos termos do art. 21, incisos I e II, da

Lei nº 6.385/76, mediante apresentação de prospecto nos termos desta Instrução.

4. Lendo esses dispositivos, percebemos que um valor mobiliário só pode ser negociado no mercado caso uma das hipóteses abaixo se verifique:

i. ele tenha sido objeto de distribuição pública registrada na CVM (§1º, I);

ii. valor mobiliário idêntico já esteja admitido à negociação no mercado (§1º, II); ou

iii. (a) o valor mobiliário seja registrado nos termos do art. 21 e (b) seja apresentado prospecto nos termos da Instrução CVM nº 400/03 (§2º).

5. Analisando o caso concreto, percebemos que as ações preferenciais da Capri Participações S.A. ("Capri") não se enquadram em nenhuma das

hipóteses acima, já que:

i. as ações preferenciais da Capri não foram objeto de distribuição pública, conforme exige o item 4(i) acima;

ii. somente ações ordinárias estão admitidas à negociação no mercado, razão pela qual não se pode aplicar a hipótese prevista no item 4(ii) acima;

iii. as ações preferenciais da Capri não foram registradas nos termos do art. 21, razão pela qual a hipótese do item 4(iii) tampouco é aplicável.

6. Atualmente, portanto, as ações preferenciais da Capri não podem ser negociadas no mercado de valores mobiliários. Na verdade, nem mesmo as

ações ordinárias da Capri poderiam ter sido admitidas à negociação no mercado.

7. Pois:

i. as ações ordinárias não foram objeto de distribuição pública, conforme o item 4.1(i) acima;

ii. não existiam nem existem outros valores mobiliários idênticos já admitidos a negociação no mercado, conforme o item 4.2(i) acima;

iii. embora as ações ordinárias estejam registradas nos temos do art. 21 da Lei nº 6.385/76, a Capri nunca apresentou prospecto, conforme o item

4(iii) acima.

8. Em vista disso, proponho o seguinte:

i. que a Superintendência de Relações com Empresas conceda o pedido de registro das ações preferenciais da Capri nos termos do art. 21 da Lei

nº 6.385/76;

ii. que a Capri e a bolsa de valores sejam informadas de que suas ações, sejam preferenciais, sejam ordinárias, não podem ser negociadas no

mercado sem que a companhia apresente prospecto à CVM.

9. Quanto ao pedido subsidiário feito pela companhia de dispensa de prospecto, proponho o indeferimento, pois as justificativas apresentadas –

inexistência de oferta pública e o número reduzido de acionistas – me parecem inaplicáveis ou inaceitáveis, conforme o caso.

10. A primeira justificativa é inaplicável porque tornaria letra morta a exigência de prospecto prevista §2º do art. 1º da Instrução CVM nº 400/03. Pois essa

exigência só faz sentido justamente quando a companhia não está realizando oferta pública e, por isso, não se encaixa na hipótese prevista no §1º, I, do

mesmo artigo.

11. A segunda justificativa é inaceitável porque o número reduzido de acionistas é uma situação transitória. Na verdade, com a admissão das ações à

negociação no mercado, o número potencial de investidores passa a ser ilimitado. E é para informar esses potenciais investidores que a Instrução CVM nº

400/03 exige a apresentação de prospecto.

12. Antes de encerrar, não custa lembrar a razão que levou a CVM a exigir a apresentação de prospecto mesmo quando não há oferta pública: a

assimetria entre as demandas informacionais da Instrução CVM nº 400/03 e da Instrução CVM nº 202, de 6 de dezembro de 1993. Com a iminente

reforma desta última instrução, a exigência de apresentação de prospecto poderá ser suprimida.

É como voto. Rio de Janeiro, 22 de julho de 2008. Marcos Barbosa Pinto

Processo Administrativo nº RJ2008/2762 Reg. Col. nº 6013/08 Interessado: Capri Participações S.A. Assunto: Pedido de reconsideração parcial da decisão do colegiado que suspendeu a negociação das ações ordinárias da companhia em mercado de balcão organizado Diretor Relator: Marcos Barbosa Pinto Relatório e Voto 1. Trata-se de pedido de reconsideração da Capri Participações S.A. ("Companhia") contra a decisão do colegiado, de 22 de julho de 2008, que determinou que suas ações, tanto ordinárias quanto preferenciais, não podem ser negociadas no mercado até que a Companhia apresente prospecto à CVM. 2. Em seu pedido de reconsideração, a Companhia sustenta que a referida decisão: i. é contraditória, pois afirma que os registros de emissor e oferta são independentes, porém conclui que ambos são dependentes; ii. atinge ato jurídico perfeito; e iii. aplica nova interpretação de forma retroativa, pois alcança as ações ordinárias da companhia, que já estavam admitidas à negociação em bolsa. 3. O primeiro argumento deve ser afastado, pois embora os registros de emissor e oferta sejam concedidos de forma independente, o art. 2 o, §§ 1o e 2o, da Instrução CVM nº 400, de 28 de dezembro de 2003, condicionou a eficácia daquele à concessão deste em alguns casos. 4. O segundo argumento também não procede, pois o registro para negociação das ações ordinárias obtido pela companhia não a dispensava, nem à época em que foi emitido, do cumprimento o art. 2o, §§ 1o e 2o, da Instrução CVM nº 400, de 2003. 5. A Companhia, assim como muitas outras, obteve registro de companhia aberta na CVM, porém nunca realizou oferta pública, nem apresentou prospecto à CVM. Portanto, suas ações ordinárias não poderiam ser negociadas no mercado, como de fato nunca o foram. 6. Quanto ao terceiro argumento, desconheço qualquer manifestação do colegiado desta autarquia que expresse entendimento contrário ao adotado em nossa decisão. Logo, não há que se falar em aplicação retroativa de nova interpretação. 7. Por todas as razões acima, voto pelo indeferimento do pedido de reconsideração parcial apresentado pela Companhia e pela manutenção de nossa decisão de 22 de julho de 2008. Rio de Janeiro, 16 de dezembro de 2008. Marcos Barbosa Pinto