Governança corporativa

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - NELSON LUIZ TAMELINI / CRUZEIRO DO SUL S.A. CTVM - PROC. SP2010/0169

O Diretor Otavio Yazbek declarou seu impedimento antes do início da discussão do assunto. Em seguida, tendo em vista a ausência de quorum para deliberação, foi designado como Diretor substituto para atuar no julgamento do presente processo o Superintendente de Proteção e Orientação aos Investidores José Alexandre Cavalcanti Vasco, através da Portaria/CVM/PTE/nº 24, desta data. Trata-se da apreciação de recurso interposto pelo Sr. Nelson Luiz Tamelini ("Reclamante") contra a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM, no âmbito do Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos - MRP 24/2008, que julgou improcedente sua reclamação de ressarcimento por alegados prejuízos causados pela atuação do Sr. Antônio Carlos Batista dos Santos, agente autônomo de investimento formalmente vinculado à Cruzeiro do Sul S.A. CTVM ("Reclamada" ou "Corretora"). A BSM julgou improcedente a reclamação, considerando que (i) o Reclamante autorizou o Sr. Antonio Carlos a operar em seu nome, (ii) o Reclamante declarou que recebia todos os ANAs, extratos da CBLC e Notas de Corretagem emitidas pela Reclamada; e (iii) ainda que a conduta da Reclamada tenha sido repreensível, não há razão para conferir o ressarcimento dos prejuízos do Reclamante pelo MRP. Em sua manifestação, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI opinou pela procedência da reclamação, considerando que:

(i) os prejuízos incorridos pelo Reclamante decorreram da atuação de preposto da Corretora; (ii) a Reclamada não fez prova efetiva de que o Reclamante tivesse passado as ordens; e (iii) as operações implicariam infiel execução de ordem, hipótese de ressarcimento prevista no art. 40, inciso I, do Regulamento anexo à Resolução CMN 2690, vigente à época dos fatos. A Relatora Luciana Dias, em vista dos elementos constantes dos autos, não vislumbrou a presença de qualquer das hipóteses aventadas pelo Reclamante: (i) o Reclamante nomeou o Sr. Antonio Carlos seu procurador dando poderes a ele para fazer operações no mercado de valores mobiliários, bem como o nomeou administrador de sua senha e assinatura eletrônica no Contrato firmado com a Reclamada para utilização do homebroker; (ii) o Sr. Antonio Carlos realizou operações em nome do Reclamante, por meio da Corretora, de 26.09.06 a 06.07.07, no mercado à vista e de opções; (iii) o Reclamante reconhece que recebeu os Avisos de Negociação de Ações, extratos da corretora e documentos produzidos pelo próprio Sr. Antonio Carlos relatando, de forma fiel, as operações ocorridas; (iv) não há notícia de que, nesse período, o Reclamante tenha apresentado qualquer queixa ou reclamação em relação às operações realizadas pelo Sr. Antonio Carlos à Corretora.

A Relatora observou que ficou demonstrado, após analisar o presente caso, que, embora a reclamação esteja fundada em alegações bastante plausíveis de irregularidades e falhas no cumprimento de deveres fiduciários tanto do intermediário quanto do agente autônomo envolvidos, não se trata de hipótese de acionamento do mecanismo de ressarcimento de prejuízos, restando ao Reclamante adotar as medidas judiciais eventualmente cabíveis. Quanto às irregularidades descritas ao longo do processo, a Relatora destacou que o Sr. Antônio Carlos Batista dos Santos foi punido pela CVM com a aplicação de multa no valor de R$ 300.000,00 pelo exercício irregular da atividade de administrador de carteiras de valores mobiliários, no âmbito do PAS RJ2009/10246. Ademais, a Cruzeiro do Sul S.A. CTVM firmou termo de compromisso com o pagamento de R$ 500.000,00 e apresentação de parecer de auditoria independente que atestasse a melhoria dos seus controles internos, no âmbito do Processo Administrativo Disciplinar da BSM nº 10/10. O Colegiado, acompanhando o voto apresentado pela Relatora Luciana Dias, deliberou o indeferimento do recurso, e a consequente manutenção da decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM. Anexos VOTO DA RELATORA

Processo Administrativo nº SP-2010-169

Reg. Col. nº 7825/2011

Interessados: Nelson Luiz Tamelini

Cruzeiro do Sul S.A.

Assunto: Recurso contra decisão da BSM em procedimento de MRP

Relatora: Luciana Dias

Relatório

I. Objeto.

1. Trata-se de recurso interposto por Nelson Luiz Tamelini ("Reclamante") contra decisão do Conselho de Supervisão da BM&FBovespa –

Supervisão de Mercados ("BSM"), que indeferiu reclamação apresentada contra Cruzeiro do Sul S.A. ("Corretora" ou "Reclamada").

II. Reclamação.

2. O Reclamante apresenta o pedido de ressarcimento baseado nos seguintes fatos e argumentos (fls. 2/4):

i. teria contratado a Reclamada por meio do agente autônomo Antonio Carlos Batista dos Santos ( " Sr. Antonio Carlos");

ii. o Reclamante teria autorizado o Sr. Antonio Carlos, por meio de uma procuração, a realizar investimentos em seu nome e por sua

conta;

iii. o Reclamante, no entanto, não teria efetuado qualquer ordem, nem teria sido consultado a respeito de qualquer operação realizada;

iv. o Sr. Antonio Carlos, por meio da A.C. Administração e Consultoria de Investimentos Ltda. (" A.C. Investimentos"), apresentava extratos

mensais com valores "fictícios", nos quais as operações indicavam lucros para o Reclamante;

v. a Reclamada também enviava mensalmente notas de corretagem e avisos de lançamento em conta corrente;

vi. a análise das operações realizadas demonstraria o elevado nível de risco das operações praticadas, estratégia esta que teria resultado

em um prejuízo de R$ 232.891,80 ao Reclamante; e

vii. diante de tais fatos, o Reclamante requer ressarcimento, pelo MRP, dos prejuízos causados.

III. Relatório de Auditoria BOVESPA.

3. Em 20.02.2009, a Bovespa preparou relatório de auditoria (fls. 274/293), do qual consta que:

i. o Reclamante foi cadastrado na Reclamada em 22.09.2006, não autorizando em sua ficha cadastral a transmissão de ordens por

procurador;

ii. a Reclamada apresentou documento (fls. 220) no qual o Reclamante declara que:

a. o Sr. Antonio Carlos era seu assessor, com poderes específicos para transmitir ordens em seu nome;

b. recebia em seu endereço residencial as notas de corretagem decorrentes de suas operações;

c. possuía conhecimento do mercado financeiro; e

d. o Reclamante não deveria entregar para o Sr. Antônio Carlos ou receber dele numerário, valores ou títulos.

iii. o Reclamante celebrou contrato com a Reclamada para o uso de seu sistema homebroker, nos termos do qual designa o Sr. Antonio

Carlos como o responsável pela administração de sua senha e assinatura eletrônica;

iv. o Sr. Antonio Carlos está registrado na CVM como agente autônomo de investimento desde 22.02.2005, e manteve contrato com a

Reclamada entre 22.07.2006 e 20.09.2007; em 1.6.2004 havia solicitado seu credenciamento na CVM como administrador de carteira,

o qual foi indeferido;

v. o Sr. Antonio Carlos cobrava taxa de administração do Reclamante, a ser depositada na conta corrente da A. C. Investimentos;

vi. o Reclamante realizou operações somente por intermédio da Reclamada, totalizando um volume de 294 negócios no período de

26.09.2006 a 6.07.2007, no mercado à vista e de opções;

vii. o Reclamante realizou depósitos no valor total de R$212.000,00 na sua conta na Corretora, entre os meses de setembro e dezembro de

2006, e somente uma retirada, no mês de julho de 2007, no valor de R$76.400,43; e

viii. cerca de 67% dos negócios do Reclamante tiveram suas ofertas encaminhadas pelo sistema de roteamento de ordens da Reclamada

através da Porta 310; o Sr. Antonio Carlos não possuía o credenciamento necessário para a utilização de tal sistema de roteamento.

IV. Defesa.

4. Em 18.07.2008, a Reclamada apresentou defesa, cujos principais argumentos são os seguintes (fls. 255 a 264):

i. ao se cadastrar junto à Corretora, o Reclamante assinou declaração por força da qual autorizava o Sr. Antonio Carlos a operar em seu

nome; informou que possuía conhecimento do mercado financeiro, além de reconhecer que um agente autônomo de investimentos não

poderia atuar como seu procurador;

ii. desde o início das operações, o Reclamante operou no mercado de opções, obtendo resultados positivos e negativos, mesmo após

obter prejuízos, fez novos depósitos a fim de continuar operando no mercado de opções;

iii. o Reclamante recebia extratos periodicamente sobre a movimentação da sua conta;

iv. não haveria previsão legal específica para que cada repassador de ordem que utilize a Porta 310 seja credenciado; e

v. a Reclamada desconhece a origem dos documentos enviados pelo Sr. Antonio Carlos para a cobrança de taxas de administração.

V. Manifestações finais.

5. Em 11.08.08, o Reclamante elaborou manifestação, alegando o que:

i. o Sr. Antonio Carlos atuava ilicitamente como administrador de carteira;

ii. ao efetuar operações com alto grau de risco e em montante financeiro superior ao que o Reclamante possuía, o Sr. Antonio Carlos agiu

com imprudência, negligência e imperícia;

iii. a Reclamada tinha obrigação de supervisionar os seus prepostos, como dispõe o art. 17 da Instrução CVM nº 434, de 2006, e dessa

não observância decorre o direito a indenização do Reclamante; e

iv. a Reclamada também seria responsável pelos atos de seu preposto por força dos arts. 932 e 933 do Código Civil.

VI. Parecer BSM.

6. A Gerência Jurídica da BSM emitiu parecer contrário à concessão do ressarcimento nos seguintes termos:

i. o Reclamante autorizou o Sr. Antonio Carlos a gerir o seu patrimônio;

ii. não houve, durante todo o período em que o Reclamante manteve contato com a Reclamada, qualquer alteração no perfil dos

investimentos;

iii. o Reclamante recebia em seu domicílio toda a documentação referente aos negócios realizados e os demonstrativos fornecidos pelo

Sr. Antonio Carlos eram fiéis às operações efetivamente realizadas; e

iv. os negócios foram realizados com o consentimento do Reclamante e, por isso, a reclamação é improcedente; e

v. a utilização da Porta 310 pelo Sr. Antonio Carlos era irregular, mas tal fato não configuraria razão para o ressarcimento do Reclamante

pelo MRP.

VII. Decisão da BSM.

7. Em 1.09.2009, o Conselho de Supervisão da BSM julgou a reclamação improcedente nos seguintes termos (fls. 305/314):

i. o Reclamante autorizou o Sr. Antonio Carlos a operar em seu nome,

ii. o Reclamante declarou que recebia todos os ANAs, extratos da CBLC e Notas de Corretagem emitidas pela Reclamada; e

iii. ainda que a conduta da Reclamada tenha sido repreensível, não há razão para conferir o ressarcimento dos prejuízos do Reclamante

pelo MRP.

VIII. Recurso.

8. O Reclamante interpôs recurso à CVM contra a decisão da BSM, reiterando os argumentos de suas manifestações anteriores e

salientando que a Reclamação foi promovida, essencialmente, pela conduta ilegal do agente autônomo, Sr. Antonio Carlos, que agia

como administrador de carteira sem que para tanto estivesse autorizado, e pela conduta omissa e negligente da Corretora, ao permitir

que o seu preposto assim o fizesse (fls. 318/329).

IX. Parecer GMN.

9. A GMN opinou pela concessão do ressarcimento de R$135.599,97, montante correspondente à diferença entre o valor depositado em

conta corrente e o valor posteriormente retirado, com base nos seguintes pontos:

i. os prejuízos incorridos pelo Reclamante decorreram da atuação de preposto da Corretora; e

ii. a Reclamada não fez prova efetiva de que o Reclamante tivesse passado as ordens, assim as operações implicariam infiel execução de

ordem, hipótese de ressarcimento prevista no artigo 40, inciso I, do Regulamento anexo à Resolução CMN nº2690, vigente à época dos

fatos.

Voto

I. MRP: limites e finalidades.

1. O MRP foi criado pela Instrução CVM nº 461, de 2007, em substituição ao antigo fundo de garantia das bolsas, para assegurar aos

investidores uma maneira rápida, efetiva e menos custosa de obterem reembolso de seus prejuízos em certas hipóteses,

independentemente da adoção das medidas judiciais eventualmente cabíveis.

2. Mecanismos de ressarcimento como o MRP e o antigo fundo de garantia visam a contribuir para a confiabilidade dos investidores e a

integridade do sistema de negociação de valores mobiliários.[1] Eles foram desenvolvidos à semelhança dos fundos ou seguros

garantidores de depósito e têm como objetivo resolver, de maneira célere, situações que possam gerar insegurança nos investidores,

em especial nos pequenos, e, desta forma, minimizar a possibilidade de crises de confiança no mercado.

3. Por esta razão, tais mecanismos têm características muito específicas. Talvez a mais peculiar delas seja o fato de ser desnecessária a

comprovação de autoria ou culpa. Havendo uma das falhas protegidas pelo mecanismo de ressarcimento, o fundo age independente do

autor da falha ou da culpa deste autor.

4. Assim, por exemplo, quando um investidor corretamente coloca uma ordem por meio do homebroker e ela não é executada, o acesso

ao mecanismo de ressarcimento acontece sem que seja necessário averiguar se a falha foi da bolsa, da corretora ou do sistema. A

autoria somente é relevante num segundo momento, quando se verifica como recompor os fundos do mecanismo de ressarcimento, via

regresso, no qual o investidor não está mais envolvido. Mas, no primeiro momento e, por isso, em relação ao investidor, a culpa e a

autoria são indiferentes.

5. Outra peculiaridade do mecanismo de ressarcimento é o limite de R$70.000,00 por operação. A razão para a existência de um limite

para o ressarcimento não está relacionado à pretensão de recebimento do investidor. A imposição de um limite diz respeito ao nível de

ressarcimento suficiente para evitar uma crise de confiança dos pequenos investidores.

6. O objetivo do mecanismo de ressarcimento não é resolver integralmente pretensões de recebimento dos clientes, por mais legítimas

que sejam, e sim preservar a higidez do sistema e a confiança do investidor em tal sistema.

7. Por isso, o mecanismo de ressarcimento não é remédio para toda e qualquer controvérsia que possa existir entre clientes e

intermediários. Ele serve para dirimir situações que possam colocar em cheque a confiabilidade na integridade do sistema de

negociação e nas instituições que nele atuam. Outros tipos de disputas devem ser dirimidas pelos mecanismos tradicionais de solução

de controvérsias.

8. Não por acaso, as hipóteses de ressarcimento são enumeradas no art. 77 da Instrução CVM nº 461, de 2007, e tratam de controvérsias

que: (i) podem colocar em dúvida a idoneidade dos intermediários e outras instituições que integrem o sistema de negociação (como,

por exemplo, o uso inadequado dos fundos ou ativos dos clientes); (ii) são resultado de erros operacionais da instituição ou do sistema

de negociação (como a inexecução ou execução infiel de ordem); ou (iii) resultam da falha do próprio intermediário (como a decretação

de liquidação extrajudicial ou o encerramento de atividades).[2] As hipóteses de ressarcimento lidam com ameaças à idoneidade e à

higidez do sistema de negociação ou dos intermediários que o integram.

9. Há inúmeras outras situações em que um cliente tem um interesse legitimo de ser ressarcido por um integrante do sistema de

distribuição como, por exemplo, em virtude de certas práticas comerciais que se mostrem danosas ou em decorrência de

inadimplemento contratual. No entanto, tais situações não imputam um risco de credibilidade ao sistema ou são resultado de falhas

operacionais e, por isso, elas não precisam e nem devem ser protegidas pelo mecanismo de ressarcimento, sob pena de onerá-lo de

modo que os seus custos seriam insustentáveis e sua agilidade prejudicada.

10. Isso não impede, no entanto, que o investidor busque os meios adequados, tais como demandas judiciais, para reparar eventuais

prejuízos sofridos. Aliás, a seara judicial parece muito mais adequada a certas discussões, como a falta de cumprimento dos deveres

fiduciários do intermediário para com seus clientes e os inadimplementos contratuais, porque ela permite não só o ressarcimento de

prejuízo, mas indenizações de caráter bem mais amplo, bem como discussões sobre padrões desejáveis de comportamento, diligência,

autoria, culpa, entre outros. Ou seja, o mecanismo de ressarcimento não é meio adequado para apurar deveres e responsabilidades.

11. Acredito, portanto, que as hipóteses de ressarcimento do art. 77 da Instrução CVM nº 461, de 2007, devem ser lidas, sob o prisma de

que o mecanismo de ressarcimento é instrumento de lidar com riscos operacionais e de prevenção de abalos à confiabilidade do

sistema e não meio de resolver toda e qualquer divergência entre intermediário e cliente. Assim, não é que se deva necessariamente

interpretar o art. 77 da Instrução CVM nº 461, de 2007, de maneira estrita ou formal, ou como uma lista taxativa de hipóteses de

ressarcimento, mas a decisão de aplicá-lo ou não deve ser guiada por sua natureza de instrumento de proteção contra riscos

operacionais e preservação de confiabilidade do investidor.[3]

12. A análise deste caso demonstra que, embora a reclamação esteja fundada em alegações bastante plausíveis de irregularidades e falhas

no cumprimento de deveres fiduciários tanto do intermediário, quanto do agente autônomo envolvidos, não se trata de hipótese de

acionamento do mecanismo de ressarcimento de prejuízos, restando ao Reclamante adotar as medidas judiciais. É do que se passa a

tratar nos itens seguintes.

II. A Reclamação.

13. O Reclamante nomeou o Sr. Antonio Carlos seu procurador dando poderes a ele para fazer operações no mercado de valores

mobiliários, bem como o nomeou administrador de sua senha e assinatura eletrônica no Contrato firmado com a Reclamada para

utilização do homebroker. O Reclamante inclusive remunerava o Sr. Antonio Carlos para execução de tais serviços por meio de uma

taxa de administração.

14. O Sr. Antonio Carlos realizou operações em nome do Reclamante, por meio da Corretora, de 26.09.2006 a 6.07.2007, no mercado à

vista e de opções. Durante esse período, o Reclamante reconhece que recebeu os Avisos de Negociação de Ações, extratos da

corretora e documentos produzidos pelo próprio Sr. Antonio Carlos relatando, de forma fiel, as operações ocorridas.

15. Não há notícia de que, nesse período, o Reclamante tenha apresentado qualquer queixa ou reclamação em relação às operações

realizadas pelo Sr. Antonio Carlos à Corretora. Ao contrário, diante de prejuízos sofridos no decorrer do período, foram feitos depósitos

adicionais para viabilizar novas operações com opções.

16. Em vista desses elementos, e no restrito escopo de análise afeito a um processo de mecanismo de ressarcimento de prejuízos, não

vislumbro a presença de qualquer das hipóteses passíveis de ressarcimento.

17. As irregularidades apontadas pelo Reclamante para fundamentar seu pedido, todas elas sérias e em sua maioria passíveis de aplicação

de penalidades pelos reguladores e autorreguladores, não se amoldam às hipóteses de cabimento do mecanismo de ressarcimento de

prejuízos.

18. A atuação irregular do Sr. Antonio Carlos como administrador de carteira, enquanto autorizado a exercer exclusivamente a atividade de

agente autônomo, tal como indicado na reclamação, não pode ser confundida com inexecução ou execução infiel de ordens ou

ilegitimidade de procuração, sob pena de desvirtuamento do MRP, mas ensejam apuração em procedimentos apartados.

19. Por fim, vale destacar que a CVM se manifestou recentemente em casos semelhantes ao presente, que também contavam com a

atuação de agente autônomo de investimento, decidindo pelo indeferimento do pedido de ressarcimento.[4]

III. Irregularidades.

20. A leitura da Reclamação e dos demais documentos constantes dos autos dá conta da existência de atuação irregular de administrador

de carteiras (art. 23 da Lei n.º 6.385, de 1976, e arts. 3º e 18 da Instrução CVM nº 306, de 1999).

21. Essas irregularidades ensejaram, em âmbito de processo administrativo disciplinar instaurado perante a BSM (Processo Administrativo

Disciplinar n.º 10/10), um termo de compromisso no valor de R$500.000,00 pela Corretora e a apresentação de um parecer de auditoria

independente que atestasse a melhoria de seus controles internos, de forma a evitar a repetição de ocorrência semelhantes.

22. Em relação ao Sr. Antonio Carlos, vale notar que em 9.11.2010, o Colegiado da CVM, por meio do PAS RJ2009/10246, condenou-o ao

pagamento de multa de R$300.000,00, por exercício irregular de administração de carteira.

IV. Conclusões.

23. Diante do exposto, nego provimento ao recurso interposto pelo Reclamante, com a conseqüente manutenção da decisão do Conselho

de Supervisão da BSM, sem prejuízo da adoção das medidas judiciais eventualmente cabíveis em razão dos prejuízos causados pela

possível atuação irregular do Sr. Antonio Carlos e da Corretora.

Rio de Janeiro, 3 de abril de 2012.

Luciana Dias

Diretora

[1]Cf. o documento IOSCO Public Document No. 80, Cause, effects and regulatory implications of financial and economic turbulence in emerging markets

– Interim Report:"[t]he provision of a "safety-net" such as insurance schemes for small investors is also believed to alleviate problems of asymmetric

information regarding the health of market intermediaries. In this way, such facilities might be able to help avoid runs by clients when information is

unavailable or costly to them. (…). While it may be fair to require sophisticated investors such as institutions to make their own credit assessments of

market intermediaries, it may be onerous to impose such a burden on ordinary retail investors".

[2] Nesse aspecto, o MRP está em consonância com as diretrizes estabelecidas pela IOSCO conforme documento denominado Objectives and Principles

of Securities Regulation, de maio de 2003, disponível em www.iosco.org: "G. Principles for Market Intermediaries (…) 24. There should be procedures for

dealing with the failure of a market intermediary in order to minimize damage and loss to investors and to contain systemic risk. The regulator should have

a clear plan for dealing with the eventuality of failure by market intermediaries. The circumstances of financial failure are unpredictable so the plan needs to

be flexible. The regulator should attempt to minimize damage and loss to the investor caused by the failure of an intermediary. A combination of actions to

restrain conduct, ensure that assets are properly managed and provide information to the market may be necessary" (destaques nossos).

[3] Vale notar, a respeito, que a CVM já decidiu que o rol de hipóteses ali previstas não é taxativo, cf., por exemplo: "as hipóteses de ressarcimento

previstas no art. 40 da Resolução CMN n.º 2690/00 são, a meu ver, meramente exemplificativas", Processo CVM Nº: SP 2004/0012, rel. Marcelo

Trindade; e Processo CVM N º SP-2004/0011, rel. Eli Loria.

[4] Cf. os Processos CVM SP2010/0053, SP2010/0167, SP2010/0168, SP2010/0170, SP2010/0171, rel. Diretor Eli Loria; Processo CVM RJ2010/10273,

rel. Diretor Otavio Yazbek; Processos CVM RJ2010/10271 e RJ 2010/9625, rel. Diretor Alexsandro Broedel Lopes; e Processos CVM SP2007/0037,

SP2007/0038, SP2007/0039, SP2007/0044, SP2007/0051, SP2007/0052, SP2007/0053, SP2007/0054, SP2007/0055, SP2007/0056, SP2007/0147, rel.

Diretora Luciana Dias.