Oferta pública

PEDIDO DE PRORROGAÇÃO DE PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE RECURSO CONTRA DECISÃO DO SUPERINTENDENTE - OPA DE TIM PARTICIPAÇÕES S.A. – PROCS. RJ2007/14344 E RJ2008/1978

Trata-se de pedido da Telco S.p.A., sociedade por ações constituída de acordo com as leis da Itália relativa à decisão do Superintendente de Registro de Valores Mobiliários - SRE ao MEMO/SRE/GER-1/nº 12/2009 que determinou a realização de oferta pública de aquisição de ações ordinárias – OPA de emissão da Tim Participações S.A., em virtude da alienação do controle de fato da sua controladora indireta Telecom Italia, nos termos do artigo 254-A da Lei 6404/76. A Companhia pede a prorrogação por 30 dias do prazo para interpor recurso e de adicionais 30 dias para cumprir a decisão da SRE que será objeto do recurso (neste último caso, considerando a hipótese de a decisão recorrida ser mantida pelo Colegiado). Para justificar o pedido de prorrogação de prazo, a Companhia alegou que as questões a serem enfrentadas no recurso são de alta complexidade e demandarão uma série de providências incompatíveis com o prazo de 15 dias para apresentar mencionado recurso. O Colegiado, ao analisar os argumentos da Companhia, entendeu que esta logrou demonstrar a impossibilidade de cumprimento do prazo estabelecido no item I da Deliberação 463/03 por razões alheias à sua vontade, considerando a complexidade das questões tratadas no presente caso, que envolvem inclusive a análise do tratamento de certas questões no âmbito do direito italiano. Deste modo, o Colegiado deliberou, por unanimidade: (i) suspender por 30 dias, a partir de hoje, o prazo para recorrer de decisão de Superintendente de que trata o item I da Deliberação 463/03 (após o que a contagem do prazo original se reiniciará, passando dessa forma para até o dia 09.03.09); e (ii) conceder, desde já, o efeito suspensivo da decisão objeto de recurso, de forma que o prazo para cumprir a determinação da SRE de ser apresentado pedido de registro da OPA ficará suspenso até a apreciação pelo Colegiado do recurso supracitado (caso seja mantida a decisão recorrida, a contagem do prazo determinado pela área técnica se reiniciará, donde a ofertante terá o prazo de 18 dias para apresentar o pedido de registro da OPA determinada pela SRE, ressalvada a hipótese de o Colegiado conceder novo prazo quando da análise do recurso). Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SRE - OPA DE TIM PARTICIPAÇÕES S.A. – PROC. RJ2009/1956

Trata-se de recurso apresentado por Telco S.p.A. (" Telco ") contra decisão do Superintendente de Registro de Valores Mobiliários (" SRE "), nos autos do Processo Administrativo CVM nº RJ2007/14344, que concluiu pela obrigatoriedade de realização de oferta pública de aquisição (" OPA ") de ações de emissão da TIM Participações S.A. (" TIM Participações ") pela Telco, como requisito para a alienação indireta do controle da Companhia, nos termos do art. 254-A da Lei nº 6.404/1976. O Processo RJ2007/14344 teve origem em requerimento protocolado por fundos de investimento que alegavam, em suma, que o controle de fato da Telecom Italia e, por consequência, o controle indireto da TIM Participações teria sido transferido de forma onerosa para a Telco em operação realizada na Itália em 2007. Em consequencia os fundos solicitaram que fosse determinada a realização, pela Telco, de OPA de ações ordinárias de emissão da TIM Participações. O Diretor Relator esclareceu que a análise deste processo envolve, primeiramente, definir qual a lei aplicável para extrair o conceito de controle – se a lei italiana ou a brasileira –, para em seguida avaliar se, com base nessa lei, teria havido transferência de controle e, assim, definir a obrigatoriedade de realização de OPA, nos termos do art. 254-A da Lei das S.A.

A respeito da legislação aplicável, o Diretor Relator apresentou voto no sentido de que se aplica o conceito de controle da lei brasileira (pois é no Brasil que a Tim Participações tem sede), tendo sido acompanhado pelo Diretor Marcos Pinto e pelo Diretor Otavio Yazbek. O Diretor Eli Loria entendeu igualmente pela aplicação da lei brasileira, mas por fundamento diverso (a obrigação de realizar OPA, por ser definida pela lei brasileira faz incidir esta lei, nos termos do art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil). A Presidente Maria Helena Santana manifestou-se no sentido de ser aplicável a lei italiana, por envolver análise do controle de sociedade com sede naquele país, nos termos do art. 11 da Lei de Introdução ao Código Civil. No mérito, o Diretor Relator concluiu pela manutenção da decisão da SRE, pois entendeu ter restado configurada alienação de controle minoritário exercido de modo indireto, tendo sido acompanhado pelo Diretor Marcos Pinto. A Presidente Maria Helena Santana, o Diretor Otavio Yazbek e o Diretor Eli Loria manifestaram-se pela inexigibilidade de realização de OPA. A Presidente assim concluiu com base no fato de que pela lei italiana não haveria obrigatoriedade de realização de OPA. O Diretor Otavio Yazbek entendeu não ter restado configurado controle de fato, ao passo que o Diretor Eli Loria entendeu que o art. 254-A somente exige a realização de OPA nos casos de alienação de bloco superior a 50%.

Isto posto, nos termos dos votos apresentados, o Colegiado, por maioria, vencidos o Diretor Relator e o Diretor Marcos Pinto, decidiu dar provimento ao recurso interposto por Telco contra a decisão da SRE, não exigindo, portanto, a realização de OPA. Anexos VOTO DO RELATOR VOTO DA PRESIDENTE VOTO DO DIRETOR OTAVIO YAZBEK VOTO DO DIRETOR ELI LORIA

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO CONTRA DECISÃO DO COLEGIADO - OPA DE TIM PARTICIPAÇÕES S.A. – PROC. RJ2009/1956

Trata-se de pedido de reconsideração da decisão proferida pelo Colegiado em 15 de julho de 2009, nos autos do Proc. RJ2009/1956, apresentado por JGP Hedge Fundo de Investimento Multimercado, Gávea Brasil Fundo de Investimento Multimercado, Hedging-Griffo Verde Equity Master Fundo de Investimento Multimercado, HG Verde Master Fundo de Investimento Multimercado, HG Top Fundo de Investimento Multimercado, HG Top 30 – Fundo de Investimento Financeiro, HG Star Fundo de Investimento Multimercado, e HG Carteira Administrada Real Fundo de Investimento Financeiro ("Requerentes"). A referida decisão do Colegiado acatou, por maioria, o recurso interposto pela Telco S.p.A. ("Telco") e concluiu pela inexigibilidade de realização de Oferta Pública de Aquisição de Ações ("OPA") de emissão da TIM Participações S.A. ("TIM Participações"). A Presidente relatou que o pedido de reconsideração teve como fundamento o fato de que quatro Diretores decidiram aplicar a lei brasileira, e apenas o seu voto utilizou a legislação italiana para a análise do conceito de controle. Os Requerentes, com base neste argumento, solicitaram que o seu voto acompanhasse o entendimento da maioria no caso, analisando o controle societário no caso concreto de acordo com a legislação brasileira. Isto posto, a Presidente apresentou ao Colegiado voto em resposta ao pedido de reconsideração, em que argumenta que a escolha da legislação aplicável é um dos argumentos do seu voto apresentado nos autos do Proc. RJ2009/1956, e faz parte da motivação indivisível e suficiente para concluir não ser exigível a OPA. O Colegiado acompanhou o entendimento da Presidente, e reafirmou que a escolha da legislação no caso em análise por cada um dos julgadores está vinculada às respectivas conclusões, pois integra a motivação individual dos membros do Colegiado. Dessa forma, foi mantido o voto da Presidente no âmbito Proc. RJ2009/1956, bem como a decisão do Colegiado no caso em que, por maioria, vencidos o Diretor Relator Eliseu Martins e o Diretor Marcos Pinto, decidiu dar provimento ao recurso interposto por Telco contra a decisão da Superintendência de Registro de Valores Mobiliários, não exigindo a realização de OPA. Anexos VOTO DA PRESIDENTE

PARA: SGE MEMO/SRE/GER-1/Nº 25/2009

DE: SRE DATA: 30/1/2009

Assunto: Pedido de prorrogação de prazo para apresentação de recurso contra decisão do SRE - OPA de Tim Participações S.A. - Processos CVM nº

RJ-2007-14344 e 2008-1978

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de pedido da Telco S.p.A., sociedade por ações constituída de acordo com as leis da Itália, de prorrogação do prazo para interposição de

recurso contra o Despacho do Superintendente de Registro de Valores Mobiliários ao MEMO/SRE/GER-1/nº 12/2009, determinando que fosse

apresentada oferta pública de aquisição de ações ordinárias – OPA de emissão da Tim Participações S.A. em circulação no mercado, em virtude da

alienação do controle de fato da sua controladora indireta Telecom Italia, nos termos do artigo 254-A da Lei nº 6404/76.

I. Alegações da Requerente

I – Necessária Prorrogação do Prazo para Interposição de Recurso

1. Em 22 de janeiro último, a Telco foi informada pela Tim Participações S/A ("Tim Participações") de que teria sido proferido

Despacho pelo SRE determinando que fosse apresentada oferta pública de aquisição de ações ordinárias ("OPA") de emissão

da Tim Participações em circulação no mercado, em virtude da alegada alienação do controle de fato da sua controladora

indireta Telecom Italia ("Telecom Italia"), nos termos do artigo 254-A da Lei nº 6.404/76.

2. O Despacho Recorrido afeta diretamente a Telco, sociedade constituída sob as leis italianas, que é a adquirente da

participação societária na Telecom Italia que, no entender do SRE, configuraria transferência do controle de fato indireto da Tim

Participações. Na interpretação emprestada pela SRE ao artigo 254-A da Lei nº 6.404/76, caberia ao adquirente do controle –

no caso, a Telco - realizar a OPA aos acionistas minoritários da companhia aberta.

3. Inegável, portanto, que a Telco tem interesse jurídico direto no presente processo administrativo e, portanto, tem interesse em

recorrer do Despacho Recorrido.

4. Conforme item I da Deliberação CVM nº 463/03, "das decisões proferidas pelos Superintendentes da Comissão de Valores

Mobiliários-CVM caberá recurso para o Colegiado no prazo de 15 (quinze) dias, contados da sua ciência pelo interessado".

5. Ocorre que, em razão das circunstâncias concretas do presente processo administrativo, o prazo de 15 (quinze) dias acima

previsto é exíguo e insuficiente para que a Telco possa defender-se adequadamente.

6. Além disso, a Telco não foi formalmente intimada dos termos e atos do presente processo administrativo ou da decisão, tendo

tido acesso à decisão por intermédio da Tim Participações. Não lhe foi concedida a oportunidade para apresentação de defesa

e juntada de documentos, tampouco teve ela acesso a cópias de peças que seriam essenciais para instruir sua defesa e,

ainda, não foi ouvida para prestar esclarecimentos ou informações. Somente no último dia 28 de janeiro a Telco compareceu

espontaneamente ao processo, pedindo vistas do inteiro teor dos autos, o que somente foi deferido na data de hoje, de modo

que o seu já exíguo prazo de 15 (quinze) dias foi, na prática, reduzido para 6 (seis) dias.

7. Agrava a dificuldade da Telco a circunstância de o presente caso envolver discussões complexas, englobando, dentre outras,

questões de direito internacional privado e de aplicação de lei estrangeira por autoridade brasileira. Em razão de tais questões,

os Reclamantes alegaram que as definições de controle e alienação de controle da Telecom Italia devem ser extraídas da

legislação italiana (conforme parecer do Prof. Marcelo Trindade). Para fazer prova da interpretação da lei italiana, os

Reclamantes trouxeram aos autos parecer do Professor Diego Corapi. A própria CVM, entendendo correto tal entendimento,

houve por bem oficiar a CONSOB para que ela fornecesse subsídios para a correta interpretação da questão (se houve ou não

transferência de controle da Telecom Italia).

8. Sem adentrar na discussão sobre a lei aplicável ao caso, é inegável, portanto, que também à Telco assiste o direito de fazer

prova do direito italiano, com juntada de pareceres sobre a legislação italiana e extratos de doutrina e jurisprudência. Nesse

sentido, os artigos 337 do Código de Processo Civil ("Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou

consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim determinar o juiz") e 14º da Lei de Introdução ao Código Civil ("Art.

14º. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência").

9. Não é razoável imaginar que, em apenas uma semana (ou mesmo em 15 dias, se considerar-se o prazo completo), a Telco

esteja apta a apresentar tais documentos, essenciais para a correta compreensão do caso em exame e para assegurar o

direito de defesa do Telco.

10. Assim, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, afigura-se necessária a dilação do prazo para

apresentação de recurso pela Telco.

11. Até mesmo em homenagem ao princípio da isonomia das partes, há que se destacar que o presente processo está em trâmite

há mais de um ano, sendo que os Reclamantes tiveram tempo mais do que suficiente para preparar-se adequadamente, fazer

prova de suas alegações, trazer subsídios essenciais sobre lei estrangeira mediante a contratação de pareceristas, não sendo

justo e eqüitativo que a Telco, que jamais havia sido direta e formalmente cientificada do processado, tenha apenas 15

(quinze) dias – ou uma semana - para contrapor-se às alegações dos Reclamantes e trazer evidências que conduzam à

reforma do Despacho Recorrido.

12. Em vista do exposto, requer a Telco seja concedida dilação de prazo para interposição de recurso contra o Despacho

Recorrido, fixando-se tal prazo em 30 (trinta) dias a contar da decisão do Colegiado que deferiro presente pedido de dilação

de prazo.

II – Conseqüência Lógica: Prorrogação do Prazo para Realização da OPA

13. Como conseqüência lógica do acima exposto, a Telco requer, igualmente, a dilação do prazo para realização da OPA, em caso

de manutenção do Despacho Recorrido.

14. Com efeito, conforme consta do OFÍCIO/CVM/SRE/SEP/Nº 2/2009, "o prazo a ser observado pelo adquirente do controle

acionário indireto da TIM Participações S/A, previsto no art. 29 da Instrução CVM nº 361/02, contar-se-á da presente data".

15. Se o prazo para a realização da OPA não for prorrogado, fica completamente esvaziado o pedido de concessão de prazo

adicional para interposição de recurso formulado no item "I" supra, pois o pedido de OPA já terá sido protocolado quando

vencer o prazo de 30 (trinta) dias que foi requerido, prejudicando novamente o direito de ampla defesa da Telco. Ou seja: a

própria linha do tempo demanda a prorrogação do prazo para realização da OPA.

16. Não bastasse isso, todas as dificuldades para atendimento do prazo para interposição de recurso, expostas no item "I" supra,

aplicam-se igualmente à realização da OPA, que envolve diversos procedimentos preparatórios que demandam tempo,

dinheiro (contratação de assessores jurídicos e financeiros), esforços e energia, o que por si só já demandariam a prorrogação

do prazo para sua consecução. Dadas as peculiaridades do caso em exame, pode-se afirmar que é de fato uma obrigação

totalmente inexeqüível em 30 (trinta) dias contados de 22 de janeiro último.

17. Mas não é só. A Telco não ignora que o recurso contra o Despacho Recorrido, a ser interposto no prazo a ser determinado por

esta CVM, é ordinariamente desprovido de efeito suspensivo; entretanto, a própria Deliberação CVM nº 463/03 prevê, no item

V, que "havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução da decisão, o Superintendente

poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso".

18. O cumprimento imediato do Despacho Recorrido, com a realização do protocolo do pedido de registro da OPA, causará

prejuízos de difícil ou incerta reparação, já que, mesmo que futuramente seja provido o recurso administrativo: (i) já terá

havido para o mercado a sinalização, com o protocolo da OPA, de que esta OPA será efetivamente realizada, quando, na

verdade, este fato ainda se encontra sob julgamento; e (ii) o protocolo da OPA influenciará a cotação das ações e a respectiva

decisão dos investidores de negociar tais ações.

19. Em razão disso, a Telco requer que o prazo para apresentação do pedido de registro da OPA seja fixado em 30 (trinta) dias a

contar da decisão do Colegiado acerca do recurso administrativo a ser interposto pela Telco.

20. Por fim, a Telco esclarece que, por ocasião da interposição do recurso administrativo, formulará pedido de efeito suspensivo

na forma do item V da Deliberação CVM nº 463/03, reiterando os termos do pedido acima formulado.

III – Conclusões e Pedidos Finais

21. Por todo o acima exposto, requer a Telco:

i. seja concedida dilação de prazo para interposição de recurso contra o Despacho Recorrido, fixando-se tal prazo em

30 (trinta) dias a contar da decisão do Colegiado que deferir o pedido de dilação de prazo; e

ii. seja concedida dilação de prazo para apresentação do pedido de registro da OPA, fixando-se tal prazo em 30 (trinta)

dias a contar da decisão do Colegiado acerca do recurso administrativo a ser interposto pela Telco.

II. Nossas Considerações

Preliminarmente, haja vista a complexidade do caso apresentado, o prazo de 15 dias para interposição do recurso, munido da documentação necessária

para possibilitar a apreciação do pleito, parece de fato exíguo.

Isto posto, nada temos a opor à concessão da dilação de prazo para interposição de recurso contra o Despacho ao MEMO/SRE/GER-1/nº 12/2009,

fixando-se tal prazo em 30 dias a contar da decisão do Colegiado que deferir o referido pedido de dilação de prazo; e que seja concedida dilação de

prazo para apresentação do pedido de registro da OPA, fixando-se tal prazo em 30 dias a contar da decisão do Colegiado acerca do recurso

administrativo a ser interposto pela Telco.

Por fim, ressalta-se a necessidade de divulgação ao mercado das novas datas para apresentação do recurso pela Telco.

Atenciosamente,

(Original assinado por)

Felipe Claret da Mota

Superintendente de Registro de Valores Mobiliários

PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº RJ 2009/1956(1)(Reg. nº 6360/2009)

Interessado: Telco S.p.A.

Assunto: Recurso contra decisão do Superintendente de Registro de Valores Mobiliários que determinou a realização de oferta pública de aquisição de

ações de emissão da TIM Participações S.A. como requisito para a alienação indireta do controle

Diretor-relator: Eliseu Martins

Relatório

Sumário

1.

Trata-se de recurso apresentado pela Telco S.p.A. ("Telco") contra decisão do Superintendente de Registro de Valores Mobiliários ("SRE"), nos

autos do Processo Administrativo CVM nº RJ2007/14344, que concluiu pela obrigatoriedade de realização de oferta pública de aquisição ("OPA")

de ações de emissão da TIM Participações S.A. ("TIM Participações" ou "Companhia") pela Telco, como requisito para a alienação indireta do

controle da Companhia, nos termos do art. 254-A(2) da Lei nº 6.404/1976 ("LSA").

2.

O Processo Administrativo CVM nº RJ2007/14344 teve origem em requerimento protocolado nesta autarquia (fls. 01-12 (3)), em 03.12.2007, por

JGP Hedge Fundo de Investimento Multimercado, Gávea Brasil Fundo de Investimento Multimercado, Hedging-Griffo Verde Equity Master Fundo

de Investimento Multimercado, HG Verde Master Fundo de Investimento Multimercado, HG Top Fundo de Investimento Multimercado, HG Top 30

– Fundo de Investimento Financeiro, HG Star Fundo de Investimento Multimercado e HG Carteira Administrada Real Fundo de Investimento

Financeiro ("Fundos de Investimento" ou "Requerentes"), acionistas da TIM Participações.

3. A TIM Participações é companhia aberta com sede no Brasil, titular de 100% das ações de emissão da TIM Celular S.A. e da TIM Nordeste S.A.

O controle direto da TIM Participações é exercido pela TIM Brasil Serviços e Participações S.A. ("TIM Brasil"), titular de ações ordinárias que

representam 81,24% do seu capital votante. O capital da TIM Brasil é integralmente detido pela Telecom Italia International NV, sociedade

holandesa que, por sua vez, é subsidiária integral da Telecom Italia S.p.A., companhia aberta italiana ("Telecom Italia").

4. Os Fundos de Investimento alegam que o controle de fato da Telecom Italia e, por consequência, o controle indireto da TIM Participações teria

sido transferido de forma onerosa para a Telco em operação realizada na Itália em 2007 e, portanto, solicitaram que fosse determinada a

realização, pela Telco, de OPA de ações ordinárias de emissão da TIM Participações.

Descrição da Operação e Estrutura Societária (4)

5.

Até a implementação da operação abaixo descrita, a Olimpia S.p.A. (" Olimpia") era a principal titular de ações ordinárias da Telecom Italia, com

participação equivalente a 17,99% do seu capital ordinário. O capital da Olimpia era dividido entre, de um lado, Pirelli & C. S.p.A. ("Pirelli"), titular

de 80% do capital, e, de outro, Edizione Holding S.p.A. (substituída por Sintonia S.p.A.) e Edizione Finance International S.A. (cujo nome foi

alterado para Sintonia S.A.), as quais eram titulares dos demais 20% do capital (em conjunto, "Sintonia").

6. Em 28.04.2007, Assicurazioni Generali S.p.A., Sintonia S.A., Intesa Sanpaolo S.p.A., Mediobanca S.p.A. e Telefónica S.A. (" Telefónica")

celebraram (i) um Co-Investment Agreement, no qual acordaram sobre a sua participação na Telco, sociedade que seria utilizada como veículo

para a compra de 100% do capital da Olimpia; e (ii) um Acordo de Acionistas referente à sua participação na Telco.

7. O Co-Investment Agreement e o Acordo de Acionistas previam que a Telefónica e a Telecom Italia seriam administradas de forma autônoma e

independente. Contudo, as partes reconheceram que, sem prejuízo da independência e autonomia das suas administrações, o investimento na

Telco implicava visão e perspectiva estratégicas. Assim, as partes se comprometeram a considerar quaisquer iniciativas estratégicas que as

administrações da Telefónica e da Telecom Italia pudessem desenvolver em conjunto, na sua independência e autonomia.

8. Em 04.05.2007, o referido grupo de investidores celebrou contrato de compra e venda de ações com os acionistas da Olimpia (Pirelli e Sintonia),

no qual acordaram sobre a compra da totalidade do capital da Olimpia. A compra foi aperfeiçoada em 25.10.2007, após a obtenção das

aprovações cabíveis ("Operação").

9. No mesmo dia (25.10.2007), ações ordinárias da Telecom Italia equivalentes a 5,6% do capital votante foram contribuídas ao capital da Telco

pela Mediobanca S.p.A. e pela Assicurazioni Generali S.p.A.

10.

Como resultado da Operação e da contribuição ao capital acima indicada, a Telco passou a ser (i) diretamente titular de 100% do capital da

Olimpia, que, por sua vez, tinha 17,99% do capital da Telecom Italia; e (ii) diretamente titular de 5,6% do capital da Telecom Italia, conforme

quadro abaixo(5):

11. Em 18.12.2007, a Olimpia foi incorporada pela Telco, passando a Telco a ser titular diretamente de participação equivalente a 23,59% do capital

votante da Telecom Italia. Em 20.03.2008, a Telco adquiriu nova participação na Telecom Italia, tornando-se titular de 24,5% do capital.

12. O capital da Telco é dividido em ações Classe A (atualmente detidas por Assicurazioni Generali S.p.A. Sintonia S.A., Intesa Sanpaolo S.p.A. e

Mediobanca S.p.A.) e Classe B (atualmente detidas pela Telefónica), as quais, em regra, conferem os mesmos direitos econômicos e

administrativos aos seus titulares.

13. De acordo com o Estatuto Social e o Acordo de Acionistas da Telco, o Conselho de Administração da Companhia tem dez membros. Enquanto

as participações societárias se mantiverem nas atuais proporções, os titulares de ações Classe A elegerão seis membros do Conselho de

Administração, sendo que Assicurazioni Generali S.p.A. indicará dois desses seis membros, e Sintonia S.A., Intesa Sanpaolo S.p.A. e

Mediobanca S.p.A. indicarão, cada uma, um membro. Todos os titulares de ações Classe A indicarão, por unanimidade, o Presidente do

Conselho de Administração. A Telefónica S.A., titular das ações Classe B, elegerá 4 membros, dentre eles o Vice-Presidente.

14. O Estatuto Social da Telecom Italia estabelece que o Conselho de Administração da companhia é composto por não menos que sete e não mais

que vinte e três membros, sendo que o número será determinado pela Assembleia.

15. A indicação dos membros do Conselho de Administração é feita pelo mecanismo de voto por lista. Quatro quintos dos conselheiros eleitos são

escolhidos a partir da lista que receber o maior número de votos, seguindo-se a ordem de preferência nela indicada e ignorando-se as frações.

Os demais conselheiros serão eleitos com base no número de votos obtidos pelas outras listas e o número de assentos a serem preenchidos.

Os resultados podem variar conforme o número de votos representados pelos acionistas presentes, bem como o número de listas apresentadas.

16. O Acordo de Acionistas da Telco prevê que a lista dos conselheiros da Telecom Italia a ser indicada por aquela companhia deve ser aprovada

pelo Conselho de Administração da Telco. Enquanto forem mantidas as atuais proporções de participação no capital social da Telco, a

Telefónica indicará dois membros que constarão da referida lista e os titulares das ações Classe A indicarão os demais candidatos, sendo que

três deles deverão ser aprovados de forma unânime pelos titulares das ações Classe A e os outros deverão ser indicados pelos detentores de

ações Classe A respeitando-se a sua respectiva participação no capital social.

17. A tabela abaixo resume as participações dos acionistas nas últimas assembleias gerais da Telecom Italia:

Data da Total de acionistas Participação da Observações

Assembleia com direito de Olimpia / Telco com

voto presentes na relação aos acionistas

assembleia presentes

07.04.2005 38,67% 55,49% Foram eleitos dois novos membros para compor o Conselho de

Administração, que passou a ser composto por 21 membros. A

eleição dos novos membros não seguiu o mecanismo de voto

por lista, em razão de decorrer de reestruturação societária

realizada pela companhia.

13.04.2006 31,42% 57,25% O Conselho Fiscal foi eleito com 7 membros, dos quais 4 foram

indicados na lista apresentada pela Olimpia. Foram eleitos dois

novos membros para compor o Conselho de Administração,

ambos indicados pela Olimpia, em substituição a conselheiros

que apresentaram sua renúncia.

16.04.2007 36,03% 49,94% A Operação ainda não havia sido divulgada ao mercado, mas

já havia rumores de uma possível venda, pela Pirelli, de sua

participação indireta na Telecom Italia. Foram eleitos 19

conselheiros, dos quais 15 constavam da lista apresentada

pela Olimpia.

14.04.2008 39,49% 62,06% O percentual de 62,06% inclui não só as ações da Telco

provenientes da Olimpia, mas também aquelas relativas à

contribuição realizada ao capital da Telco por outros acionistas

e ações adquiridas no mercado. As ações provenientes da

Olimpia representariam 45,56% dos presentes. Foram eleitos

15 conselheiros, dos quais 12 constavam da lista apresentada

pela Telco.

08.04.2009 39,80% 61,57% O percentual de 61,57% inclui não só as ações da Telco

provenientes da Olimpia, mas também aquelas relativas à

contribuição realizada ao capital da Telco por outros acionistas

e ações adquiridas no mercado. As ações provenientes da

Olimpia representariam 45,20% dos presentes. Não houve

eleição do Conselho de Administração. O Conselho Fiscal foi

eleito com 9 membros, dos quais 5 foram indicados na lista

apresentada pela Telco.

Apresentação da Operação à ANATEL

18. A Operação foi apresentada à Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL em 06.06.2007 (fls. 253-257 do Processo nº RJ2009/1956).

Através do Ato nº 68.276, de 31.10.2007 (fls. 258-259 do Processo nº RJ2009/1956), a ANATEL anuiu "com a transferência de controle indireto

da TELECOM ITÁLIA S.p.A.. (...)", condicionada à inserção de cláusulas nos instrumentos societários que contemplassem o seguinte:

"I. Vedação à TELEFÔNICA S.A., nas Assembleias Gerais de Acionistas, e aos membros indicados pela TELEFÔNICA S.A nos Conselhos de

Administração, Diretoria ou órgão com atribuição equivalente, de participarem, votarem ou vetarem nas deliberações da TELCO S.p.A., da

OLÍMPIA S.p.A., da TELECOM ITÁLIA S.p.A. ou de qualquer outra empresa controlada direta ou indiretamente pela TELECOM ITÁLIA S.p.A.,

matérias que tratem de assuntos relacionados à atuação dessas empresas na prestação de serviços de telecomunicações no mercado brasileiro;

Parágrafo único. A vedação tratada no inciso I deverá estar expressamente prevista em relação aos direitos das Ações Classe B, que são de

propriedade exclusiva da TELEFÔNICA S.A.

II. Vedação de que a TELEFÔNICA S.A. indique membros para os Conselhos de Administração, Diretorias ou órgãos com atribuições

equivalentes das empresas controladas direta ou indiretamente pela TELECOM ITÁLIA S.p.A., estabelecidas no Brasil, que atuam na prestação

de serviços de telecomunicações no mercado brasileiro e de suas controladoras;

III. Proibição nas relações entre as empresas controladas pela TELEFÔNICA S.A. e TELECOM ITÁLIA S.p.A. que prestam serviços de

telecomunicações no mercado brasileiro, quando estabelecidas em condições diversas daquelas previstas na regulamentação brasileira dos

serviços de telecomunicações, quanto:

a) a operações significativas, passivas ou ativas, de financiamento, sob qualquer forma;

b) a prestação de garantia real, pessoal ou de qualquer espécie;

c) a transferência de bens em condições, termos ou valores distintos dos praticados no mercado;

d) a transferência de conhecimentos tecnológicos estratégicos;

e) a prestação de serviço de telecomunicações ou correlatos em condições favorecidas ou privilegiadas;

f) a acordo operacional que estipule condições favorecidas ou privilegiadas;

g) ao uso comum de recursos, sejam eles materiais, tecnológicos ou humanos;

h) a contratação em conjunto de bens ou serviços;

i) a assinatura de instrumento jurídico tendo por objeto transferência de ações entre as prestadoras ou cessão de direito de preferência

relativamente à transferência recíproca de ações;

j) a adoção de marca ou de estratégia mercadológica ou publicitária comum.

IV. Manutenção, caso haja cisão da TELCO S.p.A., conforme previsto no item 1.2 ou item 11(6) do Acordo de Acionistas desta, de todas as

condicionantes impostas à TELEFÔNICA S.A. em relação à TELECOM ITÁLIA S.p.A., e suas controladas e controladoras, bem como as

proibições nas relações entre as empresas controladas pela TELEFÔNICA S.A. e TELECOM ITÁLIA S.p.A. que prestam serviços de

telecomunicações no mercado brasileiro.

V. Submissão, no caso de o Acordo de Acionista da TELCO S.p.A. perder a validade, bem como no caso da fusão entre a TELCO S.p.A. e a

OLÍMPIA S.p.A., de um novo instrumento jurídico formal, contendo as mesmas restrições e proibições acima citadas, para aprovação prévia da

Anatel.

VI. Vedação do exercício de controle, direto ou indireto, pela TELEFÔNICA S.A., sobre qualquer empresa do Grupo TIM no Brasil, nos moldes

determinados pela regulamentação específica vigente neste País, ainda que a TELEFÔNICA S.A. faça valer a opção de compra em caso de

retirada unilateral provocada por outra empresa acionista.

VII. Determinação aos elaboradores das pautas de reuniões dos Conselhos de Administração da TELCO S.p.A., da OLÍMPIA S.p.A., da

TELECOM ITÁLIA S.p.A. e da TELECOM ITÁLIA INTERNATIONAL NV e aos seus respectivos presidentes para que separarem os temas em

pautas diversas, sendo, (i) uma suscetível à participação da TELEFÔNICA S.A., por meio dos Conselheiros que indicar e (ii) outra não suscetível

à participação dos Conselheiros, indicados pela TELEFÔNICA S.A. Nas reuniões não suscetíveis à participação de Conselheiros indicados pela

TELEFÔNICA S.A., os temas abordados necessariamente deverão dizer respeito matérias que tratem de assuntos relacionados à atuação das

empresas controladas direta ou indiretamente pela TELECOM ITÁLIA S.p.A. na prestação de serviços de telecomunicações no mercado

brasileiro e temas diretamente relacionados, sendo estes últimos, necessariamente, ligados aos principais em aspectos de estratégia

concorrencial, tal como orçamentos para campanhas de marketing e planos de investimento em desenvolvimentos de produtos, ativos (lato

sensu), instrumentos, tudo isto em síntese, voltado ao desenvolvimento das atividades relacionados à atuação das empresas controladas direta

ou indiretamente pela TELECOM ITÁLIA S.p.A. na prestação de serviços de telecomunicações no mercado brasileiro."

19. Adicionalmente, o Ato ANATEL nº 68.276/2007 determinou às empresas do Grupo TIM no Brasil (nomeadamente, no caso, a TIM Celular S.A. e

TIM Nordeste S.A.) que (i) apresentassem à ANATEL, em até 30 dias após a publicação daquele Ato, dos instrumentos societários

contemplando, inequivocamente, os condicionamentos estabelecidos, bem como as adequações decorrentes desses condicionamentos, sob

pena da perda do efeito da anuência ora proposta; e (ii) encaminhassem, em até 30 dias contados da realização de reuniões dos Conselhos de

Administração da Telco e da Olimpia, da Telecom Italia. ou de qualquer outra empresa controlada direta ou indiretamente pela Telecom Italia,

cópia de pautas e atas das reuniões do Conselho de Administração (arts. 2º e 3º).

20. Em razão das condições impostas pela ANATEL, o Acordo de Acionistas e o Estatuto Social da Telco foram alterados para prever as restrições

no Ato ANATEL nº 68.276/2007, conforme acima transcrito.

Alegações apresentadas pelos Requerentes

21. Os Requerentes alegam que, antes da Operação, a Olimpia, apesar de ter 17,99% do capital ordinário, exercia o controle de fato da Telecom

Italia e que o controle indireto era detido pela Pirelli, titular de 80% do capital da Olimpia. De acordo com os Requerentes, o controle de fato

poderia ser constatado a partir dos seguintes circunstâncias:

i.

de acordo com o acordo de acionistas da Olimpia(7), a Pirelli elegeria oito dos dez membros do Conselho de Administração da Olimpia

(cláusula 4.01). A Sintonia indicaria 1/5 dos membros dos Conselhos de Administração das sociedades estratégicas controladas que

fossem eleitos por Olimpia (cláusulas 7.02 e 7.03). Os demais membros seriam indicados por Pirelli;

ii. no caso de impasses entre os acionistas da Olimpia que não fossem satisfatoriamente superados, a Sintonia deveria abster-se de

votar. A Sintonia teria opção de vender à Pirelli suas ações na Olimpia (put), conjugada com a opção da Pirelli de comprar as ações da

Sintonia na Olimpia (call) (cláusulas 9.01., 9.04., "b" e 9.05, "i" e "ii");

iii. no acordo de acionistas da Telecom Italia de 18.10.2006 (fls. 32-36), Pirelli, Sintonia, Olimpia, Assecurazioni Generalli S.p.A e

Mediobanca S.p.A., em conjunto titulares de ações que representavam 23,20% do capital de Telecom Italia, estabeleceram que (a) o

acordo seria implementado por intermédio de um conselho, com número par de membros, dos quais Olimpia indicaria a metade

(incluindo o Presidente) e a Assecurazioni Generalli S.p.A e a Mediobanca S.p.A. indicariam, cada uma, um membro; e (b) deveriam

votar nas assembleias gerais da Telecom Italia de acordo com a decisão unânime adotada pelo conselho, sendo que, na hipótese de

não ser obtida decisão unânime, a parte dissidente poderia exercer livremente seu direito de voto (cláusula 5);

iv. quando divulgou, em outubro de 2001, a aquisição das ações de Olivetti (Telecom Italia) através da Olimpia, a Pirelli fez consignar que a

Olimpia não tinha poder de controle na Olivetti e que, na opinião da Pirelli, um possível controle de fato deveria ser verificado com base

nas assembleias gerais de acionistas da Olivetti em razão das mudanças então implementadas (fls.37-51). Nas últimas assembleias

gerais de Telecom Italia, anteriores à alienação de ações feita à Telco, a Olimpia elegeu 4/5 dos membros do Conselho de

Administração de Telecom Italia;

v. a ANATEL autorizou a transferência do controle indireto da TIM Participações decorrente da Operação (Análise nº 116/2007-GCAB, de

17.10.2007 – fls. 52-69);

vi. a legislação italiana apenas exige a realização de OPA quando há a aquisição de pelo menos 30% do capital de uma companhia

aberta, o que não ocorreu no presente caso. Não obstante, o direito italiano reconhece a existência do controle de fato, que é

configurado quando o acionista exerce influência sobre os negócios da companhia, elegendo a maioria dos seus administradores e

determinando a sua atuação;

vii. na alienação das ações da Olimpia para a Telco, foi pago expressivo prêmio pela aquisição de controle (cerca de 41% sobre o valor de

mercado).

22. Em nova petição apresentada em 21.01.2008 (fls. 149-170), os Requerentes procuraram reforçar os argumentos de que a Operação teria

implicado transferência de controle indireto da TIM Participações para a Telco e, para tanto, apresentaram pareceres exarados pelo professor

italiano Diego Corapi (fls. 184-198 – "Parecer Corapi") e pelo professor Marcelo Trindade (fls. 200-233 – " Parecer Trindade").

23. Os Requerentes observam que o Parecer Trindade concluiu no sentido de que a lei italiana deve determinar se a Olimpia controlava a Telecom

Italia e que, tendo o Parecer Corapi constatado que, sob a lei italiana, o controle realmente existia, a obrigatoriedade ou não dos adquirentes do

controle da Olimpia de realizar a OPA por alienação indireta do controle da TIM Participações deve ser analisada sob a legislação brasileira.

24. De acordo com o Parecer Corapi:

i. o art. 2.359 do Código Civil Italiano define como sociedades controladas: (a) aquelas nas quais uma outra disponha da maioria dos

votos presentes na assembleia geral ordinária (1º inciso, item 1); (b) aquelas nas quais uma outra seja titular de quantidade de votos

suficientes para exercer uma influência dominante na assembleia geral ordinária (1º inciso, item 2); (c) aquelas que se encontram sob a

influência dominante de outra em virtude de vínculos contratuais (1º inciso, item 3);

ii. o controle externo configura-se quando o poder de determinar a política empresarial e a gestão da sociedade controlada tenha origem

em relações contratuais específicas que possam criar uma situação de dependência econômica (item 3). Há controle interno quando a

influência dominante deriva da disponibilidade de participação acionária que possibilita à sociedade controladora o exercício do voto na

assembleia geral ordinária da sociedade controlada (itens 1 e 2);

iii. o controle interno é definido como controle de direito quando a sociedade controladora dispõe da maioria dos votos presentes na

assembleia geral ordinária. Por outro lado, existe controle de fato quando a sociedade controladora, ainda que não disponha da maioria

dos votos presentes à assembleia, conta com a quantidade de votos que, exercidos no mesmo sentido, influem de modo decisivo nas

deliberações adotadas;

iv. o controle interno deve ser objeto de verificação de tempos em tempos, à luz das circunstâncias do caso específico. É necessário que a

situação fática tenha certa continuidade e estabilidade, e não se caracterize como meramente ocasional ou temporária. No controle

interno, é suficiente que a sociedade controladora tenha a simples disponibilidade para votar na assembleia ordinária, não sendo

necessária a titularidade formal da participação;

v. com base na interpretação literal do art. 2.359, depreende-se como suficiente que o exercício da influência dominante (de direito ou de

fato) seja meramente potencial, não sendo necessário seu exercício efetivo. A doutrina majoritária entende que o art. 2.359 não

contempla a possibilidade de controle conjunto, pelo qual o exercício de influência dominante sobre determinada sociedade pressupõe

pluralidade de sujeitos;

vi. há uma clara distinção entre o controle disciplinado pelo art. 2.359 e aquele que obriga a apresentação de OPA da totalidade das ações

negociadas em um mercado regulado. A Diretiva Comunitária 2004/25/CE estabelece que quando determinada pessoa adquire ações

de emissão de companhia aberta que, somadas às ações que tal pessoa já possuía, confiram a ela, direta ou indiretamente, direito de

voto em percentual tal que represente controle, tal pessoa fica obrigada a promover OPA da totalidade das ações em circulação. A

Diretiva delegou aos Estados membros a determinação dos percentuais de direito de voto necessários para conferir o controle, e a Itália

adotou o patamar de 30%;

vii. a noção de controle societário está prevista em diversas leis especiais, mas a disciplina geral a esse respeito está contida

exclusivamente no art. 2.359 do Código Civil Italiano. Todas as demais fontes legislativas fornecem noções que têm relevância para fins

exclusivos de aplicação em hipóteses específicas dos respectivos setores. Por conseqüência, são exatamente os comandos daquele

artigo que devem servir de guia para o direito internacional privado de outro ordenamento quando este precisar se acudir a respeito da

noção de controle societário emanada da Lei italiana, como é o caso; e

viii. conclui-se que a alienação de participação acionária passível de conferir o controle de fato de outra sociedade resulta na efetiva

transferência do controle quando se fizerem presentes duas condições: (a) a alienação atribua ao adquirente a efetiva disponibilidade

daquela quantidade de votos suficientes para exercer influência dominante na assembleia ordinária; e (b) permaneça uma situação de

fracionamento das demais participações acionárias ou o absenteísmo dos sócios que faz com que seja possível o exercício da

influência dominante por meio das ações adquiridas.

25. Segundo o Parecer Trindade:

i.

o art. 11(8) da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/1942 – "LICC") estabelece, como regra geral, que as sociedades

são regidas pelas leis sob as quais se constituírem;

ii. o controle de uma sociedade integra o conjunto de relações essenciais entre seus sócios. A questão de descobrir quem é o controlador

de uma sociedade deve ser regida pela lei que regule a própria sociedade, pois a posição de acionista controlador integra o status de

sócio conferido pela titularidade das ações da sociedade, e transforma o agente em órgão da companhia, no sentido de atribuir-lhe

direitos, deveres e responsabilidades. No caso de Olimpia e de Telecom Italia, as leis da Itália é que devem a definir a situação jurídica

de controle daquelas sociedades;

iii. quando enfrentou questão similar no caso Arcelor-Mittal (Processo CVM RJ 2006/6209 – "Precedente Arcelor-Mittal"), o Colegiado da

CVM adotou o entendimento, manifestado no voto do Relator, Diretor Wladimir Castelo Branco Castro, de que a lei que deve regular a

verificação da ocorrência, ou não, de alienação de controle é a da constituição da sociedade.

iv.

a lei que regerá a verificação da obrigação de realizar a oferta no Brasil, e as eventuais conseqüências de sua não realização, será a

brasileira, porque se trata de obrigação estatuída pela lei brasileira, e a ser cumprida no Brasil, como dispõe o art. 9º da LICC(9).

v. a eficácia do negócio jurídico de alienação do controle de uma sociedade, do qual decorra a alienação indireta do controle de

companhia aberta brasileira, dependerá da realização da OPA, antes do que ela não será autorizada pela CVM. Em se tratando de

alienação indireta de controle, a ineficácia parcial não abrangerá a alienação de controle direto da sociedade controladora (nem

tampouco, se houver, a alienação de controle de outras sociedades controladas indiretamente, que não sejam companhias abertas

brasileiras). Mas a alienação indireta do controle da companhia aberta brasileira somente produzirá efeitos, segundo a LSA, após a

realização da OPA;

vi. o adquirente do controle deve apresentar à CVM exposição justificada da "forma de cálculo do preço" a ser pago na OPA, como exigido

pelo art. 29, §6º, da Instrução CVM 361/02, tendo a CVM competência para examinar a exposição apresentada;

vii.

duas conseqüências decorrem da omissão da Telco em reconhecer, perante a CVM, a necessidade do registro da OPA: (a) a alienação

indireta do controle não produz efeitos, por falta de observância da obrigação de realizar a OPA, e a CVM pode declarar, a qualquer

tempo, essa ineficácia, além de instaurar inquérito administrativo para a punição da Telco, na forma do art. 11 da Lei 6.385/76; e (b)

com base no disposto no art. 120 da LSA(10), a assembleia geral de TIM Participações deve suspender os direitos de voto de TIM

Brasil até que a OPA seja registrada e efetivada.

26. Os Requerentes observam, por fim, que, mesmo que se entenda ser desnecessário o exame da transferência de controle da Olimpia sob a ótica

do direito italiano, há que se reconhecer que houve transferência do controle indireto da TIM Participações. Para o direito brasileiro, o que importa

é determinar se, na cadeia de controle da TIM Participações, aquele que tinha o poder de comandar a companhia brasileira teria cedido esse

poder de forma onerosa. Dessa forma, seria necessário analisar se a Pirelli, controladora da Olimpia, tinha o comando (ou poder de controle) da

TIM Participações.

27. Como é incontroverso, ainda de acordo com os Requerentes, que o fato de que a Pirelli, por meio da Olimpia, elegeu seguidamente, por diversos

anos, a maioria dos administradores da Telecom Italia e que esta, por meio de uma cadeia societária, tinha a maioria dos votos na assembleia da

TIM Participações, elegendo a maioria de seus administradores, incontroverso é que, do ponto de vista da lei brasileira, a Pirelli era controladora

da TIM Participações.

28. Os Requerentes reiteraram que a Telco pagou à Pirelli, quando da aquisição das ações da Olimpia, preço que embutiu um prêmio de 40% do

valor de mercado, circunstância essa que demonstraria ter sido considerado, quando da aquisição, que o adquirente estava se tornando titular do

poder de controle de toda a cadeia societária até então sob o comando da Pirelli.

Manifestação da TIM Participações

29. Em 06.03.2008, a TIM Participações apresentou manifestação no processo (fls. 246-267), em que trata da aplicação do art. 120 da LSA ao caso,

haja vista menção nesse sentido no Parecer Trindade, e da aplicação do art. 11 da LICC.

30. No que se refere à aplicação do art. 120 da LSA, a Companhia observa que o agente violador da norma deve ser acionista da companhia. A

conduta violadora deve ser apreciada pela assembleia geral, que deverá, após provado o descumprimento, indicar a sanção proporcional e de

natureza provisória a ser imposta ao acionista. A sanção não poderá atingir os direitos essenciais dos acionistas enumerados no art. 109 da LSA,

e devem ser respeitados os princípios da pessoalidade, da proporcionalidade, da razoabilidade e temporariedade da sanção. Assim, no caso

concreto, se for reconhecida a necessidade de realização de OPA e uma vez reconhecido o inadimplemento dessa obrigação, apenas a Telco (e

não a TIM Brasil) poderia ser punida. A punição da TIM Brasil causaria sérios danos aos demais acionistas de outras companhias da cadeia

societária, além de instabilidade à Companhia.

31. Adicionalmente, defende a Companhia que o art. 9º da LICC deve ser aplicado ao caso, em vez do art. 11 do mesmo diploma. Não há elementos

de conexão a justificar a aplicação das regras conflituais de direito internacional privado ao caso, na medida em que a relação contratual

estabelecida, com a alienação das ações da Olimpia, formou-se e executou-se na Itália entre partes italianas, sem qualquer elemento que

internacionalizasse tal relação. Sendo a obrigação de realizar a OPA fixada por lei, deverá ser regida pela legislação referente à relação jurídica

originária da obrigação legal, qual seja o contrato de compra e venda de ações da Olimpia. Logo, a legislação aplicável é a italiana, a qual não

prevê a ocorrência de OPA em casos como o presente. Por fim, afirma que a CVM não tem competência para examinar a pretensa violação do

direito estrangeiro com repercussão no Brasil.

Esclarecimentos Consob

32. Em resposta a solicitação da CVM, a Commissione Nazionale per le Societá e la Borsa (" CONSOB") esclareceu, em expediente de 13.03.2008

(fls. 316-321), que a Olimpia não foi demandada a apresentar demonstrações financeiras consolidadas já que apenas tinha participação na

Telecom Italia.

33.

A CONSOB informou que em 2003 adotou alguns critérios gerais para identificar o controle de fato, os quais são resumidos abaixo (11):

i. a participação necessária para o exercício de "influência dominante" varia dependendo do nível de dispersão do capital social e do

"ativismo" dos acionistas minoritários, especialmente da sua participação nas assembleia de acionistas;

ii. a fim de verificar a existência do controle de fato, é necessário avaliar que o exercício de "influência dominante" não ocorre em bases

ocasionais, em razão de eventos contingentes ou da prevalência em assembleia baseada em eventos fortuitos. É necessário que a

influência ocorra em bases legais estáveis;

iii. a estabilidade deve ser verificada a partir da análise do comportamento dos acionistas em um número razoavelmente significativo de

assembleia, não necessariamente após a aquisição pelo suposto controlador da parcela significativa do capital;

iv. as assembleia a serem levadas em consideração devem ser aquelas mais relevantes para vida da companhia (por exemplo, aprovação

das demonstrações financeiras e nomeação de conselheiros);

v. o número médio de acionistas presentes também deve ser levado em consideração. Contudo, a análise das assembleia anteriores não

ajuda na avaliação no caso de mudança significativa nas participações acionárias, tais como aquelas realizadas após eventos

extraordinários, como reorganizações societárias;

vi. no caso de eventos societários extraordinários, deve ser considerado se houve mudança nas participações acionárias de mais de 2%,

bem como no capital em circulação.

34. Sobre as assembleia gerais da Telecom Italia, a CONSOB esclareceu que:

i. a Olimpia contou com a maioria dos votos (55,491%) presentes na Assembleia da Telecom Italia de aprovação das demonstrações

financeiras de 07.04.2005. Contudo, considerando que em março de 2005 a Telecom Italia havia aprovado a incorporação da controlada

Telecom Italia Mobile S.p.A., decidiu-se esperar até a conclusão da incorporação para avaliar se teria havido mudanças significativas no

capital social. Essa avaliação foi realizada em 30.06.2005 e foi constatado que a Olimpia sofreu uma diluição de 21,80% para 18% e

que as participações acima de 2% permaneceram substancialmente as mesmas;

ii. a assembleia para aprovação de contas do exercício encerrado em 31.12.2005 foi realizada em 13.04.2006. Apesar da redução da

participação na Telecom Italia, a Olimpia ainda teve a maioria dos votos presentes (57,25%);

iii. os fatos acima pareciam suficientes para qualificar a Olimpia como controladora da Telecom Italia em abril de 2006, já que contou com

direitos de voto suficientes para exercer influência dominante nas assembleia gerais ordinárias;

iv. contudo, na assembleia realizada em 16.04.2007, a Olimpia não teve a maioria de votos presentes. A lista de conselheiros proposta

pela Olimpia foi aprovada por 3.763.826.451 votos (correspondente a 78,076% dos direitos de voto presentes e a 28,129% das ações

ordinárias), contando com o suporte de outros acionistas relevantes (grupo Pirelli com 3,774% dos direitos de voto, grupo Generali com

11,274% dos direitos de voto, Brandes com 0,53%, Fondiaria Sai com 2,436% e Mediobanca S.p.A. com 4,279%). O novo Conselho de

Administração, composto, no total, por dezenove membros, foi eleito com quinze membros indicados na lista da Olimpia (seis dos quais

qualificados pelos presentes como independentes) e quatro membros (dois dos quais indicados pelos presentes como independentes)

eleitos de listas apresentadas por dois outros acionistas. Na referida assembleia, a Olimpia teve 2.407.345.359 votos, equivalentes a

49,94% do total dos direitos de voto e 17,99% das ações ordinárias.

35. Pelo exposto, a CONSOB concluiu que a influência dominante em uma assembleia de acionistas poderia ser determinada com base em eventos

meramente ocasionais, tal como a participação mais expressiva dos acionistas minoritários na assembleia. Esses eventos ocasionais podem

levar a uma caracterização de influência dominante facilmente refutada em assembleias posteriores. Alertou, por fim, que, para determinar se a

participação da Telco na Telecom Italia configuraria um controle de fato, seria necessário aguardar até a assembleia de acionistas de aprovação

das demonstrações financeiras do exercício findo em 31.12.2007.

Manifestação GER-1

36. No MEMO/SRE/GER-1/Nº 164/20087, de 17.07.2008 (fls. 286-297), a então Gerente de Registros-1 (" GER-1") conclui que "não sendo

comprovada a premissa adotada nos pareceres apresentados pelos reclamantes de que a Olimpia exercia o controle de fato da Telecom Italia e

não restando caracterizados demais indícios de controle, como a obrigatoriedade de realização de OPA ou a consolidação de balanços, não fica

configurada a necessidade de realização de OPA por alienação de controle da Tim Participações".

37. A GER-1 observou que:

i. parece assistir razão aos Reclamantes quanto à aplicação da lei italiana ao caso. Contudo, o Precedente Arcelor-Mittal não é de todo

adequado, já que, naquele caso, havia incidência da OPA também na controladora européia;

ii. o percentual de 30% que dispara a necessidade de formulação de OPA na Itália serve como uma presunção relativa de controle. Como

o percentual gerador da presunção relativa de controle não foi atingido, outro indício deve ser verificado, qual seja a consolidação das

demonstrações financeiras da companhia controladora, o que também não ocorreu;

iii. a CONSOB afirma que, apesar de sua conclusão prévia em 2006 de que a Olimpia exercia o controle de fato na Telecom Italia, o fato

de ela não ter atingido a maioria dos votos presentes, mas 49,94%, na assembleia geral de abril de 2007, poderia demonstrar que sua

influência se deu em bases meramente ocasionais, cabendo acompanhar o futuro da companhia;

iv. além da CONSOB, o Parecer Corapi afirmou que é necessário que a situação de fato da qual se origina o poder de controle seja

caracterizada por certa continuidade e estabilidade, não sendo adequado admitir o concurso das circunstâncias de modo meramente

ocasional ou temporário;

v. se não foi possível afirmar que a Olimpia, antes da venda das ações para a Telco, exercia o papel de controladora de fato da Telecom

Italia pelo órgão controlador italiano, ainda que a Telco venha a exercer influência dominante nos eventos societários futuros da

companhia, questiona-se se teria ela adquirido o controle de quem não o tinha efetivamente.

Novas Manifestações dos Requerentes

38. Em 23.09.2008, os Fundos de Investimento apresentaram nova petição, em que buscaram demonstrar o exercício do poder de controle pela

Olimpia e pela Telco nas assembleias gerais da Telecom Italia (fls. 572), conforme abaixo:

i. na Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária de 06.05.2004, foram apresentadas duas listas para eleição do Conselho de

Administração. A lista apresentada pela Olimpia obteve votos correspondentes a 85,617% do capital presente na assembleia e a

28,154% do capital social da companhia. Dos votos favoráveis à lista apresentada pela Olimpia, mais de 60% foram da própria Olimpia.

A Olimpia elegeu 15 dos 19 conselheiros, e ela própria propôs o prazo de mandato dos conselheiros (3 anos);

ii. na Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária de 2007, quando novamente se elegeu o Conselho de Administração da Telecom Italia,

a proposta da Olimpia para a composição e prazo de mandato – agora de um ano – foi novamente aceita. Foram apresentadas três

listas. A lista apresentada pela Olimpia contou com 3.763.826.451 votos a favor, sendo que 2.407.345.359 votos foram da própria

Olimpia;

iii. na Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária de 2008, foram apresentadas três listas. A lista apresentada pela Telco recebeu

3.588.317.001 votos favoráveis, correspondentes a 67% do capital votante presente. Do total de votos, 3.278.702.623 votos foram da

própria Telco. A Telco elegeu 12 dos 15 membros do Conselho de Administração da Telecom Italia.

Manifestação PFE

39. A Procuradoria Federal Especializada desta CVM ("PFE") emitiu parecer no sentido de que, na medida em que a CONSOB não se manifestou

de forma conclusiva sobre a caracterização da Olimpia como efetiva controladora da TIM Participações sob o ordenamento jurídico italiano, não

é possível confirmar a transferência de controle apta a ensejar a forçosa realização de OPA aos titulares de ações com direito de voto da

Companhia (MEMO/PFE-CVM/GJU-2/Nº 805/2008, de 18.12.2008 – fls. 298-309).

40. Contudo, ressalvou a PFE que, se da análise fática dos elementos trazidos a área técnica concluir, fundamentadamente, no sentido de que a

Olimpia efetivamente comandava as atividades da Companhia, bem como que, em razão da Operação, a adquirente das ações continuou a

exercer o poder de comando, poderá se entender pela ocorrência de um dos fatos previstos no art. 254-A da LSA como geradores da obrigação

de realizar a oferta pública ali prevista.

Decisão SRE

41. O SRE, em despacho de 19.01.2009, discordou da conclusão da GER-1. Entendeu que o controle de fato da Telecom Italia era efetivamente

exercido pela Olimpia e que continuava sendo exercido pela Telco e concluiu, portanto, pela necessidade de realização da OPA

(MEMO/SRE/GER-1/N° 12/2009 - "Decisão SRE").

42. O SRE ponderou que, apesar do entendimento da CONSOB de que o fato de a Olimpia ter contado com 49,94% dos votos da Assembleia de

16.04.2007 descaracterizaria o seu controle de fato sobre a Telecom Italia, é necessário salientar que à data da realização da referida

Assembleia a alienação da Olimpia para a Telco já era de conhecimento público e que, se verificarmos que desde 2004 a Olimpia vinha

exercendo seu poder de controle de fato e somente em 2007, quando a informação sobre o negócio já era pública, essa participação atingiu

percentual inferior a 50%, não tem cabimento considerar que o controle era meramente ocasional pelo fato da Olimpia não ter conseguido mais

0,06% dos votos presentes.

43. O SRE observou que a CONSOB mencionou que, para avaliar se a Olimpia era controladora de fato da Telecom Italia, os resultados da Telco na

Assembleia Geral ocorrida em abril de 2008 deveriam também ser analisados e que, pelos dados dessa Assembleia, é incontestável que o

controle da Telecom Italia era exercido de maneira efetiva pela Telco.

Recurso

44. A Telco apresentou recurso contra a Decisão SRE em 06.03.2009 (fls. 01-44 do Processo nº RJ2009/1956), no qual argumentou não ser

obrigatória a realização de OPA no presente caso e juntou, para respaldar seus argumentos, pareceres emitidos pelo professor italiano Pietro

Trimarchi (fls. 54-78 do Processo nº RJ2009/1956 – "Parecer Trimarchi") e por Nelson Eizirik (fls. 79-113 do Processo nº RJ2009/1956 – "Parecer

Eizirik").

45. Em primeiro lugar, a Telco ressalta que concorda com o entendimento de que a lei italiana deve ser aplicada para determinação da existência ou

não de controle, e que a lei brasileira deve ser aplicável para se verificar a obrigatoriedade de realização de OPA.

46. Discorda, contudo, quanto à aplicação, ao caso, do conceito genérico de controle previsto no Código Civil Italiano. De acordo com a Telco, o

conceito mais apropriado seria aquele aplicável às OPAs, previsto no art. 106 do Testo Unico dell’Intermediazione Finanziaria ("TUIF"), que

impõe ao adquirente a obrigação de realizar a oferta apenas se a participação do adquirente exceder 30% do capital votante e que, portanto,

estabelece uma presunção absoluta da existência de controle nesse caso. Qualificar controle e transferência de controle por outra regra é ignorar

a solução conferida pelo direito italiano à situação. Essa posição, que é confirmada no Parecer Trimarchi, leva à conclusão de que não houve

transferência de controle no caso em análise, já que a Olimpia tinha apenas 17,99% do capital da Telecom Italia.

47. A Telco ressalva que a conclusão de que a Olimpia não era controladora da Telecom Italia mantém-se ainda que se aplique a definição de

controle prevista no Código Civil Italiano.

48. Segundo a Telco, a interpretação geralmente aceita é que o controle "de fato" se caracteriza apenas se na companhia existe a possibilidade de

um bloco de ações exercer sozinho uma posição dominante (e não apenas significativa) sobre as atividades sociais, atribuindo ao seu titular a

maioria dos votos nas assembleias gerais ordinárias de maneira não ocasional e estável, durante um significante período de tempo. A análise do

controle de fato nunca pode ser abstrata e estática, mas, sim, concreta e dinâmica, levando em consideração a "utilização" desse controle em

vista de diversas circunstâncias, tais como concentração de ações em outros acionistas, absenteísmo, etc. Além disso, o controle "de fato"

requer não apenas o exercício de uma "influência dominante" de maneira "estável" durante um "razoável e significante período de tempo", mas

também que a sua atribuição seja a uma única pessoa jurídica.

49. O Parecer Trimarchi esclarece que a obtenção de uma maioria de fato em uma única assembleia não é suficiente para afirmar a existência de

controle com o necessário caráter de estabilidade, mas a falta de obtenção de maioria de fato em uma única assembleia é suficiente a excluí-lo:

não se pode considerar "controladora" quem, dependendo das normais variações das presenças, seja exposta ao risco de não prevalecer em

assembleia ou de ter necessidade do concurso do voto de outros acionistas para garantir a aprovação de matérias de seu interesse. A

constatação de que a participação societária equivalente a 17,99% não atribuiu à Olimpia, à época em que a Operação foi concretizada, uma

"posição dominante" sobre a Telecom Italia foi evidenciada pelo fato de que, durante a assembleia geral de 16.04.2007, a Olimpia não obteve a

maioria dos votos, o que é suficiente para descaracterizar o controle de fato. Essa conclusão está em consonância com a manifestação da

CONSOB nos autos.

50. Conforme consta no Parecer Trimarchi, a Comissão Européia, em carta de 12.06.2007, julgou que a operação não poderia ser qualificada como

uma concentração por não ter havido aquisição de controle conjunto ou controle individual por qualquer dos acionistas de Telco sobre a Telecom

Italia. O Parecer Trimarchi destaca a importância da decisão, tendo em vista que a legislação antitruste trabalha com um conceito de controle

mais rigoroso, já que admite a existência de controle conjunto. Portanto, mesmo sob essa ótica mais rigorosa, não haveria controle da Olimpia

sobre a Telecom Italia.

51. Sobre a necessidade de verificação do resultado da assembleia de 2008, a Telco ressaltou que uma operação por meio da qual uma participação

significativa é transferida pode implicar a necessidade de nova análise do quadro de acionistas, pelo potencial de gerar modificações

substanciais no equilíbrio de poderes das sociedades. Em se tratando de controle de fato, a transferência de uma participação societária

(minoritária) nunca implica, de pleno direito, a transferência de tal controle de fato. Portanto, a operação - que demanda a realização de uma nova

análise, no futuro, do controle "de fato" - não pode significar, em si, a transferência desse controle "de fato".

52. Segundo a Telco, a afirmação da CONSOB de que levaria em consideração a assembleia geral ordinária de 2008 para verificação da existência

de controle de fato na Telecom Italia foi mal compreendida pelo SRE. O que a CONSOB pretendeu afirmar foi apenas que, de acordo com a

atribuição que lhe cabe de analisar as circunstâncias fáticas do período, consideraria também a assembleia realizada em 14.04.2008, mas

apenas para determinar se a Telco, com base em uma nova análise, que seria relevante apenas para o período então considerado, deveria

preparar demonstrações financeiras consolidadas e estaria sujeita a informar responsabilidades do "capogruppo" (uma companhia controladora).

53. A Telco ressalta que pouco importa, para fins do presente processo, o que ocorreu após a Operação, ou seja, se nas assembleias posteriores

Olimpia foi ou não capaz de exercer influência dominante e se se tornou ou não controladora de fato da Telecom Italia. O que se analisa é se a

operação foi ou não uma transferência de controle – o que pressupõe a existência desse controle antes da operação (e não depois).

54. O Parecer Trimarchi apontou ainda que, mesmo depois da assembleia de 2008, a Telco não preparou demonstrações financeiras consolidadas

com os resultados da Telecom Italia e a CONSOB não levantou objeção a esse respeito.

55. De acordo com o Parecer Trimarchi, para ser relevante, o controle "de fato" precisa ser detido por uma, e apenas uma, pessoa (jurídica ou

física). Desse modo, à luz da regulamentação italiana, é necessário verificar, para a apuração da existência de controle em holding instrumental

(como é a Telco), se um único sócio de tal holding pode, através do acordo de acionistas, dispor, sozinho, dos votos suficientes a exercitar uma

influência dominante na assembleia ordinária. A posição formalmente detida por Olimpia na Telecom Italia foi, na verdade, transferida aos

acionistas da Telco. Desconsiderando-se a existência da Telco e verificando-se repetidamente e caso a caso a questão da existência de poder,

nenhum acionista tem influência qualificada sobre a Olimpia individualmente.

56. A Telco destacou que as manifestações da GRE-1 da PFE são uníssonas no sentido de acatar a interpretação da legislação italiana constante

da manifestação da CONSOB, confirmando a impossibilidade de se afirmar que a Olimpia teria o controle de fato da Telecom Italia e de que tal

controle de fato teria sido transferido à Telco.

57. A Telco observou que, ao contrário do que ficou assentado nos autos, o Parecer Corapi, apresentado pelos Fundos de Investimentos, não

conclui que a Olimpia era controladora de fato da Telecom Italia. Essa afirmação foi uma premissa passada ao Professor Corapi pelos próprios

Fundos de Investimento, conforme se extrai do seguinte trecho seu parecer: "Em relação a quanto acima exposto, foi-me informado que, antes da

estipulação dos citados acordos datados de 28 de abril de 2007, Olimpia S.p.a. detinha o controle de fato de Telecom Italia S.p.a – e, portanto,

das sociedades do Grupo Telecom Italia, entre as quais, a sociedade de direito brasileiro Tim Participações S.A.".

58. O que o Parecer Corapi conclui, com base na premissa informada pelos próprios Fundos de Investimento, é que: "(...) se Olimpia S.p.a,

enquanto titular de ações representativas de 17,99% do capital de Telecom Italia S.p.a., exercia o controle de fato sobre tal sociedade [ou seja:

assumindo como correta a premissa informada pelos Fundos de Investimento], então, a alienação de 100% do capital de Olimpia S.p.a.

comportou a transferência de tal controle de fato em favor da adquirente, Telco S.p.a.".

59. De acordo com a Telco, o Parecer Corapi não é um parecer sobre o caso concreto, mas um parecer em tese, induzido a partir de premissas de

fato incorretas fornecidas pelos Fundos de Investimento e, nesse sentido, seria imprestável para produzir prova de que Olimpia seria

controladora de fato da Telecom Italia.

60. A Telco aponta alguns supostos equívocos da Decisão SRE:

i. o SRE afirmou que a questão a ser enfrentada, no caso, é se a Olimpia exercia o controle de fato sobre a Telecom Italia e se a Telco,

como sucessora da Olimpia, continua a exercer o controle. Contudo, qualquer análise a ser feita pelo SRE quanto à eventual relação de

controle entre Olimpia e Telecom Italia deve ser feita com base na legislação italiana e com base nas interpretações sobre a lei italiana

que constam dos autos. O escopo da análise é se a Olimpia era controladora de fato da Telecom Italia e se tal controle foi transferido

por meio da operação. Pouco importa se a Olimpia ou a Telco (na qualidade de sua sucessora) passou a exercer controle ou não depois

da Operação;

ii. o SRE afastou a interpretação da CONSOB de que o controle de Olimpia sobre Telecom Italia teria bases ocasionais, afirmando que

"não tem cabimento considerarmos que o controle era meramente ocasional pelo fato da Olimpia não ter conseguido mais 0,06% dos

votos presentes". Se a CONSOB, órgão encarregado de interpretar a legislação societária italiana, entendeu que aquele percentual foi

relevante, não parece correta a afirmação do SRE, ainda mais fazendo referência a critérios pretensamente "estatísticos" não previstos

na legislação italiana;

iii. ao contrário do afirmado pelo SRE, a operação não era de conhecimento público por ocasião da assembleia de 16.04.2007. As notícias

veiculadas no Financial Times de 04.04.2007 e o relatório do Morgan Stanley de 02.04.2007 não fazem qualquer referência à operação.

Tais informes traduzem apenas a informação – essa sim pública e notória - de que as vendedoras desejavam alienar sua participação

societária na Telecom Italia, tendo como possíveis compradores diversos potenciais investidores. O press release divulgado por

Mediobanca em 18.04.2007 esclarece que "Com relação às recentes matérias jornalísticas e por solicitação da CONSOB, Mediobanca,

pelo presente, confirma que ainda está em discussões gerais com possíveis investidores em Olimpia. Por ora nenhuma opinião pode

ser expressa com relação a seu possível desfecho, tampouco aos possíveis mecanismos pelos quais quaisquer transações poderiam

ser celebradas. Desenvolvimentos concretos, se houver, serão informados ao mercado no momento devido";

iv. a Decisão SRE traria deturpada interpretação do ofício da CONSOB, que jamais disse que a análise do resultado da assembleia de

2008 teria relevância para se determinar se houve ou não transferência de controle. O resultado de tal assembleia pode importar para a

CONSOB para fins de acompanhamento do controle da Telecom Italia, mas pouco importa para os fins da análise desta CVM. A Telco

obteve maioria de votos na assembleia de 2008 da Telecom Italia porque sua participação societária havia aumentado após a

operação. Se fossem considerados apenas os 17,99% adquiridos dos vendedores pela operação, a Telco não teria obtido maioria de

votos (teria 45,54% do total de 39,53% das ações com direito a voto presentes).

61. A Telco alegou, ainda, que não estão presentes no caso os requisitos do art. 254-A da LSA a obrigar a realização de OPA. Isso porque a

definição prevista no art. 116 da LSA refere-se ao controle exercido por um acionista (ou grupo de acionistas vinculados por um acordo de voto)

detentor de mais de 50% das ações da companhia (controle majoritário), bem como por um (alguns) acionista(s) que, embora detenha(m)

menos de 50% das ações (controle "de fato" ou minoritário), exerce(m) o controle sobre a companhia de modo permanente (ou ao menos

estável). A definição do art. 116 refere-se ao acionista controlador com o objetivo de determinar direitos, deveres e responsabilidades, nada

tendo que ver com os requisitos para aplicação do artigo 254-A da LSA.

62. De acordo com a Telco, como esclarece o Parecer Eizirik "(...) o artigo 116 da lei societária não pode servir de base para a interpretação dos

casos de alienação de controle, visto que, em determinadas situações, a aplicação automática do conceito de acionista controlador para se

analisar se deve ser realizada a oferta pública prevista no artigo 245-A conduziria a resultados claramente equivocados".

63. Acrescenta o Parecer Eizirik:

i. como se extrai do art. 254-A da LSA, a OPA se faz necessária sempre que há alienação, direta ou indireta, do controle da companhia, o

que significa a transferência direta ou indireta das ações que compõem o bloco de controle. Só é razoável determinar-se a realização de

OPA quando a transferência de valores mobiliários resultar na aquisição de mais de 50% das ações com direito a voto da companhia

(controle da maioria), dado que tão-somente nesses casos o exercício do poder de controle seria permanentemente garantido ao

adquirente, conforme previsto em lei;

ii. a revogada Resolução n° 401/76, do Conselho Monetário Nacional, determinava que a alienação do poder de controle "de fato",

definido como aquele exercido por um (alguns) acionista(s) que detinha(m) a maioria dos votos nas últimas 3 assembleias gerais da

companhia, era um evento que impunha a obrigação de realização de OPA. Tal regra não foi repetida nas reformas à LSA ou mesmo

na Instrução CVM n° 361/2002. A definição de alienação de poder de controle contida na atual legislação não contempla a alienação de

controle minoritário como fator a ocasionar a necessidade de realização de uma OPA;

iii. o controle "de fato" é, por definição, instável e temporário, e não garante ao acionista a possibilidade de controlar a companhia de forma

permanente. Apenas com a manutenção de determinadas condições, tais como a dispersão do capital e alto nível de abstenção nas

assembleias, é que o controle "de fato" se torna possível. O acionista que controla a companhia com menos da metade dos votos pode

se tornar um minoritário caso outros firmem acordo que lhes assegure o controle da companhia ou constituam uma sociedade que

concentre todas as ações por eles detidas originalmente;

iv. nos Processos n°s RJ 2005/4069 (Companhia Brasileira de Distribuição – "Precedente CBD") e 2007/7230 (Copesul – Companhia

Petroquímica do Sul – "Precedente Copesul"), a CVM decidiu que, para determinar se uma OPA é ou não obrigatória, a transferência do

poder de controle de uma companhia de capital aberto deve ter um comprador que adquira (direta ou indiretamente) (a) pelo menos

50% mais uma ações com direito a voto ou (b) direitos que lhe permitam controlar a companhia (sendo que controle, nesse contexto,

significa o poder para eleger permanentemente a maioria dos membros do conselho de administração e concentrar a maioria dos votos

nas assembleias gerais), mesmo que o número de ações adquiridas represente 50% ou menos das ações votantes;

v. em razão dessas decisões, se uma pessoa não adquire ações que representem a maioria do capital votante (50% mais uma), ou os

direitos sobre as referidas ações capazes de lhe garantir, permanentemente, uma posição majoritária (o direito de eleger a maioria dos

membros do conselho de administração, também de forma permanente), não há transferência de poder de controle para os propósitos

do art. 254-A da LSA e, muito menos, necessidade de se realizar uma OPA. A doutrina brasileira também é clara no sentido de que,

para assuntos tais como alienação do poder de controle, em que há um claro requisito de permanência, o conceito de controle de fato

ou minoritário não deveria ser aplicado;

vi. sob a ótica da legislação brasileira, a OPA não seria requerida no caso, tendo em vista que a Telco não tem garantido o poder de eleger

permanentemente a maioria dos membros do conselho de administração e de concentrar a maioria dos votos nas assembleias gerais

da Telecom Italia. Pelo contrário, há uma situação de fragilidade, que pode ser alterada a qualquer momento caso outro acionista ou

grupo de acionistas da Telecom Italia assuma o controle efetivo da companhia.

64.

Por fim, a Telco requer cautela desta CVM na interpretação da Operação, tendo em vista as consequências gravosas e irreversíveis que dela

podem advir, e defende que somente em situações claras, extremes de dúvida, é que a OPA deve ser exigida. Alerta que a Decisão SRE atentou

contra a própria segurança jurídica das relações sociais e econômicas, já que, por quase dois anos os participantes do mercado não tiveram

conhecimento da possibilidade de ser exigida a realização da OPA. Tal informação não se refletiu nas cotações das ações ordinárias da TIM

Participações, que apresentaram súbita e significativa valorização a partir do pregão de 22.01.2009, quando foi publicado o Fato Relevante

informando o mercado sobre a Decisão SRE(12). A Decisão SRE teria atribuído um ganho quase "lotérico" aos titulares das ações.

Manutenção da Decisão SRE

65. O SRE decidiu manter a decisão pela obrigatoriedade de realização de OPA de ações de emissão de TIM Participações pela Telco e, em

seguida, o presente processo foi encaminhado para apreciação deste Colegiado (MEMO/SRE/Nº 67/2009, de 20.03.2009 – fls. 124-140 do

Processo nº RJ2009/1956). Esclareceu o SRE que:

i. não utilizou o direito brasileiro para avaliar o exercício do controle de fato por Olimpia sobre Telecom Italia, uma vez que considerou

adequada a aplicação do art. 11 da LICC;

ii. a utilização de critérios estatísticos não afasta ou fere a aplicabilidade da legislação italiana. Sua abordagem, no caso concreto, serviu

como suporte tanto à tomada de decisão da SRE quanto da CONSOB, que também utilizou critérios estatísticos para não manifestar

posição definitiva sobre a operação;

iii. a venda da participação na Telecom Italia detida indiretamente por Pirelli e Sintonia não era de conhecimento público à época da

realização da assembleia de 2007, conforme afirmado equivocadamente na Decisão SRE. Contudo, a divulgação da intenção de venda,

por si só, já seria suficiente para descartar a análise daquela assembleia, em vista das expectativas geradas, no período, sobre a futura

alienação;

iv.

ao contrário do afirmado no recurso, a CONSOB orientou a análise da assembleia ordinária de 2008 para verificar o eventual exercício

de controle pela Telco(13);

v. a Decisão SRE foi tomada levando-se em consideração a manifestação inconclusiva da CONSOB e sua orientação acima. São

inaceitáveis insinuações acerca de eventual conflito entre os reguladores brasileiro e italiano;

vi. o Parecer Corapi parte da premissa da existência do controle de fato por Olimpia, mas o parecer foi útil para evidenciar a doutrina

acerca do conceito de controle italiano, embora não tenha sido utilizado como prova da verificação da alienação indireta de controle

ocorrida;

vii.

o dispositivo que determina a obrigatoriedade de OPA quando a aquisição de participação acionária exceder o percentual de 30% do

capital votante da companhia contém presunção de controle, mas a análise efetuada considerou os conceitos definidos no art. 93 do

Decreto Legislativo nº 58/98 e no art. 26 do Decreto Legislativo nº 127/91, conforme orientação da CONSOB(14);

viii.

quanto ao entendimento de que o exercício do poder de controle não poderia ser compartilhado, mas apenas exercido por uma única

pessoa jurídica, recorreu-se ao expediente da CONSOB, que admite tal possibilidade(15);

ix. no que tange à não-consolidação dos balanços da Telco e da Telecom Italia e à ausência de objeção da CONSOB, entendeu-se que o

regulador observará o resultado das próximas assembleias gerais para determinar ou não sua obrigatoriedade, sem prejuízo ou

qualquer relação com a oferta brasileira;

x. o Parecer Eizirik é inaplicável ao caso, uma vez que remete às noções de controle e alienação previstas na legislação brasileira para

defender a obrigatoriedade de realização de OPA por alienação de controle apenas nos casos de transferência de valores mobiliários

representantes de mais de 50% das ações com direito a voto da companhia aberta. Tais noções devem ser afastadas por conta da

aplicabilidade do art. 11 da LICC.

Manifestação dos Requerentes

66. Os Fundos de Investimento apresentaram, em 21.05.2009, manifestação sobre o recurso da Telco (fls. 439-468 do Processo nº RJ2009/1956),

em que reiteraram os argumentos já expostos e acrescentam que a análise do histórico do exercício do controle na Telecom Italia seria suficiente

para demonstrar o acerto da Decisão SRE, como segue:

i. em julho de 1997, as cinco companhias de telefonia da Itália se uniram na Società Finanziaria Telefonica S.p.A., que alterou sua

denominação para Telecom Italia. Em novembro de 1997, o Estado Italiano privatizou a Telecom Italia, por meio de oferta pública;

ii. em fevereiro de 1999, a Olivetti S.p.A. ("Olivetti"), por intermédio da subsidiária Tecnost S.p.A. ("Tecnost"), realizou OPA para aquisição

do controle de Telecom Italia e tornou-se titular de ações representativas de 52,12% do seu capital – participação posteriormente

elevada para cerca de 55% do capital, mediante aquisições no mercado;

iii. para adquirir o controle de Telecom Italia, empresa bem maior do que a própria Olivetti, foi criada estrutura societária piramidal, por meio

da qual duas holdings, a Hopa S.p.A. e a Fingruppo Holding S.p.A., detinham, em conjunto, 55% do capital de uma terceira holding, Bell

S.A., por sua vez detentora de 23% do capital da própria Olivetti;

iv. em dezembro de 2000, a Tecnost foi incorporada à Olivetti, passando esta última a deter participação direta na Telecom Italia. Em julho

de 2001, foi realizada oferta conjunta por Pirelli e Sintonia para aquisição das ações de emissão da Olivetti, de propriedade da Bell,

pagando um prêmio de 80% sobre o respectivo valor de mercado. A partir de então, a Telecom Italia passou a ser controlada

indiretamente pela Olimpia, sociedade que tinha como suas acionistas a Pirelli e a Sintonia;

v. o controle da Telecom Italia, a partir de 1999 e até julho de 2001, foi exercido por Olivetti, quando foi transferido à Pirelli. Em 2003,

Olivetti foi incorporada à Telecom Italia, passando a Olimpia a controlá-la diretamente. As ações que conferem o comando da Telecom

Italia a um bloco de controle seguiram uma linha de transferências de sua titularidade final, ao longo do tempo, que tem como último

passo a substituição de Olimpia por Telco.

67. Além disso, os Fundos de Investimento destacaram o seguinte:

i. o argumento apresentado pela Telco para negar a existência do controle de fato no presente caso, ainda que não negando sua

existência em tese, fundamenta-se na ideia de que o controle minoritário é, por natureza, instável, e não é capaz de, por si só, conduzir

de modo decisivo a atividade da assembleia. Trata-se de uma contradição. Se o controle é "de fato", o mesmo há de ser verificado no

caso concreto. O conjunto de ações que vinha concedendo o poder de controle a um bloco de acionistas da Telecom Italia desde sua

privatização, fez prevalecer, também na Assembleia de 2008, a vontade do novo bloco de controle. Não há nesse bloco de controle

nada que indique sua instabilidade;

ii.

foi amplamente divulgada notícia de que a Telco alterou seu estatuto social a fim de tratar melhor um problema antitruste na Argentina e

uma discussão sobre controle acionário no Brasil. Segundo a matéria, foi removida uma sentença em seu estatuto que sugeria que a

Telco exercia "coordenação e controle" sobre a Telecom Italia. No objeto social da Telco, vê-se que ela existe para participar da

Telecom Italia, ou em outras sociedades do mesmo setor, apenas com o propósito de realizar investimentos estáveis. O estatuto faz

referência à gestão e coordenação das atividades das companhias controladas. Como a única companhia nominalmente referida é a

Telecom Italia, a mera leitura desse dispositivo do estatuto social demonstra que seu objeto é exercer as atividades de controle da

Telecom Italia. O controle não deixa de existir por uma posterior alteração do estatuto social(16);

iii. a aplicação da lei brasileira ou da lei italiana para a definição da ocorrência de alienação indireta do controle não altera o resultado no

caso concreto. É inquestionável, independentemente de qualquer discussão quanto ao direito italiano, que ao vender sua participação

na Olimpia para a Telco, Pirelli alienou indireta e onerosamente o controle de TIM Participações;

iv. a Telco pagou à Pirelli, quando da aquisição das ações de emissão de Olimpia, preço que embutiu um prêmio de 40% sobre o valor de

mercado, o que demonstra ter sido considerado, quando da aludida aquisição, que o adquirente estava se tornando titular do poder de

controle de toda a cadeia societária até então sob o comando da Pirelli, inclusive do poder de controle de TIM Participações. Ao alienar

as ações de emissão de Olimpia, a Pirelli deixou de ser controladora indireta de TIM Participações e recebeu o preço correspondente

por isso;

v. são irrelevantes quaisquer questões relativas ao direito italiano. A transação poderia ter sido realizada em qualquer país do mundo.

Imagine-se que Pirelli criasse uma nova sociedade em país cujo ordenamento desconhecesse o conceito de controle, e integralizasse o

capital de dita sociedade com ações da Olimpia. Em seguida, a Telco poderia, em vez de adquirir as ações de Olimpia na Itália,

contratar a aquisição das ações em tal país fictício. Com isso, ter-se-ia operado uma transferência de controle (no Brasil), mas não no

país da nova sociedade. Deveria o presente caso ser decidido de forma diferente?

vi. imagine-se uma sociedade sediada no país A, onde inexiste conceito de controle, e outra com sede em um país B, onde o conceito

legal de controle é igual ao brasileiro. O capital de ambas as sociedades é detido, em sua totalidade, por pessoas naturais residentes

em tais países, sendo X titular de 100% das ações da sociedade sediada no país A e Y detentor de 100% das ações da sociedade

sediada no país B. Suponha-se que tais sociedades fossem, em momentos diferentes, controladoras da TIM Participações. Se Telco

viesse a comprar de X os 100% da sociedade sediada em A poder-se-ia então dizer que não teria havido uma transferência do controle

de TIM Participações? Se Telco viesse a adquirir de Y os 100% da sociedade sediada em B concluir-se-ia ter havido a transferência?

vii. o que importa, sob o ponto de vista do direito estrangeiro, é apenas e tão-somente compreender se os adquirentes das ações da

companhia que controla a sociedade aberta brasileira têm o poder de mando, na forma expressa a lei brasileira;

viii. não procede o argumento desenvolvido no Parecer Eizirik de que não é aplicável o art. 254-A ao caso em tela, por se tratar de uma

transferência de controle minoritário, pois aqui se trata de uma alienação indireta de controle. A TIM Participações é sociedade

brasileira, controlada diretamente pela TIM Brasil, sociedade igualmente brasileira, que detém 81,19% de seu capital votante. No Brasil

ocorreu uma transferência majoritária de controle. Quem quer que possua o poder de controle de TIM Brasil (inclusive indireto), possui o

controle majoritário de TIM Participações, isto é, tem o poder de votar nas Assembleias Gerais de TIM Participações com 81,19% das

ações votantes;

ix. a Telco considera que o controle de fato como um conceito estranho ao art. 254-A para, em seguida, concluir que somente a

transferência de controle que não seja de fato (ou minoritário) pode ensejar uma OPA. O raciocínio se apóia na decisão proferida pela

CVM no Precedente CBD. O precedente é radicalmente diferente do caso concreto e a diferenciação entre os conceitos do art. 116 e o

do art. 254-A não é feita para os fins pretendidos pela Telco;

x. no Precedente CDB, considerou-se que houve transferência de controle porque o prêmio foi pago na celebração do acordo. A

companhia argumentou que o adquirente não possuía poderes de comando para, isoladamente, exercer o controle e, portanto, não era

acionista controlador para os fins do art. 116. O deslinde do caso veio com a decisão do Diretor Pedro Marcílio, que argumentou que o

conceito do art. 116 não é perfeitamente aplicável para casos de alienação de controle, pois não é preciso o "exercício do poder". A

decisão não considera a transferência de controle minoritário, mas também não a exclui do conceito de controle do art. 254-A. O que a

decisão quis dizer foi simplesmente que o requisito exercício de fato não se aplica ao 254-A, pois, do contrário, somente após a

verificação de efetivo exercício de controle é que haveria a necessidade de OPA, inclusive para o controlador majoritário (que é o

considerado na decisão). Isso não significa que controle de fato seja incompatível com o art. 254-A. O que se disse na decisão foi que

não é necessário aguardar que o controlador venha a exercer tal poder. Não faz sentido a alegação de que a posterior tomada de

controle, via acordo de acionistas, entre os demais minoritários descaracteriza a necessidade de OPA por parte do adquirente do bloco

de controle;

xi. os Precedentes Copesul e Dapean (Proc. RJ/2008/4156), alegados pela Telco a seu favor, somente repetem o conceito do Precedente

CBD e nada têm a ver com transferência de controle minoritário;

xii. é improcedente e irrelevante a alegação de que a elevação no preço das ações de TIM Participações após a divulgação da Decisão

SRE demonstra que tais ações não refletiam a expectativa de realização de OPA. A obrigatoriedade ou não de realização de OPA não

depende da expectativa de quem quer que seja. Era esperado que os acionistas da TIM Participações não refletissem no preço sua

expectativa. No entanto, ao se deparar com o fato relevante da TIM Participações comunicando a Decisão SRE, não é de se espantar

que tal fato possa, de alguma forma, refletir no preço das ações;

xiii. o Parecer Trimarchi considera que a noção mais apropriada de controle é a do art. 106 do TUIF, que impõe a obrigação de realizar uma

OPA apenas se a participação do adquirente exceder 30% do capital votante. Como adverte o Parecer Corapi "a obrigação de

promover a oferta pública de aquisição não encontra pressuposto, genericamente, na aquisição de uma posição de controle, que deve

ser verificada caso a caso, mas na aquisição de participação acionária que exceda o patamar estabelecido pela lei. (...) Em qualquer

caso, semelhantemente a quanto (sic) acontece para a definição de controle societário determinado pelas demais leis especiais, a

noção contida no artigo 106 do TUF é relevante exclusivamente para fins de aplicação da normativa sobre ofertas públicas de aquisição

ditadas pelo TUF, e não encontra aplicação em outro âmbito normativo";

xiv. não procede o argumento da Telco de que o controle de fato na Itália deve ser majoritário. Se assim fosse, a CONSOB não teria dito que

o controle de fato deve ser verificado no caso concreto, mas simplesmente declarado que não havia controle de fato em função de a

participação da Telco na Telecom Italia ser inferior aos 50% necessários para sua caracterização;

xv. a Olimpia não atingiu, na assembleia de 2007, a maioria das ações votantes entre os presentes e a CONSOB afirmou não ser possível

determinar a influência dominante naquele ano. Ainda assim, a CONSOB não entendeu pela inexistência de controle de fato, mas

simplesmente indicou que não seria possível, quando da apreciação da consulta, garantir sua existência. A CONSOB deixou claro que a

configuração do controle de fato deveria ser verificada na assembleia que analisasse as demonstrações financeiras de 2007 e, tal como

a PFE, manifestou o entendimento de que a CVM poderia verificar, ex post, a perpetuidade do controle que vinha sendo exercido. A

dúvida que existia quando da elaboração das manifestações da CONSOB e da PFE não mais existe diante da clara constatação de que

a Telco exerceu seu controle na Assembleia de 2008 da Telecom Italia;

xvi. não procede o argumento de que a Telco é holding instrumental criada em decorrência de acordo de acionistas que congrega interesses

de mais de um acionista, o que demonstraria a inexistência de controle, por não existir a noção de controle conjunto ou compartilhado

na lei italiana. Se, para a determinação da existência de controle, houvesse a necessidade de se subir, infinitamente, a fim de verificar

se, em último nível, uma única pessoa (que só poderia ser uma pessoa natural) detinha o comando da sociedade, somente existiria

controle se essa única pessoa física pudesse, sozinha, comandar a(s) sociedades controlada(s), o que é absurdo;

xvii. a alegação de não consolidação das demonstrações financeiras por parte da Telco é absolutamente irrelevante para a questão. Se a

Telco elaborou ou não suas demonstrações financeiras da maneira correta, isso é um problema que cabe somente à CONSOB;

xviii. alega a Telco que o Parecer Corapi parte da premissa equivocada de que Olimpia exercia o controle de fato de Telecom Italia. Não há

qualquer dúvida de que o controle de fato da Telecom Italia era exercido por Olimpia. O Prof. Corapi, depois de ter examinado a questão

que lhe foi submetida, porque se convenceu de que a tese exposta na consulta era procedente, elaborou seu parecer; se discordasse

teria feito alguma alusão, ou sequer emitido o parecer.

Manifestação da Telco

68. A Telco apresentou a esta autarquia nova manifestação em 06.07.2009 (fls. 478-496), em que aborda aspectos levantados pelos Requerentes

na manifestação de 21.05.2009.

69. Inicialmente, a Telco menciona que o argumento dos Requerentes de que deveria ser aplicado o direito brasileiro para definição do poder de

controle está em desacordo com (i) a LICC, especialmente o art. 11; (ii) o entendimento já manifestado pela CVM no Precedente Arcelor-Mittal;

(iii) o entendimento exposto pelo Prof. Marcelo Trindade, parecerista dos Fundos de Investimento; (iv) os fundamentos da Decisão SRE; e (v) os

próprios argumentos levantados pelos Requerentes em diversos momentos ao longo deste processo.

70. Nesse sentido, a Telco reitera que os conceitos de "controle" e de "acionista controlador" de uma sociedade inserem-se na regra prescrita no art.

11 da LICC e devem ser extraídos, portanto, da legislação que regula a própria sociedade. Como a Telco, a Olimpia e a Telecom Italia são

sociedades com sede na Itália, a legislação daquele país deveria reger as relações a elas relativas, inclusive quanto à qualificação de seu

controlador.

71. Além disso, argumenta a Telco que, em razão do disposto no art. 9º da LICC, que determina que, para qualificar e reger as obrigações, deve-se

aplicar a lei do país em que se constituírem, a pretensa "alienação do controle" da Telecom Italia para a Telco, se tivesse existido, teria sido

efetivada na Itália e, dessa forma, estaria sujeita à legislação italiana.

72. Destaca a Telco que se o direito italiano era necessário para determinar se a Telco continuaria exercendo o suposto controle que Olimpia tinha

sobre a Telecom Italia (como alegado pelos Requerentes), é porque se precisava entender se, anteriormente, existia tal controle, dada a

impossibilidade do direito brasileiro em fazê-lo. Ademais, observa que caso o direito italiano fosse de fato irrelevante, ele não teria sido

fundamental em momento algum, e não apenas após a assembleia de 2008, visto que, segundo a nova tese apresentada pelos Fundos de

Investimento, bastaria analisar os fatos ocorridos de acordo com o direito brasileiro para determinar se, no momento da venda da Olimpia à

Telco, havia uma situação qualificada como controle. Ao contrário do que dizem os Requerentes, a aplicação do direito italiano é uma questão de

possibilidade, necessidade ou conveniência, mas da correta aplicação da LICC.

73. Ainda no que se refere à questão de aplicação do direito italiano, a Telco reitera sua posição no sentido de que o conceito de controle a ser

aplicado no caso concreto é o art. 106 do TUIF, que trata da oferta pública, e determina que, para aquele fim, controle significa a titularidade de

30% do capital votante. Portanto, a Olimpia não era controladora da Telecom Italia.

74. A Telco observou, quanto à participação da Olimpia e da Telco nas assembleias da Telecom Italia, que a CONSOB, enquanto intérprete maior

da legislação societária italiana, em nenhum momento afirmou que o resultado das assembleias configurava um controle de fato. Na realidade,

ressaltou que a posição acionária da Olimpia na Telecom Italia em 2007, embora significativa, era meramente ocasional e instável, não havendo

qualquer motivo para considerá-la controladora.

75. De acordo com a Telco, para o direito italiano, mais importante que o resultado das assembleias seria a capacidade de outros grupos de

acionistas superarem a participação relevante anteriormente detida por Olimpia. A previsibilidade de determinar a vontade da sociedade (que se

mostrou frustrada após 2007) é o elemento realmente relevante para a configuração do controle de fato, e não o simples percentual de

participação em cada assembleia.

76. Acrescentou ainda que, conforme o Parecer Trimarchi, um dos critérios para se determinar o controle pelo direito italiano é a obtenção da maioria

dos votos na assembleia geral, e não a capacidade de eleger os diretores da companhia por meio de listas de candidatos. Como exemplo, a

Telco observa que um acionista que tem 15% de participação acionária poderia eleger a maioria dos membros do Conselho de Administração

numa situação em que dois outros acionistas, que tivessem participação de 14% e 13%, apresentassem duas listas distintas. Fica claro que o

acionista que tiver apenas 15% pode não ter influência dominante mesmo que tenha sido capaz de eleger a maioria dos conselheiros.

77. A Telco observa que, caso esta autarquia acatasse a argumentação dos Requerentes, ela seria obrigada a realizar OPA, tornar-se-ia acionista

direta da TIM Participações e, em seguida, ao ser superada na assembleia da Telecom Italia, deixaria de supostamente comandar a empresa

brasileira. Em suma, a Telco teria pago por algo que não pode ter certeza que terá no futuro.

78. Em seguida, a Telco analisa o controle para fins do art. 254-A da LSA e, nesse sentido, afirma que:

i.

os arts. 116 e 117 da LSA admitem a hipótese do controle de fato; que demanda, para sua caracterização, uma análise dinâmica, por

meio da verificação do efetivo comando sobre o exercício das atividades sociais por um período de tempo significativo. Esse acionista,

por ocupar posição instável e temporária, pode, no máximo ser qualificado como aquele que está controlador e jamais como aquele que

é controlador, razão pela qual apenas este último está apto a efetivamente transferir o controle que detém de forma incontestável a

terceiros. Esse é o sentido de controle estabelecido pelo art. 29 da Instrução CVM nº 361/2002(17)

ii.

para a verificação da existência de um poder de controle apto a ensejar OPA, a análise deve ser estática, ou seja, que a existência ou

não de um efetivo controle seja realizada no momento da alienação do bloco de ações, entendendo-se por efetivo controle aquele que

garanta ao seu novo titular o real comando sobre as atividades sociais, independentemente de fatores alheios à sua vontade, de forma

permanente, absolutamente estável e sem possibilidade de contestação por terceiros;

iii. a apuração da participação da Telco na assembleia da Telecom Italia (análise ex post) apenas serviria para verificar a aplicabilidade

dos efeitos do art. 116 da LSA;

iv. a CVM, no Precedente CBD, já decidiu que a alienação do controle de fato não acarreta a obrigação de realização de OPA.

79. Por fim, a Telco faz referência à afirmação dos Fundos de Investimento de que a alteração do estatuto social da Telco, para retirar a referência a

"coordenação e controle" sobre a Telecom Italia, teria por objetivo "melhor tratar um problema sobre controle acionário no Brasil", e que isso

configuraria acontecimento "possivelmente constrangedor".

80. A Telco menciona que tal referência integrava cláusulas padrão e típicas ali inseridas e que jamais foram aplicáveis no caso da Telco, tendo em

vista que a Olimpia foi incorporada à Telco pouco tempo após a aquisição do seu controle acionário. A mera descrição do objeto social,

especialmente quando realizada em linguagem geral e padronizada, não significa automaticamente que a realidade da empresa reflita o que foi

escrito. Se não, bastaria mudar a letra do estatuto social para que o suposto controle deixasse de existir; também é verdade que não bastaria

mera inserção de termos nesse estatuto para que, automaticamente, passasse a existir um controle minoritário ou "de fato" não observável na

prática.

É o relatório.

PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº RJ 2009/1956(18)

(Reg. nº 6360/2009)

Interessado: Telco S.p.A.

Assunto: Recurso contra decisão do Superintendente de Registro de Valores Mobiliários que determinou a realização de oferta pública de aquisição de

ações de emissão da TIM Participações S.A. como requisito para a alienação indireta do controle

Diretor-relator: Eliseu Martins

VOTO

Lei aplicável para definição do controle

1. Inicialmente, devemos analisar qual é a legislação aplicável para determinação do conceito de controle a ser utilizado no presente caso.

2.

Tomando como base o Precedente Arcelor-Mittal(19), sustentou-se que a lei italiana deve ser aplicável para determinação do conceito de

controle, enquanto que o procedimento para realização da OPA deve ser regido pela legislação brasileira. Isto é, se fosse confirmada a

transferência de controle da Telecom Italia nos termos da legislação italiana, a OPA deveria seguir os procedimentos previstos na legislação

brasileira.

3. Tal entendimento fundamenta-se no disposto no art. 11 da Lei de Introdução ao Código Civil, que determina que as sociedades são regidas pela

lei do país de sua constituição. Olimpia e Telecom Italia são regidas pelas leis italianas e, portanto, as questões do controle societário das

referidas sociedades e de sua alienação deveriam ser tratadas sob ordenamento jurídico italiano, já que envolvem o exame de questões

estruturais e funcionais daquelas sociedades italianas.

4. Em primeiro lugar, considero incabível a adoção da operação envolvendo a Arcelor-Mittal como paradigma para este processo, já que naquele

caso a decisão se deu pela existência, no estatuto da Arcelor Brasil, da obrigação da OPA por aquisição originária de controle, e não por força do

comando previsto no art. 254-A na LSA.

5. Não me parece que o art. 11 da Lei de Introdução ao Código Civil tenha o alcance que lhe tem sido atribuído. Na verdade, como será comentado

mais à frente, não me parece lógica a assunção de que o controle deveria ser definido com base na legislação estrangeira.

6. O foco da discussão, neste caso, é a verificação de suposta alienação do controle indireto da TIM Participações, companhia aberta com sede no

Brasil, a qual, se ocorresse, estaria, por determinação expressa da legislação brasileira, condicionada à realização de OPA. A meu ver, tais

disposições devem ser interpretadas de acordo com as regras e princípios previstos na legislação brasileira. Como a TIM Participações é

companhia com sede no Brasil, entendo que a correta aplicação do art. 11 da LICC ao caso implica que a determinação do seu controle indireto

deve tomar como base o conceito de controle indireto previsto na legislação brasileira. Esse também é, s.m.j., o único entendimento que permite

que o art. 254-A da LSA cumpra efetivamente a finalidade a que se propõe.

7. Como mencionado pelos Fundos de Investimentos nas contra-razões juntadas neste Processo e que estão descritas no Relatório, se

entendermos que a legislação do país da sede da sociedade onde ocorreu a operação de alienação deve ser aplicável, forçoso seria reconhecer

soluções distintas para casos em essência semelhantes, dependendo do conceito de controle adotado pelos respectivos países.

8. Em uma hipótese extrema, a OPA não seria obrigatória, por exemplo, no caso de a operação ocorrer num país que desconhecesse o conceito de

controle, mesmo em hipótese que, sob a legislação brasileira, indiscutivelmente estivesse envolvida a alienação do controle. E como ficaria a

situação em que, no país onde se dá a operação de compra e venda de um determinado lote de ações, a decisão pela OPA se dá

independentemente da efetiva alienação de controle? Nesse caso ter-se-ia que adotar aqui essa mesma decisão de exigir a OPA porque essa é

a característica no país onde se deu a operação? E se a legislação de um país determinar que há controle presumido quando o acionista for

titular de uma porcentagem do capital votante especificada (por exemplo, 30%)? Devemos impor a OPA no caso de alienação dessa participação

mesmo se ficar demonstrado que tal acionista não tem usualmente a maioria dos votos nas assembleias e não elege a maior parte dos

administradores?

9. Tal solução geraria enorme insegurança jurídica, pois envolveria não apenas a necessidade de identificação da legislação aplicável a cada caso

concreto, mas o conhecimento dessa legislação e de sua correta aplicação. No presente caso, por exemplo, mesmo se admitíssemos que a

legislação italiana fosse aplicável, existe uma divergência sobre se seria adequada a aplicação do conceito de controle de fato previsto no Código

Civil Italiano (o que poderia disparar a obrigação de realizar OPA no Brasil) ou do conceito de controle presumido adotado para fins de OPA (o

que afastaria de vez a obrigação de realizar OPA no Brasil).

10. Parece-me um ônus injustificável à companhia brasileira e aos minoritários a imposição da análise da legislação de outros países para

acompanhamento das transferências de participações de controladores indiretos. O art. 254-A impõe ao adquirente do controle de companhia

aberta brasileira o dever de realização de OPA. A ele deve ser atribuída a responsabilidade pela verificação de se a operação acarreta a

obrigatoriedade de realização de OPA no Brasil.

11. Não me parece fazer sentido que caiba ao minoritário investigar em que país está localizado o controle da companhia na qual pretende investir

ou já investe no Brasil, estudar sob quais hipóteses se dá a alienação de controle nesse país, para daí utilizar essas informações para análise da

adequação do preço das ações dessa companhia, para decidir sobre compra ou venda etc. Não seria inclusive muito mais lógico que, em vez

disso, coubesse a quem se interessasse pela aquisição, no exterior, do controle de uma companhia, que verificasse quais as possíveis

consequências dessa aquisição, mesmo que o conceito de controle fosse diferente em vários países onde essa companhia tivesse controladas?

Não é papel fundamental desta Comissão de Valores Mobiliários a proteção dos minoritários e dos seus interesses? Assim, considero que, se a

Lei brasileira determina a prática da OPA quando da transferência de controle, cabe analisar qual o conceito brasileiro de controle, a existência

ou não do controle nas mãos do vendedor, esteja ele onde estiver, e a transferência ou não desse controle ao comprador, não interessando onde

tenha ocorrido essa operação.

OPA obrigatória por alienação de controle

12. A OPA obrigatória no caso de alienação de controle de companhia aberta está prevista no art. 254-A da LSA, nos seguintes termos:

"Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou

resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas

da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante

do bloco de controle.

§ 1º Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle , de ações

vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações

e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da

sociedade."

13. O §1º do art. 254-A nada esclarece sobre o conceito de controle que deve ser aplicado. A CVM, no §4º do art. 29 da Instrução CVM nº

361/2002, estabeleceu como parâmetro para interpretação do que seja controle o disposto no art. 116 da LSA, nos seguintes termos:

"Art. 29.......................................................................................................................................

....................................................................................................................................................

§4º Para os efeitos desta instrução, entende-se por alienação de controle a operação, ou o conjunto de operações, de alienação de valores

mobiliários com direito a voto, ou neles conversíveis, ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários, realizada pelo

acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle, pelas quais um terceiro, ou um conjunto de terceiros representando o

mesmo interesse, adquira o poder de controle da companhia, como definido no art. 116 da Lei 6.404/76."

14. Dispõe o art. 116 da LSA:

"Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob

controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de

eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia."

15.

Como mencionado pelo Diretor-relator Pedro Oliva Marcilio de Sousa no voto do Precedente CBD(20), os arts. 116 e 254-A têm finalidades

diversas. O art. 116 tem por objetivo definir os requisitos para que um acionista seja considerado como acionista controlador e as

responsabilidades que tal acionista assume. O art. 254-A, por outro lado, pretende conferir a possibilidade de uma "compensação" à quebra de

estabilidade do quadro acionário, permitindo que os acionistas minoritários possam alienar suas ações quando essa estabilidade for perturbada e

receber parte do prêmio de controle. De fato, ao adquirir ações de uma determinada companhia, o minoritário toma sua decisão com base na

estrutura de controle vigente no momento de aquisição. Quando essa estrutura muda e um novo centro de comando emerge, é garantida ao

minoritário a possibilidade de se desvincular da companhia caso queira, com essa "compensação".

16. Acrescentou o relator do Precedente CBD que, na definição de alienação de controle contida no §1º do art. 254-A, não se utilizou de qualquer

expressão que indique que, para esse fim, o controle está relacionado com o seu exercício, o que indica uma preocupação apenas com o

requisito previsto na alínea "a" do art. 116. Dessa forma, não há referência à necessidade do exercício efetivo do poder, exigindo-se tão-somente

a propriedade dos valores mobiliários que permitiriam esse exercício.

17. Essa análise parece-nos correta, já que a alínea "b" trata do exercício do controle, necessário para caracterização do acionista controlador, e não

da caracterização do controle para fins de OPA.

18. Observe-se que, de acordo com o §1º do art. 254-A, entende-se como alienação de controle, para fins de OPA, a transferência, de forma direta

ou indireta, não apenas de ações integrantes do bloco de controle e de ações vinculadas a acordos de acionistas, mas também de valores

mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores

mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário de uma companhia. Isso significa que a lei assume

como transferência de controle uma situação na qual, no momento da operação, o vendedor não tem, ainda, efetivo controle, e, portanto, não

pode estar exercendo-o. O adquirente, da mesma forma, também não estaria em condições de imediatamente exercer o controle, mas poderia

vir a fazê-lo no futuro. Esse dispositivo, a meu ver, reforça a conclusão de que o requisito previsto na alínea "b" do art. 116 (uso efetivo do poder

de controle) não é exigido para a caracterização do controle para fins de OPA.

19. De qualquer forma, note-se que não é questionado aqui que a suposta controladora (Olimpia) era uma acionista atuante, que participava de

forma efetiva da vida da Telecom Italia, como pode ser confirmado pela sua participação nos eventos societários, elegendo a maior parte dos

seus administradores. Que a Olimpia exercia todos os direitos que possuía, não há dúvidas; a discussão é sobre esses direitos caracterizavam

ou não o controle indireto da TIM.

Houve alienação de controle?

20.

Para que se caracterize a obrigatoriedade de realização de OPA, o acionista que está alienando a participação deve ser, no momento da

alienação, titular do poder de controle da companhia aberta. Tanto é assim que este Colegiado já decidiu que a aquisição originária de controle

não dá ensejo à obrigatoriedade de realização de OPA(21).

21. Antes de verificarmos se Pirelli e Sintonia, sócios titulares de 100% do capital da Olimpia que alienaram a totalidade dessa participação para a

Telco, tinham o controle da Telecom Italia, o que constitui o cerne deste processo e, portanto, demanda análise pormenorizada, convém

verificarmos se, em restando configurada a existência do controle, teria havido a sua alienação nos moldes do art. 254-A da LSA.

22.

Tendo por base o disposto no art. 254-A da LSA e de acordo com os precedentes desta autarquia, são requisitos para a configuração da

alienação que dá ensejo à necessidade de realização de OPA(22):

(a) que a titularidade do poder de controle seja conferida a pessoa ou grupo diverso do anterior detentor do controle por meio de uma efetiva

transferência de ações; e

(b) que a transferência das ações do bloco de controle seja realizada a título oneroso, não sendo, contudo, imprescindível o pagamento de

prêmio ou ágio.

23. Creio que, se partirmos da premissa de que a Olimpia controlava a Telecom Italia diretamente e a TIM Participações indiretamente (o que será

discutido adiante), a operação de venda da participação de 100% do capital da Olimpia para a Telco conferiu a titularidade desse poder de

controle a pessoa diversa por meio de transferência de ações e, portanto, cumpriu o requisito previsto no item "a", acima. Nesse sentido,

conforme consta dos documentos juntados aos autos, a operação foi realizada através da transferência, por meio de compra e venda, de 100%

das ações da Olimpia para a Telco, sociedade holding formada por grupo de sócios diversos daqueles que tinham 100% do capital da Olimpia.

24. Acredito não haver discordância sobre a caracterização do requisito previsto no item "b". Nesse sentido, de acordo com press release divulgado

em conjunto por Pirelli e Sintonia em 28.04.2007 e que foi disponibilizado pela TIM Participações por meio do fato relevante de 30.04.2007, o

preço provisório da venda de ações da Olimpia foi de cerca de 4,1 bilhões de euros, sendo que o preço definitivo seria determinado pela

diferença entre as 2.407.345.359 ações da Telecom Italia de titularidade da Olimpia, avaliadas por 2,82 euros cada, e a dívida financeira líquida

da Olimpia calculada no dia do fechamento do contrato, incluindo dividendos no valor de 337 milhões de euros declarados pela Telecom Italia. O

press release esclarece, ainda, que a operação ocasionaria um impacto positivo na situação financeira líquida da Pirelli de aproximadamente 3,3

bilhões de euros.

25. Ademais, apesar de não ser necessário à caracterização da alienação de controle para fins do art. 254-A da LSA, observe-se que, conforme

informação trazida aos autos pelos Fundos de Investimento e que não foi contestada pela Telco, foi pago prêmio na transferência correspondente

a cerca de 40% sobre o valor de mercado das ações.

26. Conclui-se, portanto, que os requisitos do art. 254-A para caracterização da alienação foram cumpridos, restando-nos, portanto, apreciar a

premissa prévia de se a Olimpia controlava a Telecom Italia.

A Olimpia controlava indiretamente a Tim Participações?

27. Com base no art. 116, "a", temos que, para a caracterização do poder de controle, o acionista ou o grupo de acionistas deve, de modo

permanente, ter a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e poder eleger a maioria dos administradores da companhia.

28. No caso concreto, os acionistas alienantes - Pirelli e Sintonia - tinham 100% do capital votante da Olimpia e, portanto, não resta dúvida que

controlavam diretamente a Olimpia. Resta saber se a Olimpia controlava ou não a Telecom Italia, o que lhe garantiria o controle indireto da TIM

Participações.

29. Com base nos critérios para caracterização do controle acima explorados, temos como relevantes as seguintes circunstâncias do caso concreto:

i. antes da operação em análise, a Olimpia, com 17,99% das ações com direito a voto, era a principal acionista da Telecom Italia;

ii. a Olimpia e a Telco (após a incorporação da Olimpia) elegeram, desde pelo menos 2004, até 2009, conforme documentos constantes

dos autos, a grande maioria dos conselheiros da Telecom Italia;

iii. a Olimpia, desde 2004, teve a maioria do capital votante presente nas assembleias da Telecom Italia. Na AGO de 2007, contudo, não

obteve a maioria, mas 49,94% do capital votante presente. Apesar disso, logrou êxito em eleger a maior parte dos conselheiros naquela

assembleia;

iv. nas AGOs de 2008 e 2009 situação semelhante à da AGO de 2007 ocorreu, com as ações da Telco provenientes da Olimpia

representando 45,56% e 45,20%, respectivamente, do capital votante presente nessas mesmas assembleias. Registre-se,

complementarmente, que a Telco contou com outros lotes de ações (decorrentes de conferência de ações ao seu capital e de

aquisições posteriores) que, somados, propiciaram-lhe 62,06% e 61,57% do capital votante presente, respectivamente. Novamente em

2008, a Telco elegeu a maior parte dos conselheiros da Telecom Italia;

v. a CONSOB não exigiu, até onde seja do nosso conhecimento, a consolidação das demonstrações financeiras da Telecom Italia na

Olimpia, na Telco ou em qualquer de seus sócios.

1.

É certo então que, até a ocorrência da Operação, a Olimpia teve historicamente a maioria dos votos nas deliberações das assembleias (com

exceção da AGO de 2007) e elegeu a maioria dos administradores da companhia. O que se deve questionar é se, com base nesse histórico e na

dispersão acionária da companhia, os direitos de sócio de que, à época da Operação, era titular lhe asseguravam o exercício dessas

prerrogativas de modo permanente(23).

2. É possível que um determinado acionista faça valer sua vontade, de forma efêmera ou fugaz, em uma assembleia. Essa preponderância

momentânea não garante o atendimento ao requisito de permanência previsto no art. 116 e, portanto, a meu ver, não dispararia a OPA. Restanos tentar delimitar, portanto, os contornos desse requisito de permanência.

3.

No Precedente CBD, o Diretor-relator menciona que, a seu ver, para que o requisito de permanência no poder seja atendido, vencer uma eleição

ou preponderar em uma decisão não é suficiente. É necessário que o acionista possa, juridicamente, fazer prevalecer sua vontade sempre que

desejar, o que apenas ocorre se o acionista tiver 50% mais uma das ações com direito a voto(24). De acordo com essa interpretação, o controle

de fato não acarretaria a obrigatoriedade de realização de OPA.

4.

Essa interpretação, a meu ver, não merece prosperar. A lei, se quisesse se referir apenas ao controle majoritário, poderia tê-lo feito

expressamente ou mesmo se referido à "maioria absoluta" do capital votante da companhia, e não à "maioria dos votos nas deliberações da

assembléia-geral". Nesse sentido, Fábio Konder Comparato, ao analisar o art. 116, menciona que "a fórmula legal abrange o chamado controle

minoritário, dado que não se exige a detenção da maioria do capital votante"(25).

5.

A expressão "de modo permanente" parece indicar a necessidade de continuidade ou ininterrupção para a caracterização do controle (26), mas a

lei não determina um prazo mínimo de permanência(27). Fábio Konder Comparato menciona que "a preponderância permanente nas

deliberações opõe-se à meramente eventual, isto é, a que depende de fato incerto, para existir", e admite que essa permanência pode ser

questionada nas hipóteses de controle minoritário. Acrescenta o autor que "preponderância permanente nas deliberações sociais não significa,

estritamente falando, situação majoritária prolongada no tempo. Pode alguém adquirir o controle de uma companhia para mantê-lo por curto

período, apenas. Durante este, há controle, desde que a preponderância nas deliberações sociais dependa unicamente da vontade do titular de

direitos de sócio e não de acontecimentos fortuitos"(28).

6. Na visão do autor, portanto, "de modo permanente" significa que a preponderância nas deliberações sociais depende apenas da vontade do

suposto controlador, e não de acontecimentos casuais, imprevistos, que independam da ação do suposto controlador.

7. É claro que essa preponderância, no extremo, apenas é garantida nos casos de controle majoritário, pois nesses casos há impossibilidade fática

de o controlador encontrar resistência à sua vontade nas assembleias. Mas essa visão extrema não me parece a melhor interpretação do art. 116

e visivelmente esse também não é o entendimento do Prof. Comparato, já que ele admite que o art. 116 engloba o controle minoritário.

8. Nos casos de alta dispersão acionária e forte absenteísmo, existe uma justa expectativa de que um acionista que tenha menos de 50% mais

uma das ações representativas do capital votante da companhia consiga fazer valer sua vontade nas assembleias gerais. Nesse sentido, dadas

as circunstâncias do caso concreto e analisando-se o histórico das assembleias da companhia, há forte probabilidade de que o acionista faça

valer sua vontade.

9. Observe-se que o critério de probabilidade para caracterização da permanência não é estranho ao ordenamento. O inciso III do art. 183 da LSA,

por exemplo, ao estabelecer os critérios para avaliação dos elementos dos ativos, elege, quanto aos investimentos em participação no capital

social de outras sociedades, ressalvado o disposto nos artigos 248 a 250, o critério do custo de aquisição, e determina a dedução de provisão

para perdas prováveis na realização do seu valor, quando essa perda estiver comprovada como permanente. O Decreto-lei nº 1.598, de

26.12.1977, por sua vez, determina que a perda deve ser entendida como permanente quando de impossível ou improvável recuperação (art.

32).

10. Noutra exemplificação, a LSA, durante 32 anos, desde 1976 até a MP nº 449/2008, manteve a expressão "ativo permanente" para designação

de um grupo de ativos. Esse grupo sempre se referiu aos ativos destinados ao uso e à produção de benefícios à empresa pela sua permanência.

Em outras palavras, esses ativos propiciam, pelo seu uso, a obtenção de benefícios diretos e indiretos enquanto nessa situação de permanência

na entidade, e não pela sua alienação. Não dirigiu o legislador essa classificação restritivamente aos ativos de uso e manutenção perpétuos,

mesmo porque inexistentes na vida de qualquer sociedade. A própria CVM vem, por exemplo, obrigando as sociedades que exploram locação de

veículos a manter, nesse grupo, a frota constituída por autos utilizados para aluguel que, como regra, são alienados normalmente bem antes de

completarem dois anos de utilização. Mas ficam no Imobilizado, subgrupo que ficou, nesse tempo todo, dentro do Ativo Permanente não porque

não podem nunca ser baixados, ou só podem sê-lo quando absolutamente exauridos; mas sim porque estão lá cumprindo essa condição de,

enquanto mantidos na sociedade, produzirem benefícios pelo seu uso derivado dessa permanência. Ou seja, a palavra "permanente" tem,

também nesse caso, essa característica de não representar algo absoluta e totalmente definitivo, perpétuo, mas sim algo que, mesmo que por

prazo não longo, tenha certa característica de continuidade.

11. A questão que se coloca, no caso, é se essa característica de preponderância permanente estava presente. Isto é, o controle da Olimpia sobre a

Telecom Italia (assim considerado como a obtenção de maioria dos presentes nas assembleias e a capacidade de eleger a maior parte dos

administradores) era exercido de forma permanente?

12. A meu ver, não resta dúvida que havia permanência até a AGO de 2007, já que, indiscutivelmente, a Olimpia obteve consistentemente a maioria

nas assembleias e elegeu a maior parte dos administradores. Mas, para o desfecho deste processo, é fundamental que o controle seja

caracterizado no momento em que a operação foi realizada, ou seja, logo após a AGO de 2007.

13. Na AGO de 2007, apesar de ter eleito a maior parte dos administradores da Telecom Italia, a Olimpia obteve 49,94% do capital presente. Não

obteve, portanto, a maioria dos presentes por 0,06%. Esse fato descaracterizaria a permanência do poder?

14. A meu ver, não há como considerarmos que o fato de, em uma assembleia apenas, a Olimpia não ter obtido a maioria dos presentes por apenas

0,06%, seria suficiente para demonstrar a eventualidade desse poder. Tal raciocínio contraria frontalmente os fatos, pois, se olharmos o histórico

das assembleias da Telecom Italia, não identificamos uma quebra da preponderância que vem continuadamente sendo exercida pela

Olimpia/Telco.

15. A verdade é que, como levantado pelo SRE na sua decisão, apesar de ainda não ter havido a divulgação sobre a operação em si, já havia

informação no mercado sobre a existência de negociações para a venda da participação da Olimpia na Telecom Italia, o que faz com que a AGO

de 2007, de certa forma, seja diferente das demais.

16. Mesmo assim, creio ser relevante reforçar que a Olimpia elegeu a maioria dos conselheiros da Telecom Italia naquela AGO de 2007. Isso mostra

que, apesar de ter havido um número maior de acionistas presentes naquele assembleia, se compararmos com o ano anterior, esses acionistas

não foram capazes de se organizar de forma a ameaçar o poder que vinha sendo exercido pela Olimpia e que continuou sendo exercido pela

Telco. Aliás, nem há notícias trazidas aos autos de que tenham intentado essa organização para fazer com que a Olimpia perdesse seu poder.

Por tudo o que consta, a situação, de fato, não mudou, com a Olimpia "dando as cartas" na assembleia geral dos acionistas da Telecom Italia.

17. Um dos argumentos utilizados para defender a eventualidade do poder da Olimpia/Telco seria o fato de a Telco não ter obtido a maioria presente

nas assembleias de 2008 e 2009 (e sim 45,56% e 45,20%, respectivamente) se considerarmos apenas as ações da Telco provenientes da

Olimpia.

18. Da mesma forma, tais fatos não são suficientes para descaracterizar a permanência. Em primeiro lugar, como já destacado, deve-se lembrar

que o que interessa, para o desfecho deste processo, é a situação de poder no momento da operação, e não seus desdobramentos posteriores.

De qualquer forma, na prática, ressalte-se que a Telco teve a maioria dos votos presentes nas assembleias da Telecom Italia após a AGO de

2007 se considerarmos toda a sua participação (que teve origem não só da aquisição das ações da Olimpia, mas também da integralização do

seu capital com ações e de aquisições no mercado) e elegeu a maioria dos administradores, o que reforça o caráter de continuidade e parece

indicar a consolidação de uma preponderância que já vinha sendo exercida pela Olimpia.

Argumentos de Reforço

19. O poder de controle pressupõe o comando e a possibilidade de determinação do rumo dos negócios sociais. Como já explorado acima, a lei

adotou, como critério para caracterização desse fenômeno, o fato de o acionista ter, de modo permanente, a maioria dos votos nas assembleias

e o poder de eleger a maioria dos administradores. E, para a caracterização da alienação desse poder, são parâmetros a onerosidade da

alienação e a conferência do poder para um terceiro por meio de uma efetiva transferência de ações.

20. Há algumas circunstâncias deste caso que, apesar de não serem determinantes para a sua conclusão, uma vez que não se referem diretamente

aos critérios para caracterização do controle ou de sua alienação, acima mencionados, devem ser levadas em consideração como reforço para a

solução ora adotada, justamente por constituírem fortes indícios da existência ou da inexistência da situação de comando dos negócios sociais

que é típica do poder de controle.

21. A meu ver, como será melhor explicitado a seguir, o cotejo dessas circunstâncias apenas confirma a conclusão acima: a Olimpia efetivamente

controlava a Telecom Italia (e, portanto, controlava indiretamente a TIM Participações) e transferiu esse controle para a Telco, que ainda a

controla.

22. Nesse sentido, as seguintes circunstâncias, a meu ver, enfraquecem a tese de que a Olimpia controlava a Telecom Italia e, indiretamente, a TIM

Participações, mas não são suficientes para descaracterizar o poder de controle, como será explorado adiante:

(i) a CONSOB não determinou a consolidação das demonstrações financeiras:

O fato de a CONSOB não ter determinado a consolidação das demonstrações da Telecom Italia na Olimpia parece demonstrar que, no

entendimento da autoridade italiana, não havia controle.

Pelo que temos conhecimento, a CONSOB continua não exigindo a consolidação das demonstrações financeiras da Telecom Italia na Telco ou

em qualquer de seus acionistas; ou seja, mesmo após as AGOs de 2008 e 2009 e as aquisições posteriores de ações da Telecom Italia pela

Telco, presume-se que a CONSOB continua entendendo que não há controle.

(ii) a Telco é holding instrumental e não é controlada pela Telefónica:

Foi alegado que a Telco é uma sociedade holding que tem como único propósito a participação no capital social da Telecom Italia e, por isso, a

participação de cada um dos acionistas da Telco deve ser considerada de forma individual.

A independência dos acionistas da Telco seria confirmada por diversos dispositivos do Acordo de Acionistas e do Estatuto Social. Os acionistas

indicam proporcionalmente à sua participação os conselheiros da Telco, bem como os candidatos que comporão a lista apresentada para o

Conselho de Administração da Telecom Italia. Adicionalmente, em alguns casos de impasse, o acionista dissidente poderá requerer a cisão

parcial da Telco. Foi também acordado que a Telco poderá ser cindida caso solicitado por um ou mais acionistas no prazo de seis meses antes

do término do Acordo de Acionistas, que tem prazo de três anos.

Alegou-se, ainda, que a Telefónica, acionista que tem a maior participação votante na Telco, não é controladora da Telco, pois tem 42,3% do

capital votante e elege apenas quatro dos seus dez conselheiros. A Telefónica sozinha não consegue aprovar as deliberações dos acionistas da

Telco e os conselheiros por ela indicados não conseguem aprovar sozinhos as decisões do Conselho de Administração. A impossibilidade de a

Telefónica controlar a Telco estaria ainda demonstrada pelo fato de que algumas matérias reservadas exigem a aprovação de pelo menos 75%

do capital social da Telco ou 65% do capital social, assim como pelo fato de que, no que se refere às reuniões do Conselho de Administração da

Telco, algumas matérias exigem a aprovação de sete conselheiros. Como não controla a Telco, conclui-se que a Telefónica não poderia controlar

indiretamente a Telecom Italia.

Por fim, alegou-se que as partes assumiram no Acordo de Acionistas da Telco que os grupos Telefónica e Telecom Italia serão administrados de

forma autônoma e independente.

23. Por outro lado, ajudam a corroborar a tese que a Olimpia controlava a Telecom Italia e, indiretamente, a TIM Participações:

(i) não é necessário que a CONSOB determine a consolidação para que exista a figura do controlador na Telco (ou mesmo na Telefónica):

No que se refere à ausência de determinação, pela CONSOB, de consolidação das demonstrações financeiras da Telecom Italia e da Olimpia,

creio que esse fato não deve ser definitivo para indicação de que não havia relação de controle entre as companhias.

A consolidação pode ser uma consequência da existência da relação de controle, mas o fato de não ter sido determinada pela CONSOB não

significa que não havia controle. No Brasil, por exemplo, de acordo com o parágrafo único do art. 249 da LSA, a CVM pode determinar a

consolidação ainda quando não há controle e autorizar a exclusão de controlada da consolidação.

É claro que a decisão da CONSOB oferece uma indicação de que, ao analisar a situação do ponto de vista da legislação italiana, a CONSOB não

vislumbrou a caracterização de controle naquele momento, para fins de consolidação de demonstrações financeiras, mas creio que essa análise

não nos vincula de qualquer forma, ainda mais se considerarmos que nossa análise deve ser feita com base na legislação brasileira.

Creio ser importante destacar, ainda, que acredito não ser possível tomarmos a análise realizada pela CONSOB como definitiva. O foco da

análise da CONSOB foi a determinação da necessidade ou não de consolidação das demonstrações financeiras. A questão não foi analisada

para determinação da obrigatoriedade ou não de realização de OPA, o que, por envolver a proteção de acionistas minoritários, poderia

demandar a verificação de aspectos diferentes.

É importante, ainda, mencionar que, de acordo com as normais internacionais de contabilidade, a consolidação deve ocorrer nos casos em que

há controle e o controle é entendido como sendo "o poder de determinação das políticas financeiras e operacionais de uma entidade a fim de

obter benefícios dessas atividades" ["the power to govern the financial and operating policies of an entity so as to obtain benefits from its

activities"].

São admitidos dois critérios para determinação da existência de controle para fins de consolidação: (i) o poder de controle, garantido por

disposição legal ou arranjos contratuais, ou (ii) o controle de fato, caracterizado nos casos em que, apesar o acionista ser titular de participação

minoritária, na prática, dadas as circunstâncias do caso concreto, controla a entidade.

O IASB deixa para as empresas a decisão sobre qual dos dois critérios adotar. Dessa forma, o fato de uma companhia não consolidar uma

investida não significa que não há controle de fato, uma vez que o critério adotado, no caso, pode ser o do poder de controle, garantido por

disposição legal ou arranjos contratuais, o que reforça a conclusão de que a ausência de consolidação, se oferece indício da inexistência de

controle, não pode ser considerada como fator determinante dessa inexistência.

(ii) as participações dos acionistas da Telco não podem ser consideradas individualmente:

A verificação da estrutura de controle da Telecom Italia após a operação não é essencial para o desfecho deste caso. Para fins de aplicação do

art. 254-A, importa verificar se, no momento da operação, a Olimpia controlava a Telecom Italia e se esse controle foi alienado.

Contudo, ao analisar, a título de reforço dos argumentos, a estrutura do poder de controle após a operação, não há como desconsiderar a

existência da Telco e tratar as participações dos seus acionistas na Telecom Italia como se a Telco não existisse.

Ao constituírem a Telco com o propósito de participar no capital social da Telecom Italia, os acionistas alinharam seus interesses na Telco.

Portanto, é a participação da Telco na Telecom Italia que deve ser verificada. Os próprios acionistas da Telco reconhecem que as suas

participações na Telco podem ser consideradas em conjunto, ao terem declarado, no Acordo de Acionistas, que não possuem quaisquer

participações diretas ou indiretas na Telecom Italia que, se consideradas em conjunto com a participação da Telco, pudessem exceder o limite

de 30%, a partir do qual haveria a obrigação de realização de OPA na Itália. Da mesma forma, os acionistas se obrigam a não adquirir qualquer

participação adicional que pudesse ultrapassar esse limite.

Mesmo que a administração dos grupos Telefónica e Telecom Italia seja, de fato, conduzida de forma independente e autônoma, há que se

reconhecer a influência da Telefónica na Telco e da Telco na Telecom Italia. Os próprios acionistas reconhecem, no Acordo de Acionistas, que a

participação na Telecom Italia é relevante para a Telefónica e que as partes devem conduzir qualquer iniciativa estratégica entre os dois grupos

de forma favorável, respeitadas a autonomia e a independência. Além disso, a Telefónica tem o direito de se retirar da Telco, através de uma

cisão parcial, caso a Telecom Italia venda ativos relevantes ou celebre aliança estratégica com outro operador da área de telecomunicações.

E mais, a Telefónica possui prerrogativas diferenciadas no Acordo de Acionistas, como uma opção de compra da participação da Telco na

Telecom Italia no caso de discordar de decisão de alienação ou constituição de ônus sobre as ações da Telecom Italia.

(iii) o pagamento de prêmio na aquisição das ações da Olimpia:

De acordo com informação trazida aos autos pelos Fundos de Investimento, e não contestada pela Telco, a Telco pagou um prêmio de cerca de

40% sobre o valor de mercado das ações.

Como mencionado pelo ex-Presidente Marcelo Trindade em voto no Processo Administrativo CVM nº RJ 2007/7230 (29), o pagamento de prêmio

não é indicador suficiente a caracterizar uma alienação de controle, já que também é comum em aquisições de participações estratégicas ou

minoritárias relevantes.

Contudo, o pagamento de prêmio de cerca de 40% sobre o valor de mercado por uma participação minoritária de apenas 18% do capital votante

confirma a inegável relevância dessa participação dentro do contexto da Telecom Italia (uma companhia aberta com alta dispersão acionária e

grande absenteísmo nas assembleias), participação essa que permitiu à Olimpia e continua permitindo à Telco a indicação da maioria dos

conselheiros.

(iv) ANATEL:

A ANATEL entendeu que a Olimpia controlava a Telecom Italia e que esse controle foi transferido para a Telco e, em última instância, para a

Telefónica. Apesar de ter aprovado a realização da operação, a ANATEL impôs diversas restrições ao exercício desse poder de controle pela

Telefónica no que se refere à operação do grupo Telecom Italia no Brasil.

A ANATEL analisou a questão do ponto de vista da regulamentação do setor de telecomunicações e sabemos que não existe uma

correspondência plena entre essa regulamentação e os preceitos da legislação societária e que a decisão daquela entidade reguladora não

vincula esta CVM. Entretanto, não há como ignorar que, ao apreciar o caso, a ANATEL vislumbrou um poder de comando efetivo da Olimpia e,

posteriormente, da Telefónica, na Telecom Italia e nas suas empresas controladas brasileiras, e considerou que esse poder poderia afetar o

mercado de telecomunicações, tanto que optou por restringir o seu exercício.

(v) verificação pelas autoridades de defesa da concorrência:

A operação está ainda sob análise do CADE, para verificação da necessidade de adoção de medidas para proteção da defesa da concorrência

no Brasil.

De acordo com notícias divulgadas nos jornais nos últimos meses, a operação também está sendo objeto de investigação pelas autoridades de

defesa da concorrência na Argentina. As autoridades teriam ordenado à Telecom Italia que cessasse o exercício de seus direitos de voto na

Telecom Argentina enquanto perdura a investigação sobre a operação. Está sendo verificado o risco de monopólio, em razão de a Telefónica

controlar a Telefónica de Argentina, maior companhia telefônica do país.

24. Ressalto que não considero, como alegado pelos Requerentes, que a alteração do estatuto social da Telco para retirar a referência a

"coordenação e controle" seja argumento a favor da caracterização do controle. Parece-me plenamente plausível a justificativa apresentada pela

Telco e contida na ata da assembleia que aprovou a mudança estatutária no sentido de que tal mudança teve por objetivo adequar o estatuto da

companhia após a incorporação da Olimpia. Além disso, como observado pela Telco, a simples expressão "coordenação e controle" não teria o

condão de determinar uma situação de controle, assim como a sua supressão não eliminaria um controle porventura existente.

Conclusão

25. Em suma, concluo que:

i. na época da realização da operação, a Olimpia controlava a Telecom Italia diretamente e a TIM Participações indiretamente, de acordo

com o disposto na legislação brasileira, pois consistentemente obteve a maioria dos votos presentes nas assembleias gerais da

Telecom Italia e elegeu a maioria de seus administradores. Ao analisarmos o histórico das assembleias da Telecom Italia, vemos que o

fato de a Olimpia não ter obtido a maioria dos votos presentes na AGO de 2007 por 0,06% dos votos não descaracterizou o caráter de

permanência desse poder;

ii. as circunstâncias apontadas como indicadoras da inexistência de controle não parecem ser suficientes. O fato de a CONSOB não ter

determinado a consolidação das demonstrações financeiras não significa que não havia controle. A consolidação pode ser uma

consequência da existência da relação de controle, mas não necessariamente. Adicionalmente, não podemos desconsiderar a

existência da Telco para tratar as participações de cada um dos seus acionistas individualmente. Ao constituírem a Telco, alinharam

seus interesses para fins de participação da Telecom Italia e devem ser considerados em conjunto;

iii. por outro lado, algumas circunstâncias não determinantes, mas indicativas da existência de controle e de sua alienação, ajudam a

reforçar a conclusão de que havia o controle, tais como o pagamento de prêmio relevante para a aquisição de participação minoritária e

o fato de a ANATEL ter, em suas investigações, verificado a existência de transferência de controle, tanto que criou diversas restrições

ao exercício desse controle pela Telefónica;

iv. restou caracterizado o controle da Telecom Italia pela Olimpia, ficando claro que tal controle foi alienado para a Telco, terceiro que

adquiriu 100% do capital social da Olimpia por meio de transferência onerosa de ações. O controle indireto da TIM Participações foi,

portanto, igualmente alienado.

26. Tendo em vista o exposto acima, voto no sentido de manter a decisão do SRE no sentido da obrigatoriedade de realização de oferta pública de

aquisição de ações de emissão da TIM Participações pela Telco, como requisito para a alienação indireta do controle da Companhia, nos termos

do art. 254-A da LSA.

27. Por fim, recomendo que a decisão deste Colegiado seja imediatamente informada à CONSOB, conforme solicitado por aquela entidade.

Rio de Janeiro, 15 de julho de 2009

Eliseu Martins

Diretor-relator

(1) Processo Administrativo CVM nº RJ 2007/14344 apenso.

(2) "Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva,

de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de

modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.

§ 1o Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações

vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de

outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade.

§ 2o A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput, desde que verificado que as condições da oferta

pública atendem aos requisitos legais.

§ 3o Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput.

§ 4o O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia,

mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de

controle."

(3) As remissões se referem ao Processo nº RJ2007/141344, exceto nos casos em que dito expressamente de forma diversa.

(4) Os fatos relatados foram obtidos (i) no formulário de informações anuais (IAN) da TIM Participações de 31.12.2007 (reapresentado em 26.03.2009);

(ii) no formulário anual relativo ao ano de 2006 apresentado à Securities Exchange Commission (Form 20F) pela Telecom Italia (disponível em

http://www.telecomitalia.it/TIPortale/docs/investor/Form20F2006.pdf) ; (iii) no formulário anual relativo ao ano de 2007 apresentado à Securities Exchange

Commission (Form 20F) pela Telecom Itália (disponível em http://www.telecomitalia.it/TIPortale/docs/investor/Form20F2007.pdf); (iv) no balanço da

Telecom Italia de 31.12.2008 ( disponível em http://www.telecomitalia.it/TIPortale/docs/investor/RELAZIONE_DEPOSITO_2008.pdf.; (v) nos

esclarecimentos prestados pela TIM Participações em correspondência protocolada nesta autarquia em 16.07.2007 (fls. 134-139); (vi) em expediente de

13.03.2008 enviado pela CONSOB a esta autarquia (fls. 316-321); (vii) nas minutas de By-laws, Co-Investment Agreement e Shareholders’ Agreement

anexas ao Fato Relevante de 07.05.2007divulgado pela Telefónica S.A; (viii) no Estatuto Social da Telco (fls. 266-289 do Processo nº RJ2009/1956); (ix)

no Acordo de Acionistas da Telco, de 28.04.2007, e respectivo aditivo, de 19.11.2007 (fls. 291-324 do Processo nº RJ2009/1956); e (x) informações sobre

as assembleias da Telecom Italia disponíveis no sítio da companhia na rede mundial de computadores (www.telecomitalia.com).

(5) Disponível no Form 20F da Telecom Italia de 2006 (pág. 186).

(6)O item 1.2 do Acordo de Acionistas prevê que, no caso de impasses em algumas matérias específicas no Conselho de Administração e na Assembleia

de Acionistas que exigem maioria qualificada para aprovação, não resolvidos por solução amigável, a aprovação das matérias ocorrerá por maioria

simples, mas o acionista discordante poderá requerer a cisão da Telco. O item 11 prevê a possibilidade de qualquer acionista da Telco solicitar a cisão da

companhia seis meses antes do termo final do Acordo de Acionistas (que tem prazo de duração de 3 anos).

(7) O acordo de acionistas da Olimpia foi celebrado em 07.08.2001 e aditado em 14.09.2001 e em 13.02.2002. Esse acordo foi extinto por ocasião da

celebração da Operação (fls. 15-31).

(8) "Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se

constituírem."

(9)"Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem.

§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei

estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o proponente."

(10) "Art. 120. A assembléia-geral poderá suspender o exercício dos direitos do acionista que deixar de cumprir obrigação imposta pela lei ou pelo

estatuto, cessando a suspensão logo que cumprida a obrigação."

(11) "Such criteria can be summarised as follows:

- the stake sufficient to exercise a ‘dominant influence’ varies depending on the level of dispersion of the share capital and on the lack of activism of

minority shareholders, in particular on their lack of participation to the shareholders’ meetings;

- in order to ascertain the existence of ‘de facto’ control, it is necessary to access that the exercise of the dominant influence does not occur on an

occasional basis, due to contingent events or to the dominance of a meeting based on fortuitous events; it is necessary that the influence occurs on a

legally stable basis;

- this stability should be detected by analysis of the behaviour of the shareholders in a reasonably significant number of general shareholders’ meetings,

not necessarily held after the acquisition by the would be controller of the relevant stake;

- the shareholders meeting to be taken into account should be the mostly relevant to the company life (e.g.: approval of financial statements, appointment

of board members);

- the average number of attending shareholders should be also taken into account; however, the analysis of previous meetings cannot help in the

assessment in case of significant changing in the shareholdings, such as those usually recorded following extraordinary corporate events like mergers;

- in the case of an extraordinary corporate event, it should be considered whether or not changes were recorded in the shareholdings of more than 2% as

well as in the floating capital of the listed company".

(12) Segundo Resumo Mensal de Negociações emitido pela BOVESPA, a cotação de fechamento das ações ordinárias de emissão da TIM Participações

foi de R$ 5,31 por ação em 21.01.2009 e R$ 6,90 em 22.01.2009.

(13) O respective trecho da manifestação da CONSOB diz: "In order to decide whether the shareholding presently hold by Telco (equal to 23,595% of the

capital) entails a "de facto" control pursuant Art. 2359, para. 1 no. 2 of the Civil Code, referred to be Art. 93, para. 1 of TUF (on the basis of a number of

voting rights sufficient to exercise a dominant influence over the ordinary shareholders’ meeting of Telecom) it is necessary to wait until Telecom will hold

the shareholders’ meeting for the approval of the financial statements at December 31, 2007."

(14) "Consob assessments on whether or not Olimpia has exercised ‘de facto’ control over Telecom were based on the definition of control provided for

under art. 93 of Legislative Decree No. 58/98 (hereinafter "TUF") and art. 26 of Legislative Decree No. 127/91…"

(15) "In order to decide whether the shareholding presently hold by Telco (equal to 23,595% of the capital) entails a ‘de facto’ control pursuant Art. 2359,

para. 1 no. 2 of the Civil Code, referred to be Art. 93, para. 1 of TUF (on the basis of a number of voting rights sufficient to exercise a dominant influence

over the ordinary shareholders’ meeting of Telecom) it is necessary to wait until Telecom will hold the shareholders’ meeting for the approval of the

financial statements at December 31, 2007."

(16) O patrono da Telco manifestou-se nos autos sobre a referida alteração de objeto social no seguinte sentido (fls. 263 do Processo nº RJ2009/1956):

"Em 31 de março de 2009 (por meio da Assembléia Geral de acionistas acima referida), os artigos 3 (Objeto Social) e 10 (Competência da Assembléia

Geral de Acionistas) do Estatuto Social da Telco foram aditados, com o propósito específico de serem eliminadas as referências originalmente feitas à

"administração e coordenação de sociedades controladas" (direzione e coordinamento delle società controllate).

Nos termos da Lei Italiana, uma companhia sujeita "`a administração e coordenação" de uma outra sociedade, deverá cumprir determinados

procedimentos de divulgação de informações. A "administração e a coordenação" são presumidas no caso de uma companhia ser controlada por outra, ou

ter suas contas consolidadas com as contas de outra companhia. Tal presunção poderá ser sempre contestada, comprovando-se que a "administração e

coordenação" não são de fato exercidas/verificadas.

Referências à "direzione e coordinamento" originalmente previstas no Estatuto Social da Telco, integravam cláusulas padrão e típicas, ali inseridas sem

qualquer propósito específico. Na verdade, tais dispositivos não foram jamais aplicáveis no caso da Telco, tendo em vista que a Olimpia foi incorporada à

Telco pouco tempo após a aquisição do seu controle acionário. Desta forma, entenderam por bem os acionistas da Telco eliminar a referida expressão do

seu Estatuto Social."

(17) "Art. 29. A OPA por alienação de controle de companhia aberta será obrigatória, na forma do art. 254-A da Lei 6.404/76, sempre que houver

alienação, de forma direta ou indireta, do controle de companhia aberta, e terá por objeto todas as ações de emissão da companhia às quais seja

atribuído o pleno e permanente direito de voto, por disposição legal ou estatutária."

(18) Processo Administrativo CVM nº RJ 2007/14344 apenso.

(19) Processo Administrativo CVM nº RJ 2006/6209, julgado em 25.09.2006.

(20) Processo Administrativo CVM nº RJ 2005/4069, julgado em 11.04.2006.

(21) Processo Administrativo CVM nº RJ2007/14099, julgado em 29.01.2008. Observe-se que, conforme já mencionado, no Precedente Arcelor-Mittal, a

obrigatoriedade de realização da OPA foi determinada em razão de disposição expressa no Estatuto Social da Arcelor Brasil nesse sentido.

(22) Processo Administrativo CVM nº RJ 2006/7658, julgado em 11.04.2007; Processo Administrativo CVM nº RJ 2007/7230, julgado em 11.07.2007;

Processo Administrativo CVM nº RJ 2007/14099, julgado em 29.01.2008; Processo Administrativo CVM nº RJ 2008/4156, julgado em 17.06.2008; e

Processo Administrativo CVM nº RJ 2009/0471, julgado em 03.03.2009.

(23) Observe-se que, ao analisar a possibilidade de os titulares de ações preferenciais com direito a voto em razão do não pagamento de dividendos

participarem de OPA, Nelson Eizirik e Modesto Carvalhosa contestam a necessidade de permanência para caracterização do controle para fins do art.

254-A, conforme se depreende do seguinte texto: "No regime anterior, a R. 401/76 estabelecia, em seu item II, que se deveria entender por alienação do

controle o negócio pelo qual o acionista controlador transfere o poder de controle mediante venda ou permuta de ações de sua propriedade que lhe

assegura, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações sociais. Daí se ter entendido que o voto do preferencialista, na hipótese de não

pagamento de dividendos, seria um voto eventual, não podendo ensejar situação de controle. Tal orientação não mais pode prevalecer, uma vez que o

art. 254-A não faz qualquer menção a controle exercido de modo permanente para o efeito de caracterizar a alienação de controle acionário" (A Nova Lei

das S/A, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 392; grifou-se).

(24) Nesse sentido, Fran Martins diz o seguinte: "A lei, no nosso modo de entender, não considera o controle da sociedade por uma minoria ativa pois

exige, para a caracterização do acionista controlador, a

maioria de votos, em caráter permanente, nas deliberações sociais. Ora, em se tratando de ações largamente disseminadas, em que a maioria de votos

na assembléia pode ser conseguida por um número mínimo de votos, nem por isso se tem, em caráter permanente, a certeza de que, com esse número

reduzido votos, se obterá a maioria nas deliberações das assembléias gerais. Pode acontecer que grupos adversários, em trabalho persistente, consigam

procurações de acionistas que se encontram em lugares distanciados e, nas assembléias, o grupo que se acreditava ser majoritário ser derrotado. Ao

dispor a lei que deve ser assegurada, de modo permanente, a maioria dos votos nas assembléias gerais, implicitamente se compreende que os votos do

acionista controlador, em virtude daquele caráter permanente, devem representar a maioria do capital votante já que, se assim não acontecer, não se terá

a segurança permanente que a lei requer. Parece-nos, por isso, que a lei foi infeliz ao exigir que só seja considerado como controlador – e assim passível

da reparação dos danos causados por atos praticados com abuso de poder – o acionista que possua direito de voto que assegure, de modo permanente,

a eleição da maioria dos administradores e a aprovação das deliberações da assembléia geral" (Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, vol. 2, Rio

de Janeiro: Forense, 1978, p. 93).

(25) O Poder de Controle na Sociedade Anônima, 3ª edição, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1983, p. 64. Em sentido semelhante, Nelson Eizirik menciona

que "o legislador optou por não exigir a propriedade de percentual mínimo de ações votantes para caracterizar a figura do acionista controlador. Assim,

deve ser examinada cada situação particular para que possa ser detectado quem é o titular do controle acionário" (Temas de Direito Societário, Rio de

Janeiro: Renovar, 2005, p. 233) e, da mesma forma, em obra conjunta com Modesto Carvalhosa (op. cit., p. 394).

(26) A LSA utiliza, em outras oportunidades, o vocábulo "permanente" como indicação de continuidade, tais como (i) nos art. 161, caput e §2º, 208, §1º,

240 e 277, ao tratar do Conselho Fiscal, diferenciando o conselho de funcionamento permanente daquele instalado a pedido de acionistas; (ii) no art. 177,

ao determina que a escrituração da companhia será mantida em registros permanentes; e (iii) no inciso III do art. 179, ao tratar os investimentos como "as

participações permanentes em outras sociedades e os direitos de qualquer natureza, não classificáveis no ativo circulante, e que não se destinem à

manutenção da atividade da companhia ou da empresa".

(27) Observa-se que a revogada Resolução CMN nº 401, de 22.12.1976, admitia expressamente que o art. 116 da LSA englobava as hipóteses de

controle minoritário e estabelecia como parâmetro para a caracterização do controle a maioria absoluta dos votos presentes nas três últimas Assembleias

Gerais, nos seguintes termos: "IV - Na companhia cujo controle é exercido por pessoa, ou grupo de pessoas, que não é titular de ações que asseguram a

maioria absoluta dos votos do capital social, considera-se acionista controlador, para os efeitos desta Resolução, a pessoa, ou o grupo de pessoas,

vinculadas por acordo de acionistas, ou sob controle comum, que é titular de ações que lhe asseguram a maioria absoluta dos votos dos acionistas

presentes nas três últimas Assembléias Gerais da companhia."

(28) Op. cit, p. 66.

(29) Data de julgamento: 11.07.2007.

DECLARAÇÃO DE VOTO DA PRESIDENTE MARIA HELENA SANTANA

Processo Administrativo CVM RJ 2009/1956

(Reg. Col. 6360/2009)

Interessados: Telco S.p.A.

Assunto: Recurso contra decisão do Superintendente de Registro de Valores Mobiliários que determinou a realização de oferta pública de aquisição de

ações de emissão da TIM Participações S.A. como requisito para a alienação indireta do controle

Diretor Relator: Eliseu Martins

O presente caso trata de decisão do SRE que determinou a realização de oferta pública de aquisição de ações de emissão da TIM Participações S.A.

como requisito para a alienação indireta do seu controle.

Tendo em vista que tal alienação se deu no âmbito de sociedade italiana, a decisão deste processo passa por abordar, inicialmente, duas questões. A

primeira diz respeito à lei aplicável para avaliar se houve ou não venda de controle e, a outra, se de acordo com essa legislação aplicável havia ou não o

controle nas mãos de quem o vendeu. Só depois de tratar dessas questões é que poderemos passar a considerar a admissibilidade de OPA por alienação

de controle de fato, pois tal somente será relevante caso se conclua que houve alienação de controle.

I – Lei Aplicável para Definição de Controle

1.1 O voto do Diretor Relator apresentou argumentos consistentes para manter a decisão do Superintendente de Registro de Valores

Mobiliários. No entanto, como passarei a expor brevemente, tenho uma visão diferente sobre esta matéria.

1.2 Embora o Diretor Relator tenha razão ao afastar o caso Arcelor-Mittal como precedente, pelo fato de a OPA então ter sido

decorrente de disposição estatutária e não propriamente da lei, naquele caso foi analisada, assim como neste o será, a aplicação da lei

no espaço.

1.3 Àquela ocasião, foi decisão unânime do Colegiado de que era aplicável a lei de Luxemburgo para aferir se a participação acionária

então adquirida constituía ou não participação de controle societário.

1.5 Isso porque, a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) possui em seu art. 11(1) regra de que as sociedades obedecem à lei do

Estado em que se constituírem. Adicionalmente, a LICC estabelece em seu art. 9º(2) que as obrigações são regidas pela lei do País em

que forem constituídas.

1.6 Isto posto, entendo que pelas normas de direito internacional privado, a OPA por alienação indireta de controle da TIM Participações

se regerá pela lei brasileira (art. 9º) caso, de acordo com a lei italiana, tenha havido alienação de controle na operação de que se trata.

1.7 Cumpre notar ainda que o regime que está refletido no art. 11 da LICC não parece ser dispositivo apenas aplicado no Brasil, ao

contrário. Digo isso porque a própria Diretiva Européia que regula as OPA possui regra de todo semelhante aos arts. 9 e 11 de nossa

LICC.

1.8 Com efeito, a primeira parte da alínea ‘e’ do item 2 do art. 4º da Diretiva estabelece que as regras a respeito da OPA propriamente

serão tratadas de acordo com as regras do Estado-Membro competente:

"Nos casos referidos nas alíneas b) e c), as questões relacionadas com a contrapartida proposta no caso de uma oferta, e em particular

o preço, assim como as questões relacionadas com o processamento da oferta, em especial a informação sobre a decisão do oferente

de lançar uma oferta, o conteúdo do documento relativo à oferta e a divulgação da oferta, serão tratadas de acordo com as regras do

Estado-Membro da autoridade competente.(...)"

1.9 A segunda parte daquela mesma alínea estabelece que, em questões como a percentagem de direitos de voto que confere o

controle, as regras aplicáveis são as do Estado-Membro em que se situa a sede da sociedade:

"(...)No que respeita às questões relacionadas com a informação aos trabalhadores da sociedade visada e às questões relacionadas

com o direito das sociedades, em particular a percentagem de direitos de voto que confere o controlo e qualquer derrogação à

obrigação de lançar uma oferta, assim como as condições em que o órgão de administração da sociedade visada pode empreender

qualquer acção susceptível de conduzir ao fracasso da oferta, as regras aplicáveis e a autoridade competente são as do EstadoMembro em que se situa a sede da sociedade visada."

1.10 Ou seja, assim como nossa LICC, a Diretiva Européia, ao tratar de casos em que a OPA for exigível em um país, mas relativa a

sociedade situada em outro, estabeleceu que a OPA será regida pelo país em que houver a obrigação de realizar a OPA (equivalente

ao nosso art. 9º, que faz incidir o art. 254-A da Lei das S.A.), mas que a aferição quanto à participação que será considerada controle se

dará pela legislação do país em que estiver a sede da sociedade cujas ações são objeto de oferta.

1.11 Desta forma, assim como entendo que pode ocorrer no Brasil, à luz da LICC e diante de uma operação de venda de controle

ocorrida no exterior, na Comunidade Européia os destinatários de uma OPA ficam sujeitos à legislação de outro país, aquele onde for

sediada a respectiva sociedade, para fins de conceituação do que é considerado controle. E essa definição é que irá determinar se

haverá ou não OPA em um caso concreto.

1.12 Naturalmente, a legislação da Comunidade Européia não possui aplicação em nosso país. Trago-a somente para ilustrar que o que

entendo como aplicação da nossa LICC é semelhante ao que se aplica naquela Comunidade.

1.13 Em poucas palavras, sempre que houver conflito de normas no espaço como o que se coloca neste processo, teremos que

respeitar o art. 11 da LICC, aplicando a lei do país onde se localize a sede da companhia que for acionista da companhia brasileira para

confirmar se de fato podemos tratá-la como controladora, para fins do art. 254-A.

1.14 Isto posto, é de acordo com a lei vigente na Itália que se deve avaliar se a participação acionária da Olimpia adquirida pelos

investidores Assicurazioni Generali S.p.A., Sintonia S.A., Intesa Sanpaolo S.p.A., Mediobanca S.p.A. e Telefónica S.A. ("Investidores")

era ou não participação de controle. E isso me parece, ademais, bastante lógico e fiel à realidade. Afinal, é naquela jurisdição que está

situada a Telecom Italia ("TI"), companhia na qual os acionistas vendedores detinham a participação acionária relevante objeto de

discussão. Se aquela participação representava de direito ou de fato o controle acionário, isso se dava concretamente na sede da

companhia.

II – Houve Alienação de Controle?

2.2 Entendo que o foco desta discussão deveria ser não o conceito – e sua existência concreta no caso – de controle de fato, do Código

Civil italiano, e sim o conceito de controle existente na legislação italiana para efeito da obrigação de realização de OPA por mudança

de controle.

2.3 Isto porque a Diretiva Européia 2004/25/CE, que fundamentou a lei italiana de OPA, visa a justamente regular os direitos dos

acionistas na troca de controle de uma sociedade. Essa é, expressamente, uma de suas finalidades e pressupostos, cujos termos

transcrevo:

"(9) Os Estados-Membros deverão tomar todas as medidas necessárias para proteger os titulares de valores mobiliários e, em especial,

os detentores de participações minoritárias, após uma mudança de controlo das sociedades (...)".

2.4 A Diretiva Européia não trouxe definição de controle societário, tendo aquela definição ficado a cargo dos Estados-Membros, como

dito anteriormente(3). A CONSOB, por sua vez, informou à CVM que pela lei italiana a OPA somente seria obrigatória quando da

aquisição de mais de 30% do capital votante(4). Ou seja, as normas que incorporaram a Diretiva à legislação italiana definiram o

percentual de 30%, estabelecendo, portanto, uma presunção legal de que tal participação acionária é de controle, para o efeito de gerar

a obrigação da OPA para o adquirente.

2.5 Ora, se o percentual de 30% não foi atingido, se as ações da Olimpia adquiridas pelos Investidores representavam 17,99% do

capital da Telecom Italia, vejo que seria necessário concluir que, pela legislação italiana, as ações da Olimpia não seriam consideradas

ações de controle, para os efeitos da discussão de que trata este processo – o direito dos acionistas de receberem uma oferta de

aquisição por venda de controle.

2.6 Mesmo tendo pessoalmente tal entendimento, creio que é preciso lidar com a discussão sobre se houve ou não a venda do controle

de fato da TI, a partir da venda da Olimpia aos adquirentes. E a SRE, a esse respeito, consultou a CONSOB.

2.7 A CONSOB esclareceu que avaliou se Olimpia, pela lei italiana, exercia o controle de fato da Telecom Itália desde 2005, tendo

informado que até 2007, ano em que se deu a Operação, não poderia concluir que Olimpia era controladora de fato da Telecom Italia.

2.8 Um dos principais fatores que levaram a CONSOB a assim concluir foi a circunstância de Olimpia ter representado 49,94% das

ações então presentes à Assembléia Geral da Telecom Italia de 2007. Para a CONSOB, o histórico verificado até 2007 não era

suficiente para a caracterização do exercício do controle de fato da companhia pela Olimpia e, portanto, seria importante aguardar a

assembléia do ano seguinte para então verificar se, após a Operação, as circunstâncias factuais permitiriam ou não identificar a Telco

como controladora de fato.

2.9 Para concluir dessa forma, a CONSOB avaliou o caso concreto segundo balizas que enunciou em sua manifestação, conforme

citado no Relatório do Diretor Relator:

"33. A CONSOB informou que em 2003 adotou alguns critérios gerais para identificar o controle de fato, os quais são

resumidos abaixo(5):

i. a participação necessária para o exercício de "influência dominante" varia dependendo do nível de dispersão do

capital social e do "ativismo" dos acionistas minoritários, especialmente da sua participação nas assembleia de

acionistas;

ii. a fim de verificar a existência do controle de fato, é necessário avaliar que o exercício de "influência dominante" não

ocorre em bases ocasionais, em razão de eventos contingentes ou da prevalência em assembleia baseada em

eventos fortuitos. É necessário que a influência ocorra em bases legais estáveis;

iii. a estabilidade deve ser verificada a partir da análise do comportamento dos acionistas em um número razoavelmente

significativo de assembleia, não necessariamente após a aquisição pelo suposto controlador da parcela significativa

do capital;

iv. as assembleia a serem levadas em consideração devem ser aquelas mais relevantes para vida da companhia (por

exemplo, aprovação das demonstrações financeiras e nomeação de conselheiros);

v. o número médio de acionistas presentes também deve ser levado em consideração. Contudo, a análise das

assembleia anteriores não ajuda na avaliação no caso de mudança significativa nas participações acionárias, tais

como aquelas realizadas após eventos extraordinários, como reorganizações societárias;

vi. no caso de eventos societários extraordinários, deve ser considerado se houve mudança nas participações acionárias

de mais de 2%, bem como no capital em circulação."

2.10 Faço referência a tais balizadores utilizados pelo regulador italiano porque, na aplicação de um conceito como o controle de fato,

ou controle minoritário, me parece realmente fundamental que haja critérios que permitam a todos os participantes do mercado também

fazerem a mesma avaliação em bases permanentes. O controle minoritário, embora me pareça que seja um fato da vida, uma

realidade, pode ser extremamente difícil de definir a priori. Por isso é tão importante o balizamento dado pelo responsável pela

aplicação do conceito, no caso a CONSOB, para garantir a necessária segurança jurídica à situação.

2.11 Considerando, portanto, os critérios que enunciou e que, a rigor, tem utilizado desde então para decidir sobre outros efeitos da

existência ou não do controle de fato da Telco na TI - como é o caso da obrigação ou não de consolidar a TI em suas demonstrações

financeiras -, a CONSOB deu sua opinião sobre os fatos caracterizarem ou não o controle de fato. E ela não julgou que era possível

caracterizar o exercício do controle de fato naquele momento(6).

2.12 E, analisando as assembléias seguintes, de 2008 e 2009, creio que a circunstância que levou a CONSOB a informar que até 2007 a

Olimpia não poderia ser considerada controladora de fato não se modificou, pois a participação oriunda da Olimpia representou 45,56%

e 45,20% dos votos presentes a tais assembléias. A Telco somente atingiu percentual superior a 50% se consideradas não só as ações

provenientes da Olimpia, mas também aquelas relativas à contribuição realizada ao capital de Telco por outros acionistas, conforme

informa o item 17 do relatório apresentado pelo Diretor Relator(7).

2.13Por essa razão, seja pela lei italiana de OPA, como entendo que seria o correto, seja pela existência do controle de fato previsto na

lei italiana, conforme avaliada pela CONSOB, vejo que se deve concluir que a participação de Olímpia adquirida pela Telefonica e

demais investidores não pode ser considerada participação de controle e, portanto, não torna obrigatória a realização, no Brasil, de

oferta pública aos acionistas da TIM Participações S.A.

III – A Aplicabilidade ou não do Art. 254-A ao Caso

3.1 Tal constatação, por si só, já define a inaplicabilidade do art. 254-A ao caso concreto, pois não acho possível afirmar que tenha

ocorrido o fato gerador da obrigação estabelecida na lei brasileira – a alienação indireta do controle da Tim Participações S.A..

3.2 Nessa parte de seu voto, o Diretor-Relator se manifesta no sentido de que o art. 254-A se aplica também no caso de alienação de

controle de fato ou minoritário e, embora isso não tenha influência nas conclusões a que cheguei, creio que é positivo abordar também

brevemente o assunto.

3.3 A leitura apresentada em seu voto me parece bastante razoável e defensável, além de bem fundamentada. Pelo que sei, a CVM

nunca precisou se manifestar sobre qualquer caso em que se discutisse a venda de participação no capital votante de companhia que

fosse relevante, mas não majoritária. Há apenas menções em votos a opiniões a esse respeito.

3.4 Creio que a CVM deve buscar aprofundar a discussão sobre esta questão, já que é uma realidade que parece estar cada vez mais

próxima de acontecer em nosso mercado. Há hoje diversas companhias abertas cujo controlador de fato não detém a maioria absoluta

do capital votante. Eventuais operações de venda de participações acionárias com essas características deveriam disparar a obrigação

prevista no Art. 254-A? Em minha opinião, a própria complexidade deste caso, a dificuldade de caracterizar a existência ou não do

controle, ilustra bem o tipo de desafio que nos espera.

3.5 A discussão sobre permanência da situação de controle e que critérios seriam capazes de a caracterizar, embora tenha sido muito

bem feita pelo Diretor Eliseu Martins em seu voto, e eu concorde com suas conclusões naquele aspecto, é muito sujeita às visões dos

que decidirão cada caso e não seria, em minha visão, positiva para o ambiente de negócios no Brasil. O conceito de controle de fato,

sujeito em cada caso ao grau de dispersão do capital da sociedade e ao absenteísmo dos demais acionistas, é bastante útil para a

apuração de responsabilidades em episódios específicos, mas pode trazer insegurança se for utilizado para avaliar a incidência ou não

da obrigação de realização de OPA por alienação de controle.

3.6 Em suma, entendo que se hoje existem companhias no Brasil em que não há dúvida de que o controle é exercido por determinados

acionistas minoritários - seja por que detêm participações extremamente relevantes e têm prevalecido em assembleias ao longo do

tempo, por estarem vinculados por acordos de voto ou pela participação mais evidente na própria gestão da companhia -, há outras

situações em que essa caracterização seria muito difícil de obter tão claramente, e em que seria de extrema valia a existência de

critérios conhecidos e públicos para essa análise.

3.7 Entendo, por isso, que é fundamental o esforço de construção de critérios que permitam tornar mais previsível e segura a avaliação

a ser feita nos casos concretos. E para que se possa evitar a excessiva subjetividade de análises puramente casuísticas, sou de opinião

que o mais conveniente seria a adoção do percentual de 30% do capital votante, presumindo-o como representativo do controle

minoritário de sociedades em que não haja outro acionista detentor de um bloco de ações maior que esse. Mas a discussão sobre qual

seria a melhor baliza ainda deve ser muito aprofundada, bem como a avaliação sobre que mecanismos haveria, à disposição da CVM,

para adotar essas definições.

IV – Conclusão

Pelos motivos acima expostos, voto pela reforma da decisão do SRE, adotando a conclusão da GER-1, e pela inaplicabilidade do art. 254-A à operação

em análise.

Rio de Janeiro, 15 de julho de 2009.

Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana

Presidente

(1) "Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se

constituirem.

§ 1o Não poderão, entretanto. ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro,

ficando sujeitas à lei brasileira.

§ 2o Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituido, dirijam ou hajam investido de funções

públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptiveis de desapropriação.

§ 3o Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes

consulares."

(2) "Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem."

(3) "Considerando o seguinte:

(1) Em conformidade com a alínea g) do n.° 2 do artigo 44.°do Tratado, é necessário coordenar determinadas garantias que são exigidas pelos EstadosMembros às sociedades sujeitas à legislação de um Estado-Membro e cujos valores mobiliários estejam admitidos à negociação de um mercado

regulamentado de um Estado-Membro, a fim de proteger os interesses tanto dos sócios como de terceiros, com o objectivo de tornar essas garantias

equivalentes a nível da Comunidade

(2) É necessário proteger os interesses dos titulares de valores mobiliários das sociedades sujeitas à legislação de um Estado-Membro no caso de essas

sociedades serem objecto de ofertas públicas de aquisição ou de mudanças de controlo e quando pelo menos uma parte dos seus valores mobiliários

estejam admitidos à negociação num mercado regulamentado num Estado-Membro

(...)

Artigo 4.º

Autoridade de supervisão e direito aplicável

(...)

(e) Nos casos referidos nas alíneas b) e c), as questões relacionadas com a contrapartida proposta no caso de uma oferta, e em particular o preço, assim

como as questões relacionadas com o processamento da oferta, em especial a informação sobre a decisão do oferente de lançar uma oferta, o conteúdo

do documento relativo à oferta e a divulgação da oferta, serão tratadas de acordo com as regras do Estado-Membro da autoridade competente. No que

respeita às questões relacionadas com a informação aos trabalhadores da sociedade visada e às questões relacionadas com o direito das sociedades,

em particular a percentagem de direitos de voto que confere o controlo e qualquer derrogação à obrigação de lançar uma oferta, assim como as

condições em que o órgão de administração da sociedade visada pode empreender qualquer acção susceptível de conduzir ao fracasso da oferta, as

regras aplicáveis e a autoridade competente são as do Estado-Membro em que se situa a sede da sociedade visada.

(4) "As regards to legal qualification of the present relationship between Telco and Telecom – taken into account that pursuant to Italian law, the transfer of

the ‘de facto’ control does not give rise to the obligation of launching mandatory bid which stems only from the acquisition of more than 30% of the voting

capital – we would like to draw your attention to the following."

(5) "Such criteria can be summarized as follows:

- the stake sufficient to exercise a ‘dominant influence’ varies depending on the level of dispersion of the share capital and on the lack of activism of

minority shareholders, in particular on their lack of participation to the shareholders’ meetings;

- in order to ascertain the existence of ‘de facto’ control, it is necessary to access that the exercise of the dominant influence does not occur on an

occasional basis, due to contingent events or to the dominance of a meeting based on fortuitous events; it is necessary that the influence occurs on a

legally stable basis;

- this stability should be detected by analysis of the behavior of the shareholders in a reasonably significant number of general shareholders’ meetings, not

necessarily held after the acquisition by the would be controller of the relevant stake;

- the shareholders meeting to be taken into account should be the mostly relevant to the company life (e.g.: approval of financial statements, appointment

of board members);

- the average number of attending shareholders should be also taken into account; however, the analysis of previous meetings cannot help in the

assessment in case of significant changing in the shareholdings, such as those usually recorded following extraordinary corporate events like mergers;

- in the case of an extraordinary corporate event, it should be considered whether or not changes were recorded in the shareholdings of more than 2% as

well as in the floating capital of the listed company".

(6) "This fact, taken into account the above mentioned general criteria, appeared to be sufficient to qualify Olimpia as the controller of Telecom pursuant to

Art. 2359, par.1, no.2, of the Italian Civil Code referred to in art. 93, para. 1 of TUF. In fact Olimpia held a number of voting rights sufficient to exercise

dominant influence over the ordinary shareholders’ meeting. However, it should be duly taken into account that the dominant influence can be considered

existent at the time when the evaluation was made, namely in April 2006.

During the following shareholders’ meeting held on April 16, 2007, Olimpia did not cast the majority of the votes calculated on the basis of the present

voting rights.

(…)

From the above it appears that the qualification on whether or not a dominant influence is exercised at the general shareholders’ meeting may be

determined by merely occasional events, such as higher participation of minority shareholders. Such occasional events may lead to a qualification which

may be easily rebutted, on the occasion of subsequent shareholders meetings."

(7) Aliás, de acordo com os dados citados nos autos (mencionados no item 17 do relatório do Diretor Eliseu Martins, a respeito das assembléias

realizadas a partir de 2007, é possível verificar-se ainda que o absenteísmo dos demais acionistas da Telecom Italia vem caindo, aparentemente a

justificar a cautela da CONSOB quanto a caracterizar em 2007 a existência do controle de fato.

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM Nº RJ2009/1956

(Reg. Col. nº 6360/2009)

Interessado: Telco S.p.A.

Assunto: Recurso contra decisão do Superintendente de Registro de Valores Mobiliários que determinou a realização de oferta pública de aquisição de

ações de emissão da TIM Participações S.A. como requisito para a alienação indireta do controle.

Declaração de Voto

Gostaria de tratar, na presente declaração de voto, de duas ordens de questões. Neste sentido, pretendo tanto deixar registradas algumas posições

sobre pontos discutidos no presente caso, quanto apresentar a minha decisão e os seus fundamentos.

Dada essa premissa, tratarei, nos itens 1 e 2 abaixo, da questão da legislação aplicável para a caracterização da transferência do poder de controle; e da

questão da definição de poder de controle, para os fins dos artigos 116 e 254-A da Lei n. 6.404/76, e, conseqüentemente, da eventual possibilidade de

reconhecimento de controle minoritário em cada uma das hipóteses (e da possibilidade de sua transferência a terceiros). Na seqüência, pretendo efetuar

uma breve análise do caso concreto, apresentando a minha posição sobre ele.

1. Da legislação aplicável

Uma das questões que se apresentaram, desde o primeiro momento, como essenciais para o deslinde do presente caso é a da definição da lei pela qual

se deve definir se a Olimpia S.p.A. ("Olimpia") era ou não controladora da Telecom Italia S.p.A. ("Telecom Italia"), conseqüentemente, se houve

transferência de poder de controle quando da aquisição daquela primeira sociedade pela Telco S.p.A. ("Telco").

Registro, neste ponto, que acompanho, inclusive no que tange aos argumentos adotados, a posição defendida pelo Diretor Relator do presente caso: isso

porque entendo que o debate realizado nos autos estava deslocado. Com efeito, parece-me claro que a identificação do controlador da Olimpia deve partir

da lei que rege tal sociedade. Não obstante, não é disso que se está aqui tratando: o ponto, na presente discussão, é se houve, para os efeitos do art.

254-A da Lei n. 6.404/76, alienação do poder de controle indireto da TIM Participações S.A. ("TIM Participações"). É de controle de sociedade brasileira

(da TIM Participações) que se está tratando. Para mim, esta mudança de enfoque é significativa e torna a aplicação da lei brasileira para a caracterização

de controle e de aquisição de controle, um imperativo lógico.

Naturalmente, há casos em que a aplicação da regra se mostrará mais dificultosa, em que talvez não haja como fugir a conceitos e a referências

provenientes de outros sistemas jurídicos. Porém, creio que entender de outra maneira seria, ao cabo, negar vigência ao dispositivo legal brasileiro. E

tanto as peças acostadas aos autos pelas partes, quanto o voto do Diretor Relator apontam para a anômala situação que daí decorreria: e se, no país de

origem da sociedade controladora, inexiste poder de controle ou ele apenas é reconhecido a partir de patamares muito distintos daqueles adotados no

Brasil?

Por este motivo, acompanho, neste ponto, o voto do Diretor Relator.

2. Da definição de poder de controle na legislação acionária – arts. 116 e 254-A – e da possibilidade de controle minoritário

O segundo ponto que me parece essencial tratar diz respeito à definição de poder de controle a ser adotada. Filio-me, ainda que parcialmente, à posição

sustentada, nos autos, por parecer da lavra de Nelson Laks Eizirik, de que há que se diferenciar, ao menos ab initio, aquilo que dispõe o art. 116 do

regime criado pelo art. 254-A da Lei n. 6.404/46.

Tal posição, frise-se, já foi adotada em outros casos pelo Colegiado da CVM – refiro-me, em especial, ao Proc. N. RJ 2005/4069 (em que se seguiu o

voto do Diretor Relator, Pedro Marcílio de Oliva Dutra) e ao Proc. RJ N. 2008/4156 (em que a maioria acompanhou o voto do Diretor Marcos Barbosa

Pinto).

Com efeito, ao definir acionista controlador como a pessoa ou grupo de pessoas que "é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo

permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia" (alínea "a") e

que "usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia " (alínea "b"), o art. 116 da lei

acionária dá uma definição eminentemente instrumental, destinada a (i) definir um conteúdo mínimo de obrigações para tal pessoa ou grupo de pessoas

(o que se faz, em especial, no parágrafo único do mesmo artigo) e (ii) estabelecer um conjunto de responsabilidades para estes (em especial no art. 117).

Essa instrumentalidade fica evidente quando a própria Exposição Justificativa do Projeto de Lei que deu origem à Lei n. 6.404/76 esclarece que " O

princípio básico adotado pelo Projeto, e que constitui o padrão para apreciar o comportamento do acionista controlador, é o de que o exercício do poder

de controle só é legítimo para fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e enquanto respeita e atende lealmente aos direitos e

interesses de todos aqueles vinculados à empresa – os que nela trabalham, os acionistas minoritários, os investidores do mercado e os membros da

comunidade em que atua"(1).

Em suma, ao definir acionista controlador, o art. 116 da Lei das S.A. criou, fundamentalmente, um centro de imputação de direitos e deveres, permitindo a

responsabilização daquele que abusa de sua posição dominante. Para fazê-lo com maior eficiência – e como desde sempre vem reconhecendo a doutrina

– a lei adotou uma definição suficientemente ampla de acionista controlador, a fim de abranger não apenas os controles totalitário e majoritário, mas

também o controle minoritário.

Já quando se está tratando do regime da alienação do poder de controle, no art. 254-A da mesma Lei, se está regulando um outro tipo de realidade, com

outras finalidades. Assim, o que se procurou, aqui, foi proteger o acionariado disperso a partir da criação de um instrumento próprio, que outorga, a este, a

possibilidade de retirada em caso de mudança das condições sob as quais ingressou no quadro social (e que poderiam ficar prejudicadas em caso de

alienação de controle).

Como asseverou o Diretor Pedro Marcílio no caso da Companhia Brasileira de Distribuição, acima referido, o art. 254-A " ... pretende conferir a

possibilidade de uma ‘compensação’ à quebra de estabilidade do quadro acionário, permitindo que os acionistas minoritários alienem suas ações por um

preço determinado em lei (que pode ser aumentado pelo estatuto social), quando essa estabilidade for perturbada". Para tal, de acordo com o Relator,

não mais se adota, pura e simplesmente, a terminologia do art. 116, mas sim uma distinta, falando-se em "alienação, direta ou indireta, do controle de

companhia aberta".

Naturalmente, em diversos casos o art. 116 pode servir de suporte para a aplicação do regime criado pelo art. 254-A. Porém, entendo que a sua adoção

pura e simples tende a gerar significativas distorções. Isso porque a definição contida naquele primeiro artigo, justamente por se destinar a uma finalidade

própria, tem uma abrangência que talvez seja inconcebível quando se está falando de alienação de controle.

A maior parte dos possíveis questionamentos, neste ponto, diz respeito à possibilidade de alienação, para os efeitos do art. 254-A, do poder de controle

minoritário ou de fato. Na verdade, tal possibilidade traria um necessário dilema lógico: como combinar a detenção de uma participação minoritária com

aquela detenção, "de modo permanente", do poder de definir o conteúdo das deliberações sociais e de eleger a maioria dos administradores? Trata-se de

um dilema – ou melhor, de uma dificuldade – recorrente quando se fala em poder de controle minoritário(2).

Não gostaria aqui de, no mesmo diapasão da declaração de voto apresentada pelo Diretor Eli Loria no presente caso, afastar de pronto qualquer

possibilidade de negócio jurídico que transfira poder de controle minoritário e que, com isso, possa vir a ensejar a aplicação do art. 254-A da lei acionária.

A bem da verdade, creio que tal possibilidade não é de todo inconsistente com o regime do citado art. 254-A, mesmo porque, ainda na vigência do art. 254

original (que, revogado pela Lei n. 9.457/97, foi o embrião do atual art. 254-A, incluído pela Lei n. 10.303/01), a Resolução CMN n. 401/76, que

regulamentava aquele dispositivo, já tratava expressamente do controle minoritário.

Neste sentido, a referida Resolução dispunha, em seu inciso IV, que "Na companhia cujo controle é exercido por pessoa, ou grupo de pessoas, que não é

titular de ações que assegurem a maioria absoluta dos votos do capital social, considera-se acionista controlador, para os efeitos desta Resolução, a

pessoa, ou grupo de pessoas, vinculadas por acordo de acionistas, ou sob controle comum, que é titular de ações que lhe asseguram a maioria absoluta

dos votos dos acionistas presentes nas três últimas Assembléias Gerais da companhia". Naturalmente, a mera existência de dispositivo, em norma

revogada, não permite maiores exercícios de hermenêutica.

Ainda assim, porém, ela sinaliza que, muito provavelmente, a possibilidade de alienação de controle minoritário para os fins do art. 254-A não é

descabida. A análise deve realizar-se caso a caso – nesta linha, aliás, é extremamente sintomático que o regime anteriormente vigente tenha remetido a

determinados fatos bastante concretos ("as três últimas Assembléias Gerais da companhia"), de modo a afastar, do controle minoritário, justamente

aquela fugacidade, aquela instabilidade, que usualmente o caracteriza.

É claro que, sem balizadores objetivos (e em certa medida arbitrários) como aqueles, torna-se muito mais difícil identificar o controle minoritário e, ao

mesmo tempo, outorgar aos agentes de mercado a segurança necessária. Ainda assim, parece-me importante não negar a priori tal possibilidade.

Uma vez feitos os registros acima, cumpre passar às considerações sobre o ocorrido no presente caso.

3. Do caso concreto

Em uma apertada síntese, neste caso se está lidando com a venda, pela Pirelli S.p.A, pela Sintonia S.p.A e pela Sintonia S.A., da totalidade das ações

representativas do capital da Olimpia para a Telco. Na ocasião, a Olimpia (posteriormente incorporada pela Telco) detinha o equivalente a 17,99% das

ações de emissão da Telecom Italia, que é controladora da Telecom Italia International NV. Esta última detém a totalidade do capital da TIM Brasil S.A.,

que, por sua vez, controla a TIM Participações. A oferta pública do art. 254-A é postulada em razão da alienação do controle minoritário da Telecom Italia,

que, como se viu, controla indiretamente a Tim Participações.

O fato, porém, é que a aquisição, por si só, de 100% do capital da Olimpia não me parece hábil a fazer, da Telco, controladora indireta da Telecom Italia.

Com a participação detida exclusivamente pela Olimpia, ainda em 16/04/2007, esta obteve 49,94% dos votos válidos em assembléia da Telecom Italia.

Observe-se que, ainda que se tratasse de participação significativa no quadro de acionistas presentes, ela não correspondia a 50% do todo. Entendo que,

mesmo levando em conta o resultado das deliberações assembleares da Telecom Italia e a sua consistência temporal (ou seja, mesmo levando em conta

as deliberações pregressas), não é de todo evidente a situação de controle, desde o início, pela Olimpia.

Isso, inclusive, porque à aquisição do capital da Olimpia se seguiram outras operações, por intermédio das quais a posição detida pela Telco foi, a pouco

e pouco, reforçada – seja a partir do aporte de ações da Telecom Italia no capital da Telco, por novos acionistas, seja a partir de aquisições realizadas em

mercado. Com isso, em 20.03.2008, a Telco já detinha 24,5% do capital da Telecom Italia. Em razão desta nova posição, na assembléia de 14/04/2008,

sua participação correspondia a 62,06% dos acionistas presentes.

Para mim, tal quadro, se não demonstra o processo de constituição progressiva de um bloco de controle (e não creio ser necessário ingressar nesta

seara, uma vez que tal controle não seria hábil a ensejar oferta pública), reitera que a posição detida pela Olimpia provavelmente não se revestia da

estabilidade, da permanência, necessárias para a caracterização de controle. Tal interpretação é reforçada, aliás, pela manifestação da CONSOB

acostada aos autos(3).

Parece-me que não há como reconhecer, de forma inequívoca, que a alienação da totalidade das ações da Olimpia para a Telco asseguraria a esta a

detenção direitos hábeis a lhe garantir, de modo permanente, a posição de controladora indireta da Telecom Italia e, conseqüentemente, da TIM

Participações. Neste último ponto, aliás, tal reconhecimento seria ainda mais dificultoso dada a posição da TIM Participações na cadeia de sociedades

acima descrita.

Diante do exposto, voto pelo deferimento do recurso e pela desnecessidade de realização da OPA a que se refere o art.254-A da lei societária.

Rio de Janeiro, 15 de julho de 2009.

Otavio Yazbek

Diretor

(1) In Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, A Lei das S.A. (Pressupostos, Aplicação, Elaboração), Renovar, 1997, p. 238.

(2) Neste sentido, Claude Champaud, em seu sempre citado Le Pouvoir de Concentration de la Société par Actions, Sirey, 1962, p. 117, fala que as

condições de seu exercício conferem "grande instabilité potentielle au contrôle minoritaire".

(3) E, ante o exposto no item 1 acima, destaco que esta referência destina-se apenas a reforço da interpretação ora adotada. Não se pode, com efeito,

ignorar a interpretação da CONSOB sobre os fatos, ainda que ela não seja determinante para a aplicação do direito in casu.

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM Nº RJ2009/1956

(Reg. Col. nº 6360/2009)

Interessado: Telco S.p.A.

Assunto: Recurso contra decisão do Superintendente de Registro de Valores Mobiliários que determinou a realização de oferta pública de aquisição de

ações de emissão da TIM Participações S.A. como requisito para a alienação indireta do controle.

Declaração de Voto

De início, esclareço que, no meu entender, a possibilidade de oferta pública de aquisição de ações decorre da natureza eminentemente obrigacional que

assume a condição colocada no art. 254-A da Lei nº 6.404/76 para eficácia do negócio jurídico de alienação do controle(1), bem como da leitura do art.

9º(2) da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/42).

A aplicação do citado art. 9º leva a uma rápida menção ao conceito de obrigação e a natureza da condição aposta ao art. 254-A (3). Com efeito, por

obrigação se deve compreender o vínculo jurídico existente entre duas (ou mais) pessoas, de maneira que uma "fica adstrita a satisfazer uma prestação

em proveito de outra"(4).

Surge para o obrigado um dever e para o titular da obrigação um direito que consiste no poder de exigir a ação ou omissão pactuada.

No caso, a satisfação da condição, suspensiva ou resolutiva, colocada no art. 254-A, assume sim a natureza jurídica de obrigação, porquanto estabelece

um vínculo jurídico pelo qual o pretenso adquirente do controle se obriga a oferecer aos detentores de ações com direito a voto, no mínimo, 80% do valor

das ações do bloco de controle. Inegável, pois, o vínculo acima referido que contrapõe o adquirente, obrigado a fazer a referida oferta, e os demais

detentores de ações com direito a voto, titulares do poder de exigir tal oferta.

Assim, não obstante a realização de OPA seja uma condição para eficácia do negócio jurídico de alienação do controle acionário, tendo em vista que ela

abarca uma determinada prestação para um terceiro, alheio ao negócio anterior, surge uma obrigação que tem como parte ativa, os detentores de ações

com direito a voto, tal qual explicitado acima, e como parte passiva, o adquirente do controle.

Caso assim não se entenda, não se poderia admitir que algum dos sujeitos acima discriminados pudesse exigir em qualquer hipótese a realização da

OPA.

Assim, independentemente de discutir-se a aplicação do direito italiano, o caso se resume a verificação se a alienação de ações de emissão da Olímpia

por Pirelli e Sintonia para a Telco caracteriza uma alienação indireta do controle da TIM Participações à luz do art. 254-A da Lei nº 6.404/76.

Como tive oportunidade de expor quando relatei o Processo CVM nº RJ2007/7230 (COPESUL), julgado em 11/07/07, valendo-me do voto do Diretor

Pedro Marcílio na análise do Processo CVM nº RJ2005/4069 (Companhia Brasileira de Distribuição), julgado em 11/04/06, a discussão da obrigatoriedade

de realização de oferta pública de aquisição de ações, nos termos do art. 254-A da Lei nº 6.404/76, perpassa a definição legal de acionista controlador do

art. 116(5) da lei societária.

Assim, nos termos do art. 116, entendo que são três as condições cumulativas para que fique caracterizado o "controlador" de uma companhia o qual,

vale dizer, possui deveres mais abrangentes do que aqueles do acionista comum atinentes a uma perspectiva institucional da sociedade que a lei

societária consagra (art. 116, parágrafo único):

1. ter, de modo permanente, direitos de sócio que lhe assegurem a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral (letra "a", 1ª

parte);

2. ter o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia (letra "a", 2ª parte); e

3. usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia (letra "b").

Friso que aqui não estou descartando a figura do acionista controlador "de fato" para efeito de sua responsabilidade nos termos dos arts. 116 e 117 da

LSA, lembrando que os acordos de acionistas não eximem o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto (art. 115) ou do poder de

controle (arts. 116 e 117) nos termos do art.118, § 2º(6).

Cabe reforçar o que já é de todos sabido, tanto o art. 254 da LSA quanto a Resolução CMN nº 401/77 deixaram de vigorar no primeiro semestre de 1.997,

em função da edição da Lei nº 9.457/97, enquanto o art. 254-A, com a entrada em vigor da Lei nº 10.303/01, vige a partir março de 2002, tendo a CVM,

com fundamento no disposto no § 3º(7) do citado artigo, editado a Instrução CVM nº 361, de 05/03/02, estabelecendo as normas a serem observadas na

oferta pública decorrente da alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta, constituindo tais dispositivos as atuais regras do direito pátrio

sobre a matéria.

A Instrução CVM nº 361/02, que em seu artigo 29(8), traz as hipóteses de incidência, objeto e preço das ofertas públicas por alienação de controle de

companhia aberta e, em seu § 4º(9), entende por "alienação de controle" a alienação de valores mobiliários com direito a voto realizada pelo acionista

controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle, pela qual um terceiro adquire o poder de controle da companhia, remetendo ao art. 116 da

Lei nº 6.404/76.

Nesses termos, hipoteticamente, se o alienante é titular de mais da metade das ações com direito a voto da companhia aberta, mas não exerce seu

direito de voto, o mesmo não é considerado acionista controlador, para fins do art. 116, uma vez que não preenche o requisito da alínea "b" do art. 116.

No entanto, o adquirente estará obrigado a realizar a OPA a que se refere o art.254-A da lei societária uma vez que estará apto a exercer o controle e,

dessa forma, entendo não existir distinção, para efeito da obrigatoriedade da OPA, o fato do alienante, detentor do poder de controle, exercê-lo ou não.

Seguindo essa linha, entendo que o preenchimento do requisito do art. 116, "a", é necessário e suficiente para que se exija a realização de oferta pública

nos termos do art. 254-A da LSA, não sendo necessário, entretanto, que o alienante exerça o poder nos termos do art. 116, "b", da LSA.

A contrário senso, se o alienante não possui o poder de controle de forma permanente (10), ainda que seja o "controlador de fato", não pode alienar o que

não tem e o adquirente não se obriga a realizar oferta pública de aquisição perante os demais acionistas. Símile, a qualquer um, no caso ao acionista

minoritário, não é permitido exigir aquilo a que não tem direito.

Por outro lado, entendo que são três as características da alienação do controle acionário que obrigam a realização de oferta pública nos termos do art.

254-A da lei societária:

(i) que a titularidade do poder de controle seja conferida a pessoa diversa do anterior detentor do controle;

(ii) que o poder de controle seja permanente, ou seja, que o lote de ações alienado permita a gestão da companhia pelo adquirente sem a

possibilidade de contraposição de outros acionistas; e

(iii) que a transferência de ações do bloco de controle seja realizada a título oneroso, com ônus e bônus tanto para o alienante quanto para o

adquirente.

Note-se que a CVM poderá impor a realização de OPA sempre que verificar ter ocorrido a alienação onerosa do controle de companhia aberta, nos

termos do art. 29, § 5º(11), da Instrução CVM nº 361/02, tratando-se de uma análise feita a cada caso, cabendo ser verificado se a alienação de valores

mobiliários, direta ou indireta, resultou na aquisição de um poder permanente sobre as atividades da companhia.

Concluindo, entendo que as atuais regras definindo "alienação de poder de controle" não abrangem a alienação de controle minoritário e, portanto, tal

alienação não resulta na necessidade de realização de uma OPA.

No caso concreto, verifica-se que o bloco de ações alienado não assegura direitos de sócio que garantam de modo permanente a maioria dos votos nas

deliberações da assembléia geral, não restando preenchido o requisito de permanência do art. 116, "a", 1ª parte, uma vez que a Telco não possui o poder

de eleger a maioria dos membros do conselho de administração da Telecom Italia.

Diante do exposto, Voto pelo deferimento do recurso e pela desnecessidade de realização da OPA a que se refere o art.254-A da lei societária.

Rio de Janeiro, 15 de julho de 2009.

Eli Loria

Diretor

(1) Refiro-me aqui à disposição do art. 2º, III da Instrução CVM nº 361 sobre a natureza da OPA do art. 254-A : "Art. 2 o A Oferta Pública de Aquisição de

ações de companhia aberta (OPA) pode ser de uma das seguintes modalidades:

III – OPA por alienação de controle: é a OPA obrigatória, realizada como condição de eficácia de negócio jurídico de alienação de controle de companhia

aberta, por força do art. 254-A da Lei 6.404/76."

(2) Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem.

§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei

estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o proponente.

(3) Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva,

de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de

modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.

§ 1º Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a

acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou

direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade.

§ 2º A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput, desde que verificado que as condições da oferta pública

atendem aos requisitos legais.

§ 3º Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput.

§ 4º O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia, mediante

o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle.

(4) Cf. GOMES, Orlando. Obrigações, 16ª ed. (atual. BRITO, Edvaldo). Rio de Janeiro: Forense, 2004, pp. 15 e ss.; RODRIGUES, Silvio. Direito civil, vol.

II: parte geral das obrigações, 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, pp.

3 e 4; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, vol. II, 19ª ed. Rio de Janeiro, 2002: Forense, pp. 2/4.

(5) Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle

comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a

maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem

deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e

interesses deve lealmente respeitar e atender. (6) § 2° Esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto (artigo 115) ou do poder de controle (artigos 116 e 117). (7) 3o Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput. (8) Art. 29. A OPA por alienação de controle de companhia aberta será obrigatória, na forma do art. 254-A da Lei 6.404/76, sempre que houver alienação, de forma direta ou indireta, do controle de companhia aberta, e terá por objeto todas as ações de emissão da companhia às quais seja atribuído o pleno e permanente direito de voto, por disposição legal ou estatutária. (9) §4o Para os efeitos desta instrução, entende-se por alienação de controle a operação, ou o conjunto de operações, de alienação de valores mobiliários com direito a voto, ou neles conversíveis, ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários, realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle, pelas quais um terceiro, ou um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse, adquira o poder de controle da companhia, como definido no art. 116 da Lei 6.404/76. (10) Noto que permanente tem o sentido de estável, contínuo, ininterrupto; constante, duradouro, durável, mas não de eterno, infindo ou imorredouro. Como disse o Poeta no Soneto da Fidelidade "Mas que seja infinito enquanto dure." in Moraes, Vinicius de. Antologia Poética. Rio de Janeiro: Ed. do Autor, 1960, p. 96. (11) §5º Sem prejuízo da definição constante do parágrafo anterior, a CVM poderá impor a realização de OPA por alienação de controle sempre que verificar ter ocorrido a alienação onerosa do controle de companhia aberta.

PROCESSO CVM RJ2009/1956

Assunto: Pedido de reconsideração da decisão proferida pelo Colegiado em 15 de julho de 2009 referente ao recurso interposto pela Telco S.p.A. contra

decisão do Superintendente de Registro de Valores Mobiliários ("SRE"), nos autos do Processo Administrativo CVM nº RJ2007/14344, que concluiu pela

obrigatoriedade de realização de oferta pública de aquisição ("OPA") de ações de emissão da TIM Participações S.A. ("TIM Participações").

Requerentes: JGP Hedge Fundo de Investimento Multimercado, Gávea Brasil Fundo de Investimento Multimercado, Hedging-Griffo Verde Equity Master

Fundo de Investimento Multimercado, HG Verde Master Fundo de Investimento Multimercado, HG Top Fundo de Investimento Multimercado, HG Top 30 –

Fundo de Investimento Financeiro, HG Star Fundo de Investimento Multimercado, e HG Carteira Administrada Real Fundo de Investimento Financeiro.

Relatora: Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana.

RELATÓRIO

Recebi petição dos Requerentes em 21 de Julho de 2009 contendo pedido de reconsideração da decisão proferida pelo Colegiado em 15 de julho de

2009 que acatou, por maioria, o recurso interposto pela Telco S.p.A. ("Telco") e concluiu pela inexigibilidade de realização de Oferta Pública de Aquisição

de Ações ("OPA") de emissão da TIM Participações S.A. ("TIM Participações").

Para os fatos anteriores ao julgamento faço referência ao extenso relatório sobre o Processo CVM 2009/1956 elaborado pelo Diretor Relator Eliseu

Martins.

Sobre o julgamento do caso específico, o Diretor Relator Eliseu Martins votou a favor do não provimento do Recurso, tendo sido acompanhado pelo

Diretor Marcos Pinto. De acordo com o voto do Relator, a lei aplicável para extrair o conceito de controle era a brasileira, pois é no Brasil que a Tim

Participações tem sede, e, de acordo com a legislação brasileira, teria restado configurada a alienação de controle minoritário, exercido de modo indireto.

No entanto, a decisão que prevaleceu no sentido de dar provimento ao recurso da Telco foi fundamentada com argumentos diversos, inclusive quanto à

legislação aplicável para definir o conceito de controle.

Os diretores Otavio Yazbek e Eli Loria consideraram que a legislação brasileira era aplicável ao caso; o primeiro entendeu da mesma forma que o Diretor

Relator e o segundo considerou que a obrigação de realizar OPA, por ser definida pela lei brasileira, faz incidir esta lei, nos termos do art. 9º da Lei de

Introdução ao Código Civil. Já na minha opinião, a lei italiana era aplicável, por envolver análise do controle de sociedade com sede naquele país, nos

termos do art. 11 da Lei de Introdução ao Código Civil.

Apesar de argumentos divergentes, os três decidiram pela inexigibilidade de realização de OPA. O Diretor Otavio Yazbek entendeu não ter restado

configurado controle de fato, e o Diretor Eli Loria entendeu que o art. 254-A somente exige a realização de OPA nos casos de alienação de bloco superior

a 50%. No meu voto, conclui com base no fato de que pela lei italiana não haveria obrigatoriedade de realização de OPA, seja porque a participação da

Olímpia S.p.A. não poderia ser considerada participação de controle para efeito de gerar a obrigação de realização de OPA naquele país (onde o

percentual que pressupõe a existência de controle foi fixado em 30%), seja em razão de a CONSOB não ter julgado possível a caracterização do controle

de fato exercido pela Olimpia no momento da alienação ocorrida.

O pedido de reconsideração ora apreciado tem como fundamento o fato de que quatro Diretores decidiram pela aplicação da lei brasileira, e apenas o

meu voto utiliza a legislação italiana para a análise do conceito de controle no caso. Ao final, requer que o meu voto acompanhe o entendimento da

maioria no caso, decidindo-o de acordo com referida legislação.

VOTO

Os Requerentes argumentam que, se a maioria dos diretores decidiu que a legislação brasileira é aplicável para a análise do caso, os diretores

eventualmente vencidos deveriam seguir obrigatoriamente tal entendimento. De acordo com a petição dos Requerentes, "a escolha da legislação

aplicável, por uma questão lógica, antecede o mérito do julgamento". Em seguida, a petição conclui: "A Presidente Maria Helena Santana, portanto,

deveria ter se manifestado segundo a lei brasileira".

Assim, ainda de acordo com os Requerentes, a ausência de minha manifestação segundo a lei brasileira representaria a inexistência de análise sobre a

questão principal de mérito, e a própria inexistência da decisão.

Com efeito, a escolha da legislação aplicável é uma questão essencial no julgamento do presente caso, pois é a partir dessa escolha que se define se

houve ou não transferência de controle.

Entretanto, apesar de ser uma questão inicial e que irá delinear a própria análise da transferência de controle, considero que ela está inserida no âmbito

da motivação do voto como ato administrativo, não sendo uma questão acessória ou preliminar.

No âmbito da administração pública, a doutrina especializada indica que o princípio da motivação deriva do art. 2º da Lei nº 9.784/99 (1), e serve para

legitimar o próprio ato administrativo ao passo que justifica a conclusão da autoridade.(2)(3)

A escolha da legislação aplicável no presente caso é o ponto de partida para o desenvolvimento e a posterior conclusão do ato. Apesar de sua

importância e de ser o primeiro fundamento, é um entre vários outros fundamentos da motivação que ao final determinam a conclusão da autoridade

administrativa, estando inserida dentro da linha de raciocínio desenvolvida já no mérito do voto.

Neste sentido, considero que a motivação de meu voto é una e indivisível. A abordagem do ponto enfocado pelos Requerentes integra a motivação

suficiente de meu voto por meio do qual concluí não ser exigida oferta pública na espécie.

Entendo ainda que separar um dos pontos do fundamento para julgamento em separado, mesmo que seja um ponto essencial e que influencia todo o

restante, ensejaria, inclusive, um inédito precedente de decisão segmentada no Colegiado da CVM, onde os diretores decidiriam itens isolados, obtendose, ao final, conclusões possivelmente distantes das convicções iniciais de cada julgador.

Pelos motivos expostos, mantenho o meu voto pela reforma da decisão do SRE, adotando a conclusão da GER-1, e pela inaplicabilidade do art. 254-A à

operação analisada, reafirmando o meu entendimento de que a definição da legislação aplicável neste caso faz parte da motivação julgada necessária por

cada um dos julgadores para respaldar as conclusões por eles alcançadas.

Rio de Janeiro, 28 de julho de 2009.

Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana

Presidente (1)"Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência". (2)"É mediante a análise da fundamentação do ato administrativo que se mostra viável a verificação de sua racionalidade perante a ideologia constitucional. E não deixa de ser um meio para que a autoridade administrativa procure garantir a legitimidade política de sua decisão perante o povo, ao tentar convencê-lo quanto à justiça e certeza jurídica do ato que expediu". FRANÇA, Vladimir da Rocha. Estrutura e motivação do ato administrativo. São Paulo: Editora Malheiros, 2007. pág.102. (3)"Motivar é demonstrar os motivos do ato, suas bases, as circunstâncias que o justificam, e, ao mesmo tempo, significa formar o próprio raciocínio, em um complexo processo de justificação externa e interna". OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. – 2º Ed. Ver. Atual. e Ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. Pág. 532 .