Governança corporativa

PEDIDO DE INTERRUPÇÃO DO PRAZO DE CONVOCAÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA DA CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S.A. - ELETROBRAS - PROC. RJ2012/14312 E PROC. RJ 2012/14317

Trata-se de pedido de interrupção do prazo de convocação da Assembleia Geral Extraordinária ("AGE") da Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - Eletrobras ("Eletrobras" ou "Companhia"), convocada para 3 de dezembro de 2012, intempestivamente apresentado por Eduardo Duvidier Neto ("Requerente"), a fim de que a CVM conheça e analise as propostas a serem submetidas à AGE, na forma do art. 124, §5º, II, da Lei nº 6.404/76 e do art. 3º da Instrução CVM 372/02 (Processo RJ/2012/14312). A AGE foi convocada para deliberar sobre (i) a eleição de membro do Conselho de Administração representante dos acionistas minoritários e (ii) a prorrogação dos Contratos de Concessão n° 062/2001 - ANEEL e 004/2004 – ANEEL (Eletrobras Furnas); 058/2001 - ANEEL e 02/2012 - ANEEL (Eletrobras Eletronorte); 061/2001 - ANEEL e 006/2004 - ANEEL (Eletrobras Chesf); e 057/2001 - ANEEL (Eletrobras Eletrosul) ("Contratos de Concessão"), nos termos da Medida Provisória nº 579 ("MP 579"). Em apertada síntese, a referida MP permite às concessionárias de serviços de energia titulares de concessões cujos prazos expiram entre 2013 e 2017 que prorroguem, antecipadamente, seus contratos de concessão, desde que se submetam às novas regras impostas pela MP 579 quanto à indenização dos seus ativos, cálculo do preço de energia e outros aspectos.

De acordo com o Requerente, a proposta da administração para a AGE padeceria de equívocos, omissões e imprecisões quanto às informações disponibilizadas aos acionistas, uma vez que o material disponibilizado aos acionistas: não indica as taxas de desconto utilizadas para as estimativas do valor presente dos fluxos futuros de caixa das companhias titulares dos Contratos de Concessão; não faz distinção entre o valor das indenizações que seriam devidas nos cenários de renovação e de não renovação das Concessões, induzindo os acionistas a erro; não inclui o parecer jurídico mencionado na Nota Técnica anexa à proposta; não detalha como será alcançada a melhoria operacional das companhias titulares dos Contratos de Concessão, que é uma das premissas da avaliação; não inclui informações quanto à (i) indenização relativa a ampliações, melhorias e reformas; (ii) frequência, quantidade e preço de energia que será necessária adquirir no mercado de 2013 a 2015 para lastrear contratos com consumidores livres firmados com usinas afetadas pela MP 579, assim como (iii) sobre a possibilidade de quebra de contratos caso tais aquisições não sejam possíveis; e não esclarece que a MP 579 ainda é passível de alteração ou de rejeição no trâmite até sua conversão em lei, circunstância que traz riscos adicionais para a deliberação que os acionistas estão sendo chamados a decidir.

O Requerente solicitou, ainda, que a CVM reconhecesse que a União e os acionistas a ela vinculados estariam impedidos de votar na AGE em razão da existência de conflito de interesses. Solicitação em mesmo teor foi também apresentada por Skagen Kon-Tiki Verdipapirfond, Skagen Global Verdipapirfond, Skagen Global Ii Verdipapirfond, Skagen Global Iii Verdipapirfond, Skagen Vekst Verdipapirfond e Skagen Vekst Iii Verdipapirfond, fundos de investimentos geridos por Skagen As (os "Fundos Skagen"), dando origem ao Processo RJ/2012/14317. Instada a se manifestar sobre as reclamações apresentadas pelo Requerente e pelos Fundos Skagen, a Companhia apresentou manifestação em 29 de novembro de 2011, alegando em resumo que: a eventual interrupção do prazo de antecedência da AGE provocaria ameaça de lesão a direito da Eletrobras, que poderia ser impedida de exercer o direito de prorrogar os Contratos de Concessão; os critérios para indenização fixados pela MP 579 se aplicam tanto no cenário de renovação, quanto no caso de não renovação das Concessões; o fato de o valor de indenização proposto pela MP 579 ser substancialmente inferior ao valor provisionado nas demonstrações financeiras da Eletrobras não permite concluir que as demonstrações financeiras da Companhia estavam erradas ou que o valor proposto é insuficiente. Os valores constantes das demonstrações contábeis foram estimados com base no manual de contabilização da ANEEL e em parecer especificamente elaborado para esse fim.

Não obstante, até a edição da MP 579, não exista qualquer critério legal ou contratual regulando a maneira de quantificação da indenização prevista nos Contratos de Concessão; a Eletrobras é a empresa mais afetada na bolsa pois é, de fato, a empresa mais afetada pela MP 597, que abrangerá 89% do total de ativos de transmissão em operação e cerca de 50% dos ativos de geração. A decorrência lógica é que haja uma maior repercussão desses efeitos no valor de negociação de suas ações; a Eletrobras sempre informou aos seus acionistas sobre o risco de não renovação das suas Concessões, ou de renovação em termos menos favoráveis do que os atualmente praticados, havendo, inclusive, fator de risco tratando especificamente desse assunto no formulário de referência da Companhia; juntamente com o edital de convocação da AGE foram disponibilizados os documentos e informações pertinentes, previstos na Instrução CVM n. 481/09; ao contrário do alegado pelo Requerente, a taxa de desconto utilizada para cálculo do VPL nos cenários de prorrogação e não prorrogação dos contratos de concessão foi disponibilizada ao público, constando das notas técnicas de avaliação econômica-financeira elaboradas por cada empresa controlada pela Eletrobras (Furnas, Eletronorte, Chesf e Eletrosul);

dentre os documentos disponibilizados aos acionistas para realização da Assembleia estão As Notas Técnicas produzidas por Chesf, Eletronorte, Eletrosul e Furnas possuem informações detalhadas acerca de seus respectivos planos de ajustes operacionais; e os estudos produzidos para a AGE não incluem informações quanto à indenização relativa a ampliações, melhorias e reformas, pois tais valores não foram contemplados pela MP 579. Embora haja expectativa de que tais montantes serão posteriormente considerados, não é possível no momento estimar o valor das indenizações ou a forma de pagamento, razão pela qual a Eletrobras optou por não considerar tais valores na produção dos cenários preparados para a avaliação dos acionistas. O Colegiado notou ainda que em 30.11.12 a Eletrobras divulgou comunicado ao mercado visando esclarecer alguns dos questionamentos existentes acerca da MP 579, da AGE e da Medida Provisória nº 591 ("MP 591"), editada no dia 29.11.12, que alterou a MP 579 para passar a prever a possibilidade de o poder concedente "pagar, na forma de regulamento, para as concessionárias que optarem pela prorrogação prevista nesta Medida Provisória, nas concessões de transmissão de energia elétrica alcançadas pelo § 5o do art. 17 da Lei no 9.074, de 1995, o valor relativo aos ativos considerados não depreciados existentes em 31 de maio de 2000, registrados pela concessionária e reconhecidos pela ANEEL".

Em 30.11.12, o Requerente apresentou nova manifestação, alegando que a MP 591 alterou substancialmente os termos da MP 579 e o comunicado ao mercado divulgado pela Companhia teriam sido apresentados intempestivamente, e aumentando as incertezas sobre a proposta que os administradores da Companhia submeteram à AGE, razão pela qual reforçaram o pedido de interrupção. O Colegiado decidiu, com base no RA/CVM/SEP/GEA-3/nº 102/12, de 30.11.12, pela não interrupção do prazo de convocação da AGE. De acordo com o art. 124, §5º, II, da Lei nº 6.404/76, a interrupção serve para que o Colegiado possa conhecer e analisar as propostas a serem submetidas à assembleia a fim de verificar se a deliberação proposta ao conclave viola dispositivos legais ou regulamentares. No caso em tela, o Colegiado entendeu não existir ilegalidade em se propor aos acionistas deliberar sobre a prorrogação dos Contratos de Concessão nos termos da MP 579. Em seguida, tendo em vista os termos do pedido, o Colegiado analisou se deveria utilizar a prerrogativa do art. 124, §5º, I, da Lei nº 6.404/76 e aumentar o prazo para a realização da assembleia em razão das supostas deficiências informacionais apontadas pelo Requerente. Com relação a esse ponto, o Colegiado entendeu que a Companhia forneceu informações razoáveis, considerando a matéria submetida à AGE e as informações que estavam disponíveis no momento em que a assembleia foi convocada.

Ressaltou, ainda, que as informações que alegadamente teriam sido omitidas estavam, de modo geral, à disposição dos acionistas, seja na própria proposta ou na documentação que lhe dá suporte. No tocante ao cálculo da indenização, o Colegiado entendeu que a Companhia apresentou as razões pelas quais entende serem corretas as informações questionadas pelo Requerente, nomeadamente no que se refere ao valor das indenizações que seriam devidas nos cenários de prorrogação ou de não prorrogação das Concessões. O Colegiado notou, ainda, que o Ministério das Minas e Energia publicou nota na data de hoje em seu website na qual ratifica o entendimento da Eletrobras sobre esse ponto (1) . Em sua análise do caso concreto, o Colegiado considerou, dentre outros elementos, o fato de que a Eletrobras tem até o dia 04.12.2012 para decidir sobre a prorrogação dos Contratos de Concessão nos termos da MP 579. Assim, a tomada de qualquer medida que inviabilizasse a realização da assembleia no dia 03.12.12 impediria os acionistas de se manifestarem sobre a matéria em assembleia. Finalmente, com relação ao pedido feito pelo Requerente e pelos Fundos Skagen para que o Colegiado se manifestasse pelo impedimento de voto da União e dos acionistas a ela vinculados na AGE, o Colegiado entendeu não ser possível formar, de plano e nos estritos limites deste procedimento, convicção suficiente sobre a matéria.

Na visão do Colegiado, existem diversos elementos que exigem uma análise própria e mais aprofundada, como, por exemplo, a natureza das sociedades de economia mista, em relação às quais o art. 238 da Lei nº 6.404/76 expressamente autoriza o controlador a "orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação". Nessa linha, o Colegiado reconheceu a importância de evoluir na discussão acerca do conflito de interesses nas sociedades de economia mista, considerada, no caso concreto, como elemento adicional de complexidade. Assim, e diante dos fatos trazidos ao seu conhecimento, e tendo em vista, mais uma vez, a natureza preliminar, cautelar e emergencial da presente análise, o Colegiado entendeu não ter elementos suficientes para afirmar, categórica e peremptoriamente, a existência do alegado conflito de interesses capaz, in casu , de impedir o direito de voto do controlador, sem prejuízo das análises subsequentes que serão levadas a efeito pela SEP, conforme mencionado no RA/CVM/SEP/GEA-3/nº 102/12. Acompanhando a área técnica, o Colegiado entendeu que, no momento, resta à própria União e aos acionistas eventualmente a ela vinculados avaliar se estão em situação de conflito de interesses com relação à renovação das concessões da Eletrobras e às consequências dessa decisão sobre o valor das indenizações, devendo, se for o caso, absterem-se de exercer seu direito de voto na Assembleia.

(1) O que acontece no caso de não adesão à prorrogação”. Disponível em http://www.mme.gov.br/mme/galerias/arquivos/noticias/2012/o_que_acontece_no_caso_de_nxo_adesxo_V2.pdf . Acesso em 30.11.2012. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS RJ2013/6635

O Colegiado deu início à discussão do assunto, tendo, ao final, a Diretora Luciana Dias solicitado vista do processo.

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS RJ2013/6635

(pedido de vista DLD) Trata-se de apreciação de proposta de Termo de Compromisso apresentada pela União Federal (“Proponente”), na qualidade de acionista controladora da Centrais Elétricas Brasileiras S.A. – Eletrobrás (“Companhia”), nos autos do Processo Administrativo Sancionador RJ2013/6635, instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP. A Proponente foi acusada pelo possível descumprimento do art. 115, § 1º, da Lei nº 6.404/1976, em razão de sua participação na assembleia geral extraordinária da Companhia realizada em 03.12.2012, que aprovou a renovação de concessões no âmbito da Medida Provisória nº 579/2012. Devidamente intimada, a Proponente apresentou defesa e proposta de celebração de termo de compromisso, comprometendo-se a realizar um evento com o tema central do interesse do mercado de capitais e da economia brasileira como um todo, que contaria com a atuação de qualificados atores do âmbito do mercado de capitais e com a participação, na sua abertura, do Ministro de Estado da Fazenda. Segundo o Comitê de Termo de Compromisso, em parecer de 28.01.2014, a aceitação da proposta seria conveniente e oportuna, sendo considerada suficiente para o desestímulo de práticas assemelhadas e para bem nortear a conduta dos participantes do mercado de capitais. O Colegiado, por unanimidade, deliberou não acolher a proposta de Termo de Compromisso apresentada pela Proponente, por não considerá-la conveniente e oportuna. Apresentaram manifestações de voto em separado a Diretora Luciana Dias e o Presidente Leonardo Pereira, que foi acompanhado pela Diretora Ana Novaes. Na sequência, a Diretora Luciana Dias foi sorteada como relatora do PAS RJ2013/6635. Anexos PARECER DO COMITÊ VOTO DA DIRETORA LUCIANA DIAS VOTO DO PRESIDENTE

PARA: GEA-3 RA/CVM/SEP/GEA-3/nº 102/12

DE: Raphael Souza DATA: 30.11.12

ASSUNTO: Interrupção de prazo de assembleia geral

Processo CVM RJ-2012-14312

Reclamação de investidor

Processo CVM RJ-2012-14317

Senhor Gerente,

Trata-se de pedidos (i) de interrupção do prazo de antecedência de convocação de assembleia geral extraordinária (" Assembleia") de Centrais Elétricas

Brasileiras S.A. – Eletrobrás ("Eletrobrás") e (ii) de declaração de impedimento de voto de acionistas nessa mesma assembleia. A Assembleia está

prevista para realizar-se em 03.12.12, às 9h.

I. Contexto

2. Em 11.09.2012, foi editada a Medida Provisória nº 579 ("MP 579"), que dispõe, entre outras matérias, sobre as concessões de geração,

transmissão e distribuição de energia elétrica. A MP 579 tem entre suas motivações a redução do custo de energia elétrica para o consumidor

brasileiro e a ampliação da competitividade do setor produtivo.

3. A MP 579 permite às concessionárias de serviços de energia titulares de concessões cujos prazos expiram entre 2013 e 2017 que prorroguem,

antecipadamente, seus contratos de concessão, contanto que aceitem determinadas regras referentes à indenização de ativos, cálculo do preço

de energia e outros aspectos.[1]

4. A MP 579 foi regulamentada pelo Decreto nº 7.805, de 14.09.2012, que previa que os valores das tarifas das usinas hidrelétricas e das receitas

permitidas das instalações de transmissão, bem como o valor de indenização dos ativos, seriam divulgados até 01.11.2012.

5. De fato, entre 31.10.2012 e 01.11.2012, foram editadas as Portarias nº 578 e 579 do Ministério das Minas e Energia (" MME"), bem como a

Portaria Interministerial nº 580 do MME e do Ministério da Fazenda, que definiram tais valores.

6. Os novos patamares das tarifas situam-se abaixo dos que vinham sendo praticados pela Eletrobrás, resultando em uma perda de receita

estimada da ordem de 70%, como reconhecem seus administradores. Além disso, o valor de indenização dos ativos é de aproximadamente

44% do valor pelo qual estavam contabilmente registrados.

7. Como amplamente noticiado, as ações de emissão da Eletrobrás apresentaram expressiva desvalorização nos últimos meses, que tem sido

associada à perspectiva de opção pela prorrogação de suas concessões.

8. Em 14.11.2012, o conselho de administração da Eletrobrás convocou a Assembleia, tendo como um dos itens da pauta a deliberação sobre a

prorrogação de concessões nos termos da MP 579. A Assembleia está prevista para realizar-se em 03.04.2012 e a data limite para assinatura

dos aditivos contratuais é 04.12.2012.

II. Proposta dos administradores da Eletrobrás

9. A proposta da administração disponibilizada aos acionistas contém uma nota técnica da diretoria executiva ("Nota Técnica") com base nas quais

esse órgão recomenda a aprovação da prorrogação das concessões. A respeito das informações da Nota Técnica, cabe destacar:

a. a MP 579 atinge 47,4% dos ativos de geração e 92,1% dos ativos de transmissão das empresas do denominado Sistema Eletrobrás;

b. o valor contábil dos ativos a serem indenizados é de R$31.817 milhões, enquanto o montante das indenizações alcança R$14.030

milhões;

c. segundo esclarecimentos quando da apresentação da metodologia de cálculo da indenização pelo MME e pela ANEEL, ainda não teria

sido considerados investimentos em reformas, melhoramentos e ampliações das instalações existentes, o que ensejaria um pleito

específico da Eletrobrás no próximo ciclo de revisão tarifária;

d. a diferença entre o valor contábil e o valor de indenização, equivalente a R$17.787 milhões, seria reconhecida como perda de ativo, na

forma de provisão – em caso de prorrogação, "o registro efetivo na forma de perda se dará logo após a aprovação da lei de

regulamentação" e, no caso de não prorrogação, "o mesmo efeito será imputado ao resultado de 2012, também na forma de provisão

para perdas de ativo";

e. as receitas da Eletrobrás seriam reduzidas de R$12.435,3 bilhões por ano para R$3.732,9 bilhões por ano; e

f. calculados os valores presentes líquidos das opções de prorrogar e não prorrogar as concessões, a prorrogação teria se mostrado

financeiramente mais vantajosa, pois seu valor presente líquido excederia em cerca de R$1.755,7 milhões o da não prorrogação.

10. Especificamente a respeito desse cálculo de valores presentes líquidos, cumpre registrar algumas informações:

a. entre as premissas adotadas está a de que a MP 579 não distingue entre a opção pela renovação ou encerramento do contrato para

fins de indenização, logo a indenização no cenário de não prorrogação também foi calculada segundo os critérios dessa medida

provisória;

b. também está entre as premissas uma "significativa melhora operacional do Sistema Eletrobrás", que não foi quantificada nem

detalhada; e

c. não foram fornecidas ou as taxas de desconto utilizadas [2] .

III. Pedidos

11. O acionista Eduardo Duvivier Neto solicitou à CVM a interrupção do curso do prazo de antecedência da Assembleia e a declaração de que a

União Federal ("União") e acionistas vinculados, não identificados em seu pedido, estão impedidos de votar em tal Assembleia.

12. Paralelamente, um conjunto de fundos de investimento geridos por Skagen AS solicitou à CVM que reconhecesse o conflito de interesses da

União, da Caixa Econômica Federal, do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, de BNDES Participações S.A., do Fundo

Nacional de Desenvolvimento e do Fundo Garantidor de Habitação com relação à deliberação de prorrogação das concessões, impedindo que

tais acionistas votem sobre essa matéria.

13. Além de pedidos parcialmente coincidentes, as manifestações de Eduardo Duvivier Neto e Skagen AS ("Requerentes") têm fundamentos que,

embora não sejam idênticos, são similares, razão pela qual, por facilidade de referência, serão tratados indistintamente, a menos quando de

outro modo indicado ("Pedidos").

Indenização das reformas, melhoramentos e ampliações de instalações

14. Os Requerentes chamam atenção para o trecho da Nota Técnica que afirma que os valores de indenização definidos pelas portarias

relacionadas à MP 579 ainda não considera investimentos em reformas, melhoramentos e ampliações de instalações e que a Eletrobrás fará um

levantamento dos valores envolvidos com vistas a um pleito futuro de ajuste de indenizações no próximo ciclo de revisão tarifária.

15. Os Requerentes entendem que os acionistas estão impossibilitados de formar seu juízo a respeito desse ponto, tendo em vista a ausência de

informações como (i) se há um direito de obter tal indenização por meio da tarifa ou se há apenas uma pretensão de negociação com o poder

concedente e (ii) expectativa do tempo necessário para o eventual reajuste de tarifa e taxa de remuneração do valor não pago durante esse

período.

Indenização dos bens reversíveis

16. Os Requerentes reputam falsa, ou ao menos incompleta, a informação de que seria necessário reconhecimento de perda de ativo na hipótese de

não prorrogação das concessões. Segundo alegam, a MP 579 e o Decreto 7.805 não se aplicam aos contratos de concessão não renovados, os

quais continuariam sujeitos à legislação anterior, inclusive ao art. 36 da Lei 8.987/95, que trata da hipótese de indenização de alguns desses

ativos.

17. Nesse sentido, o valor previsto em lei e no contrato de concessão para indenização em caso de reversão de investimentos ao fim da concessão

seria aquele registrado contabilmente pela Eletrobrás. A Eletrobrás só deveria reconhecer perda de ativo se aceitasse a prorrogação nos termos

da MP 579 – pois isso implica renúncia a direitos preexistentes – ou se tivesse havido erro de escrituração no passado, o que não foi cogitado

pelos administradores.

18. Mesmo que a administração da Eletrobrás tenha interpretado a MP 579 como se alterasse as regras de cálculo da indenização de bens

reversíveis também para os casos de não renovação das concessões, ainda assim não seria necessário reconhecer a perda de ativo.

19. Isso porque, nesse caso, até para questão de coerência com os vários elementos que embasam o registro contábil no valor de R$32 bilhões, a

administração deveria considerar a MP 579 ilegal, sujeita à impugnação judicial. E, nos termos do manual de contabilidade do setor elétrico, tal

disputa jurídica só deveria levar à constituição de provisão se o desfecho negativo fosse considerado provável, o que não é o caso, dado que o

valor contábil das indenizações já foi objeto de parecer jurídico de consultor independente, auditoria externa e voto favorável da própria União,

que é devedora da indenização.

Cálculo dos valores presentes líquidos

20. Os Requerentes apontam dois problemas com o cálculo dos valores líquidos das opções de prorrogar e de não prorrogar as concessões.

21. O primeiro é que ele se baseia na premissa de que, mesmo na hipótese de não prorrogação, as indenizações de bens reversíveis vinculados às

concessões seriam calculadas com base na MP 579 e normas infralegais relacionadas, o que não seria verdadeiro, por razões já relatadas

acima. Desconsiderar essa premissa já inverteria as conclusões da Nota Técnica.

22. O segundo é que não foi informada a taxa de desconto utilizada nos cálculos, o que seria imprescindível para compreensão e verificação da

exatidão da comparação efetuada.

Melhoria da eficiência operacional

23. Os Requerentes apontam falta de informações com relação à significativa melhoria operacional da Eletrobrás, que foi tomada como uma das

premissas básicas no cálculo dos valores presentes líquidos das opções e considerada essencial para preservação da competitividade da

companhia.

24. Fazendo referência a notas técnicas específicas produzidas por sociedades do Grupo Eletrobrás, os Requerentes identificaram algumas

medidas que estariam sendo cogitadas, todas centradas numa drástica redução de pessoal, considerada implausível, e cuja forma de

implementação e consequências esperadas não teriam sido divulgadas.

25. Ademais, com base em declarações veiculadas na imprensa atribuídas ao diretor presidente da Eletrobrás, e em resposta a pedido de

esclarecimento formulado pela BM&FBovespa, os Requerentes indicam que a Eletrobrás já possui em andamento estudos de mudanças

administrativas e societárias.

Outras omissões de informações

26. A Nota Técnica se refere a um parecer jurídico que não foi disponibilizado em conjunto com a proposta e cuja relevância os Requerentes

entendem inquestionável, já que presumivelmente tal documento contém análise dos riscos regulatórios relacionados à prorrogação das

concessões.

27. A Nota Técnica também faz menção à necessidade de aquisição de energia no mercado de 2013 a 2015 para lastrear contratos com

consumidores livres firmados com usinas afetadas pela MP 579. Todavia, os Requerentes entendem necessários esclarecimentos sobre a

frequência, a quantidade de energia que será necessária adquirir, ao preço ao que serão realizadas tais aquisições e à possibilidade de quebra

de contratos caso tais aquisições não sejam possíveis.

28. Por fim, os Requerentes destacam que MP 579 ainda é passível de alteração ou de rejeição no trâmite até sua conversão em lei, circunstância

que traz riscos adicionais para a deliberação que os acionistas estão sendo chamados a decidir, sobre os quais a Nota Técnica teria sido omissa.

Conflito de interesses

29. Tendo em vista que a prorrogação das concessões pela Eletrobrás implica a renúncia a indenização no valor próximo a R$17,787 bilhões, que

seriam pagos pela União, os Requerentes enxergam um conflito de interesses da União em relação à matéria.

30. Nesse sentido, e tendo em vista o entendimento recente da CVM sobre o tema, sobretudo no Processo CVM RJ-2009-13179, tal acionista

encontrar-se-ia em situação de impedimento de voto, que os Requerentes pedem que a CVM reconheça.

31. Um fundamento adicional apontado nos Pedidos para o impedimento de voto da União é o fato de que ela própria votou pela aprovação das

demonstrações financeiras da Eletrobrás relativas ao exercício social findo em 31.12.2011, nas quais a indenização a ser paga pela reversão

dos bens afetados às concessões do Grupo Eletrobrás estavam contabilizadas por R$31,817 bilhões.

32. Desse modo, se a União adotasse nesse momento um posicionamento frontalmente contrário na Assembleia, contrariando expectativas que ela

incutiu nos acionistas minoritários, estaria violando a boa-fé objetiva que deve presidir as relações jurídicas em geral, inclusive as de caráter

societário, bem como os princípios da razoabilidade e da segurança jurídica.

33. Em seguida, os Requerentes se antecipam ao possível contra-argumento de que a renovação das concessões se justifica sob a ótica da

supremacia do interesse público, especialmente tendo em vista que a Eletrobrás é uma sociedade de economia mista, que pode ser orientada à

consecução do fim público.

34. Para isso, os Requerentes procuram demarcar uma distinção entre interesse público primário, ou seja, valores como justiça, segurança e bemestar social, e o interesse público secundário, ou seja, o interesse da pessoa jurídica de direito público que seja parte em determinada relação

jurídica.

35. No caso em análise, o conflito envolveria um interesse secundário, da União, e não um interesse primário. E ainda que se tratasse de um

interesse primário – seguem os Requerentes –, sua tutela não poderia importar no sacrifício do direito essencial dos acionistas em ver

preservado o patrimônio social da Eletrobrás na expressiva quantia de R$17 bilhões. Isto estaria em desacordo com o postulado da

proporcionalidade que deve reger a harmonização entre interesses públicos e privados.

36. Por fim, argumentam que o interesse público que justificou a criação da Eletrobrás, conforme declarado no art. 2º da Lei nº 3.890-A/61, é a

realização de estudos, projetos, construção e operação de usinas produtoras e linhas de transmissão e distribuição de energia elétrica, bem

como a celebração dos atos de comércio decorrentes dessas atividades.

37. Portanto, o interesse público que ensejou a criação da Eletrobrás estaria colidindo com os fundamentos indicados na MP 579.

III. Manifestação da Eletrobrás

38. A Eletrobrás foi notificada para se manifestar sobre os Pedidos em 48 horas, como exigido pelo art. 2º, §3º, da Instrução CVM nº 372/02. Sua

resposta foi recebida em 29.11.2012, e as alegações nela contidas estão sintetizadas a seguir.

Data limite para assinatura dos contratos

39. Os administradores enfatizam que em 04.12.2012 expira-se o prazo para assinatura dos aditivos das prorrogações de suas concessões, de

modo que o adiamento da Assembleia impediria a Eletrobrás e suas controladas de obter tais prorrogações.

Valores de indenização

40. A administração da Eletrobrás reputa falaciosa a alegação de que, não havendo a prorrogação das concessões, os valores das indenizações

deveriam ser diferentes dos calculados segundo a MP 579 e normas infralegais.

41. Em seu entendimento, os critérios da MP 579 aplicam-se de modo uniforme aos ativos que tenham sido alcançados pelas prorrogações

contratuais e aqueles que venham a ser objeto de novas licitações. Como principal fundamento nesse sentido, a administração remete ao art. 8º,

§2º, da referida norma.

42. Portanto, estaria correto o uso dessa premissa em ambos os cenários elaborados para fins de comparação entre a opção de prorrogação e não

prorrogação.

43. Quanto à diferença entre os valores contabilizados e os apurados pelo poder concedente, a administração destaca que, antes da MP 579, havia

previsão legal de indenização dos ativos, mas não havia critérios determinados para cálculo do montante a ser indenizado.

44. Nesse cenário, para que fosse possível a elaboração de demonstrações financeiras, a Eletrobrás teria buscado uma forma de lhes atribuir valor,

e a forma encontrada foi usar o valor residual contábil, que tinha respaldo do manual de contabilização da ANEEL e de pareceres específicos

elaborados. As notas explicativas às demonstrações financeiras deixavam claro, no entanto, que havia incertezas a esse ponto e que os valores

contabilizados eram frutos de estimativas que poderiam precisar de ajustes.

45. A MP 579 teria então suprido uma lacuna legal existente. Não seria correto falar em violação de direitos preexistentes, pois a rigor teria havido

uma maior especificação de pontos que não haviam sido tratados anteriormente.

46. Ainda que fosse o caso de questioná-la judicialmente, como sugerem os Requerentes, a administração da Eletrobrás pontua que isso não

evitaria o impacto imediato da medida relativo à reversão de valores de ativos não reconhecidos pelo poder concedente. Restaria aguardar o

desfecho da ação judicial, com desfecho desconhecido.

Divulgação de taxas de desconto

47. Segundo os administradores, as taxas de desconto utilizadas para cálculo dos valores presentes líquidos indicados na Nota Técnica constam de

documentos publicamente disponibilizadas pelas controladas da Eletrobras, oscilando entre 4,35% e 7,51%. Portanto, não teria havido omissão

de informações apontada pelos Requerentes.

Indenizações referentes a melhorias e ampliações

48. Com relação às indenizações por melhorias e ampliações de instalações existentes, os administradores entendem que há amparo legal para

essa expectativa no art. 36 da Lei 8.987/95, que estaria em linha com a MP 579. Além disso, declarações públicas do presidente da Empresa de

Pesquisa Energética – EPE sinalizariam nesse mesmo sentido.

49. Nada obstante, por não haver ainda definição de valores nem de seu fluxo de recebimento, os administradores não incluíram tais montantes na

produção dos cenários que produziram a conclusão favorável à prorrogação das concessões.

Ajustes para melhorias operacionais

50. A alegação de que faltaram informações a respeito de planos de ajustes operacionais está equivocada, segundo os administradores da

Eletrobrás.

51. Isso porque tais ajustes constam das notas técnicas elaboradas pelas controladas da Eletrobrás, cada uma delas detalhando seu plano de

ajuste. No entanto, o aprofundamento de tais medidas foi considerado parte do planejamento estratégico inerente à gestão das companhias

envolvidas, sendo a preservação das competências societárias essencial para garantir a execução das medidas necessárias.

Conflito de interesses

52. A administração da Eletrobrás não enxerga conflito de interesses da União com relação à deliberação sobre prorrogação das concessões, e tece

uma série de razões a esse respeito, a seguir sintetizadas:

a. a caracterização de impedimento de voto por benefício particular pressupõe uma vantagem exclusiva para a União, que não existe, já

que os efeitos da deliberação sobre a prorrogação dos contratos de concessão atingirão a União da mesma forma que os demais

acionistas;

b. nesse sentido, os aditivos a serem celebrados decorrem de instrumento padrão, com conteúdo determinado por atos normativos, que

concedem tratamento uniforme a todas as concessionárias, afastando assim a possibilidade de tratamento diferenciado na relação entre

Eletrobrás e União;

c. a caracterização de impedimento de voto por interesses conflitantes pressupõe um interesse extrassocial contraposto ao interesse

social de tal modo que a prevalência de um implique sacrifício do outro;

d. é não só um direito do acionista controlador, mas também um dever seu, exercer o poder de controle para orientar o funcionamento da

companhia, não se devendo confundir isso com hipóteses de benefício particular, conflito de interesse ou abuso de poder de controle;

e. a Eletrobrás é uma sociedade de economia mista e, como tal uma instituição híbrida regida por normas de direito privado, mas que deve

atender um interesse público, em linha com o que prevê o art. 238 da Lei 6.404/76;

f. o caso não envolve interesse público secundário da União, mas sim o interesse público primário relacionado ao serviço público prestado

pelas concessionárias de energia elétrica do Sistema Eletrobrás;

g. a natureza híbrida da Eletrobrás e a possibilidade de visar a interesses divergentes dos interesses dos investidores foi reforçada por

meio de alerta nos fatores de risco integrantes do formulário de referência;

h. desse modo, a nenhum acionista cabe alegar que o voto da União no sentido de perseguir um interesse público primário implica conflito

de interesses;

i. do contrário, a própria existência da sociedade de economia mista estaria esvaziada e lhe faltaria razão de subsistir; e

j. negar o direito de voto à União na Assembleia implicaria transferir a minoritários privados a decisão sobre o futuro do Sistema

Eletrobrás, em razão da relevância dos ativos impactados.

Outras considerações

53. A administração da Eletrobrás destaca que a desvalorização mais intensa das ações de sua emissão, em comparação com outras companhias

do setor, deve-se ao fato de ela ser a mais impactada pelas mudanças trazidas pela MP 579, já que envolvem aproximadamente 89% de seus

ativos de transmissão e 50% dos ativos de geração.

54. Por isso mesmo, a questão do marco regulatório sobre tais concessões foram objeto de divulgações referentes a fatores de risco.

55. A administração também chama atenção para o fato de que várias companhias manifestaram interesse na prorrogação de concessões, na forma

prevista no Decreto nº 7.805, tendo algumas já as aprovado em assembleia geral e espera-se que outras venham a fazê-lo até o dia 04.04.2012.

56. Finalmente, quanto ao fato de os aditivos estarem fundamentados em medida provisória, passível de alteração durante o processo legislativo, os

administradores alegam que isso não lhes acarreta um dever de inércia.

57. Ao contrário, como a medida provisória é editada com presunção de legitimidade e destinada a produzir efeitos concretos, é fundamental agir

para impedir o perecimento do direito à prorrogação das concessões.

58. Quanto à alegada insegurança que a medida provisória traria, os administradores contra-argumentam que a MP 579 na verdade atendeu um

anseio das companhias do setor ao afastar a possibilidade de que as concessões não pudessem ser renovadas, o que inclusive era um fator de

risco mencionado pela Eletrobrás em seu formulário de referência.

IV. Análise

Tempestividade

59. Inicialmente, registre-se que o pedido de interrupção da Assembleia é intempestivo. Ele foi apresentado em 27.11.2012, portanto a 4 dias úteis

da Assembleia, e o art. 2º, §2º, da Instrução CVM nº 372/02, exige antecedência mínima de 8 dias úteis.

60. No entanto, tendo em vista a existência de precedentes em que, quando possível a emissão de posicionamento da CVM sobre a questão de

fundo, o colegiado deliberou conhecer do pedido, [3] a SEP procurou concluir a análise de tal pedido independentemente da questão da

tempestividade.

61. Frise-se, porém, que o edital da assembleia foi divulgado em 14.11.2012, logo os requerente tiveram 13 dias para elaborar seu pedido, a

Eletrobrás teve o prazo de 48 horas para contestá-lo, e a SEP menos de 24 horas para analisar o conjunto de manifestações e, a partir de então,

formar seu juízo quanto à questão em análise.

Reenquadramento do pedido de interrupção

62. O pedido de interrupção do curso do prazo de antecedência de convocação de assembleia geral está fundamentado no art. 124, §5º, II, da Lei

6.404/76.

63. A redação do inciso II remete a ilegalidades da proposta, o que não é o caso. A rigor, a proposta em si – aderir ou rejeitar a prorrogação das

concessões – não suscita dúvidas quanto à sua legalidade. Parece ter sido a intenção dos Requerentes discutir a legalidade do eventual voto de

alguns acionistas com relação a tais propostas. Embora essa finalidade não se enquadre exatamente no dispositivo legal citado, a presente

análise passará por essa questão, tendo em vista a existência de precedentes em sentido similar[4] .

64. Na verdade, o pedido de interrupção se baseia em alegações de omissões, inconsistências e incompletudes das informações disponibilizadas

aos acionistas, questões que, quando acolhidas, têm ensejado o aumento do prazo com base no art. 124, §5º, I, da Lei 6.404/76. [5] Para melhor

aproveitamento do pedido, ele será analisado à luz desse dispositivo.

Prazo final para assinatura dos aditivos

65. O prazo final para assinatura dos ativos que prorrogam as concessões é 04.12.2012, dia seguinte à data prevista para realização da Assembleia.

66. Assim, um eventual aumento do prazo de antecedência de convocação da Assembleia teria consequências incertas e, em qualquer cenário,

indesejáveis. Ou os administradores decidiriam a questão isoladamente, privando os acionistas da oportunidade de discutir e deliberar sobre um

tema relevante para a Eletrobrás; ou, como os administradores alegam, eles ficariam impossibilitados de efetuar a prorrogação, o que significaria

uma rejeição da matéria por via oblíqua.

67. Portanto, ainda que constatadas algumas deficiências pontuais nas informações que integram a proposta encaminhada aos acionistas, como

comentado abaixo, o aumento do prazo de antecedência da convocação da Assembleia não se justificaria.

Deficiências pontuais de informação

68. Os Requerentes alegam que há omissões e incertezas sobre vários pontos da proposta dos administradores aos acionistas.

69. Alguns desses pontos foram contestados na resposta dos administradores da Eletrobrás, como a questão das taxas de desconto utilizadas para

o cálculo dos valores presentes líquidos das opções de prorrogar e de não prorrogar as concessões. De fato, as controladas da Eletrobrás

divulgaram vários dados que embasaram o cálculo de tais valores, permitindo um nível razoável de informação pelos participantes do mercado.

70. Em relação a outros pontos abordados pelos Requerentes, é plausível que nem os próprios administradores disponham de tais informações com

o grau de detalhes e certeza de que os acionistas se ressentem. Naturalmente, não se pode esperar dos administradores que transmitam aos

acionistas informações que não possuem.

71. Nesse sentido, note-se, por exemplo, que, ao endereçar as várias questões sobre a melhoria de eficiência operacional esperada, os

administradores remetem a iniciativas que estariam sendo adotadas nas controladas da Eletrobrás, iniciativas essas que foram divulgadas nas

notas técnicas dessas controladas e que já eram de conhecimento dos Requerentes.

72. Percebe-se que o que os Requerentes gostariam de obter eram maiores esclarecimentos sobre essas iniciativas, mas não há elementos para

inferir que os administradores possuam informações adicionais a esse respeito que sejam relevantes para o exercício do direito de voto e que

tenham sido omitidas.

73. Do mesmo modo, a respeito da expectativa de indenizações das reformas, melhoramentos e ampliações de instalações, os administradores se

baseiam em suas interpretações da legislação aplicável e em declarações públicas de representantes de instituições como a Empresa de

Pesquisa Energética – EPE. Os Requerentes deixam claro que prefeririam referências mais objetivas e seguras, mas, novamente, não se pode

dizer que os administradores da Eletrobrás possuem mais informações do que divulgaram.

74. A mesma lógica se aplica ainda às aquisições de energia em mercado para lastrear contratos firmados com consumidores livres: nada indica

que haja informações que deveriam ser divulgadas pelos administradores e que foram omitidas.

75. A falta dessas informações, a princípio, não seria capaz de justificar o aumento do prazo de antecedência de convocação da Assembleia. Ao

contrário, a quantidade limitada de informações disponíveis, inclusive para a própria administração, é parte das dificuldades que permeiam a

decisão com a qual a Eletrobrás está confrontada.

76. Um ponto sensível com relação a uma possível omissão de informações diz respeito à divulgação da possível dúvida sobre o valor da

indenização de bens reversíveis não depreciados ou amortizados.

77. Os Requerentes entendem que, não havendo prorrogação das concessões, a Eletrobrás preserva o direito de pleitear uma indenização por

valores maiores do que os calculados segundo a MP 579 e normas relacionadas.

78. Já a administração da Eletrobrás sustenta de forma bastante confiante que tal montante seria calculado segundo os parâmetros definidos pela

MP 579 e por normas infralegais, independentemente da opção da Eletrobrás de prorrogar ou não as concessões.

79. Caso haja dúvidas razoáveis a esse respeito, a SEP entende que essa incerteza, por si só, independentemente da convicção da administração,

é um dado que deve ser divulgado aos acionistas para que eles possam levá-lo em consideração ao ponderarem as consequências de seus

votos.

80. Note-se que a proposta faz menção a parecer jurídico, que poderia contribuir para o esclarecimento da questão, mas que não foi divulgado.

81. Por outro lado, isso não significa que os administradores precisem divulgar esclarecimentos a todo tipo de dúvida suscitada por quaisquer

acionistas, daí porque se mencionou acima que a dúvida deve ser razoável.

82. Esse tipo de avaliação compete primordialmente aos administradores, que estão em melhores condições de julgar que elementos são

efetivamente importantes para a formação do convencimento dos acionistas e quais tenderão a causar mais desinformação. Por isso, nesse

momento, e tendo em vista a complexidade da matéria, não há como assumir que os administradores da Eletrobrás omitiram informações

relevantes para o direito de voto.

83. Adicionalmente, outros pontos na forma como a matéria foi encaminhada à Assembleia podem ter dificultado a formação da convicção dos

acionistas quanto à matéria a ser deliberada.

84. Na ata da reunião do conselho de administração realizada em 13.11.2012, que decidiu por convocar a Assembleia para deliberar pela

prorrogação ou não das concessões, não consta a manifestação clara do conselho de administração sobre a matéria, mas apenas quanto à

convocação do conclave.[6]

85. Na proposta da administração à Assembleia, divulgada em 16.11.2012, igualmente, também não consta o posicionamento do conselho de

administração sobre a matéria. Pelo contrário, a proposta ainda deixa mais dúvidas quanto à posição do órgão ao remeter o assunto à Nota

Técnica elaborada pela diretoria executiva, sem emitir juízo de valor expresso sobre ela e dispor:

A Eletrobrás submete à deliberação dos seus acionistas a eleição de novo membro do conselho de administração representante dos acionistas

minoritários e a prorrogação ou manutenção dos contratos de concessão acima relacionados.

86. Nesse sentido, o art. 142, VI, da Lei 6.404/76 estabelece que ao conselho de administração compete se manifestar previamente sobre atos e

contratos, quando o estatuto social assim o exigir. Por sua vez, o estatuto social da Eletrobrás estabelece:

a. em seu art. 25, IV, que, "além das hipóteses de deliberação de competência do Conselho de Administração, por força de disposição

legal, compete-lhe manifestar-se sobre atos e aprovar contratos que envolvam recursos financeiros cujo valor seja superior a 0,02% do

patrimônio líquido da sociedade";

b. em seu art. 25, XX, que compete ao conselho de administração "decidir a respeito de assuntos de relevância para a vida da Eletrobrás";

87. Diante disso, a conduta dos conselheiros de administração continuará a ser apurada por esta Superintendência, porém no rito ordinário que a

questão requer.

Conflito de interesses

88. O art. 238 da Lei 6.404/76 prevê que:

Art. 238. A pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (arts. 116 e

117), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou sua criação.

89. Como se percebe, o dispositivo, ao mesmo tempo em que reitera as responsabilidades do controlador, ressalva a possibilidade de orientação da

companhia à consecução do interesse público, dando a entender que esses interesses precisam ser equilibrados.

90. A forma que alguns juristas encontraram para fazer esse equilíbrio foi decompor o interesse público em duas dimensões, uma mais ampla e mais

próxima aos valores que justificam a existência do Estado, e outra mais restrita, mais diretamente associada aos interesses das pessoas

jurídicas de direito público que representam o Estado. Apenas os interesses públicos na primeira acepção poderiam justificar a relativização dos

interesses dos demais acionistas.[7]

91. Quando, paralelamente à consecução de um fim público nesse sentido amplo, há benefícios laterais que tocam ao controlador da sociedade de

economia mista, pode-se estar diante de conflitos de interesses sujeitos ao tratamento que a Lei 6.404/76 usualmente dispensa a essa hipótese.

92. Como os precedentes da CVM afirmam, o conflito de interesses é verificado a priori, independentemente da verificação dos efeitos do voto, mas

o conflito em si só se configura quando os interesses contrapostos são significativos a ponto de comprometer o julgamento do acionista.[8]

93. Da forma como os Requerentes apresentaram a questão, parecia haver um conflito muito claro, na medida em que a aprovação das

prorrogações implicaria a renúncia de R$17,787 bilhões, que poderiam ser obtidos caso as concessões não fossem renovadas.

94. Contudo, não há, ou pelo menos não é tão clara, a relação de causalidade entre a prorrogação das concessões e o valor da indenização. O texto

da MP 579 não permite essa inferência e, para a administração da Eletrobrás, não há sequer dúvida de que o valor da indenização foi

determinado pela medida provisória e demais normas infralegais de modo independente da opção de prorrogar as concessões.

95. Se é verdade que o valor das indenizações foi definido pela MP 579 e sua regulamentação, o voto da União na Assembleia será incapaz de

alterá-lo, não havendo que se cogitar em conflito de interesses por esse motivo.

96. Poder-se-ia argumentar, como de fato se argumentou, que a prorrogação das concessões obstaria que a Eletrobrás viesse a futuramente

demandar em juízo da União uma indenização por valor maior, o que já bastaria para demonstrar o conflito de interesses.

97. Contudo, a relevância dessa renúncia à possibilidade de litigar também depende da plausibilidade do direito pelo qual se quer litigar. Se a

possibilidade de obtenção de indenização superior a R$14 bilhões for – como sugere a administração da Eletrobrás – inexistente, a importância

da renúncia ao direito de demandar tal valor também o será.[9]

98. Desse modo, a análise quanto a um eventual impedimento de voto da União demandaria uma análise mais aprofundada, impossível de ser feita

no âmbito de um processo sumário como o de interrupção de assembleia.

99. Nesse momento, portanto, resta à própria União e aos acionistas eventualmente a ela vinculados avaliar se estão em situação de conflito de

interesses com relação à renovação das concessões da Eletrobrás e às consequências dessa decisão sobre o valor das indenizações, devendo,

se for o caso, absterem-se de exercer seu direito de voto na Assembleia.[10]

100. A SEP continuará acompanhando os fatos e, posteriormente, de posse de mais elementos poderá formar seu juízo conclusivo quanto à matéria.

V. Conclusão

101. Diante do exposto, sugere-se:

a. encaminhar o processo à Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado, nos termos da Instrução CVM nº 372/02; e

b. propor ao colegiado não interromper o curso do prazo de antecedência da convocação da Assembleia.

Atenciosamente,

Raphael A. Gomes dos Santos de Souza

Inspetor

De acordo, em 30/11/12.

À SEP,

Marco antonio Papera monteiro

Gerente de Acompanhamentos de Empresas 3 De acordo, em 30/11/12. À SGE, Claudia de Oliveira Hasler Superintendente de Relações com Empresas Em Exercício [1]De acordo com a MP 579, os aditivos de prorrogação das concessões conterão cláusulas de renúncia a eventuais direitos preexistentes que contrariem as demais normas da referida medida provisória. [2]Embora não tenham constado da proposta da Eletrobrás, tais dados constaram em notas técnicas específicas elaboradas por suas controladas, como veio a ser posteriormente esclarecido pela companhia em sua resposta. [3]Dentre outros, processo CVM RJ 2011-11006, decidido em reunião do colegiado de 03.10.2011. [4]Dentre outros, processo CVM RJ 2011-11006, decidido em reunião do colegiado de 03.10.2011. [5]Dentre outros, processo CVM RJ 2012-3718, decidido em reunião do colegiado de 09.04.2012. [6]Trecho da ata: DECISÃO: Convocação de Assembleia Geral Estraordinária (sic) para deliberar sobre os seguintes assuntos: I) Eleição de membro do Conselho de Administração representante dos acionistas minoritários, pessoas físicas e jurídicas de direito privado, nos termos do Inciso III, artigo 17, do Estatuto Social da Empresa, para cumprir o restante do mandato de José Luiz Alqueres, eleito na 52ª Assembléia Geral Ordinária, realizada em 18.05.2012, que renunciou; e II) Prorrogação dos Contratos de Concessão n°s 062/2001 - ANEEL e 004/2004 - ANEEL (Eletrobras Furnas); n°s 058/2001 - ANEEL e 02/2012 – ANEEL (Eletrobras Eletronorte); n°s 061/2001 - ANEEL e 006/2004 - ANEEL (Eletrobras Chesf); e n° 057/2001 - ANEEL (Eletrobras Eletrosul), nos termos da Medida Provisória nº 579, de 11.09.2012, do Decreto nº 7.805, de 14.09.2012, das Portarias nºs 578/MME, de 31.10.2012, Portaria MME nº 579, de 31.10.2012 e Portaria Interministerial nº 580/MME/MF, de 01.11.2012. [7]Carvalhosa, Modesto (2009). Comentários à lei de sociedades anônimas: Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, com as modificações da Lei n. 11.638, de 28 de dezembro de 2007 (4ª. ed, vol. 4). São Paulo: Saraiva. [8]Nesse sentido, dentre outros processo CVM RJ-2009-13179, de 09.09.2010. [9]Cabe ressaltar, contudo, que a questão da indenização não é o único aspecto que pode caracterizar eventual conflito de interesses na deliberação a respeito da prorrogação das concessões. Outros pontos podem ser objeto de análise no futuro. [10]Nesse sentido, v. voto da então presidente Maria Helena Santana no processo CVM RJ-2009-13179, de 09.09.2010.

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ 2013/6635

RELATÓRIO

1. Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada pela União Federal, na qualidade de acionista

controladora da Centrais Elétricas Brasileiras S.A. – Eletrobras, nos autos do Termo de Acusação CVM nº RJ

2013/6635 instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP. (Termo de Acusação às fls. 813 a 834)

FATOS

2. A Eletrobras é uma companhia aberta e sociedade de economia mista que atua nos setores de geração,

transmissão e distribuição de energia elétrica, sendo essa atividade explorada mediante concessões do poder público.

(parágrafos 3º e 7º do Termo de Acusação)

3. Algumas concessões outorgadas antes da Lei 8.987/95 foram, nos termos de seu art. 42, consideradas válidas

pelo prazo fixado no contrato de concessão e, posteriormente, a Lei 9.074 facultou a renovação dessas concessões

por até 20 anos. Em decorrência disso, havia um número significativo de concessões que venceria até o ano de 2017,

sem que existissem normas dispondo sobre a sua renovação. (parágrafo 10 do Termo de Acusação)

4. A existência de incertezas e polêmicas relacionadas ao vencimento das concessões, sobretudo a respeito da

indenização que seria devida aos concessionários ao fim da concessão, era motivo de discussões e comentários por

agentes de mercado e profissionais do setor. (parágrafos 12 e 13 do Termo de Acusação)

5. Os arts. 35 e 36 da Lei 8.987 previam que, no término do contrato de concessão, os bens, direitos e privilégios

transferidos ao concessionário reverteriam ao poder concedente mediante indenização dos investimentos ainda não

depreciados ou amortizados realizados com a finalidade de garantir a continuidade do serviço prestado, mas não

deixavam claro como seria calculada a indenização. A Eletrobras, a exemplo de outras companhias do setor, vinha

depreciando e amortizando ativos de concessão com base nas taxas que constam no manual de contabilidade do setor

elétrico aprovado pela ANEEL e entendia que a indenização corresponderia ao saldo contábil remanescente.

(parágrafos 14 e 15 do Termo de Acusação)

6. Cabe destacar que a União Federal, devedora eventual da indenização, sempre aprovou em assembleia as

demonstrações financeiras em que a posição da administração era colocada expressamente. (parágrafo 16 do Termo

de Acusação)

7. Ocorre que, em 11.09.12, foi editada a Medida Provisória nº 579 dispondo sobre a renovação das concessões

que venceriam até 2017 em que se pretendia promover a redução do custo de energia elétrica para o consumidor e a

ampliação da competitividade do setor produtivo. Com isso, as novas tarifas causariam, conforme proposta dos

administradores à assembleia, a redução de 70% das receitas da Companhia provenientes das atividades de Geração

e Transmissão de Energia Elétrica. (parágrafos 17 a 21 do Termo de Acusação)

8. Em relação à indenização dos investimentos em bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados, a MP

579 utilizaria como base o valor novo de reposição – VNR. Ao serem divulgados os valores da indenização, verificouse que a diferença entre os valores reconhecidos contabilmente pela Eletrobrás, que a própria administração entendia

que serviriam de base para tal indenização, e os da MP, era superior a R$ 17 bilhões, segundo proposta da

administração à assembleia. (parágrafos 22 a 25 do Termo de Acusação)

9. Dois dias antes da assembleia em que o conselho de administração recomendava a aprovação da renovação

antecipada das concessões, com base em nota técnica elaborada pela diretoria, por considerá-la mais vantajosa, foi

editada a MP 591 tornando a renovação melhor, embora os números não tenham sido apresentados aos acionistas,

dada a exiguidade de tempo. Ao fazê-lo no âmbito do presente processo, verificou-se que a diferença cairia para

pouco mais de R$ 7,5 bilhões. (parágrafos 27 e 30 do Termo de Acusação)

10. Na proposta apresentada à assembleia, não se fez menção a quaisquer informações que teriam sido incluídas

por força do art. 8º da Instrução CVM nº 481/09, que incide quando a assembleia geral delibera assuntos de interesse

especial de partes relacionadas à companhia, sendo que, no caso, a União, além de controladora, detinha o poder

concedente e era a responsável pelo pagamento da indenização dos ativos não amortizados ou depreciados. A

renovação das concessões, por sua vez, importava na renúncia a quaisquer direitos contrários aos previstos na MP, o

que obstaria um eventual pleito por indenizações maiores. (parágrafos 32 e 33 do Termo de Acusação)

11. A assembleia foi realizada na data prevista e a renovação das concessões foi efetivamente aprovada com os

votos da União, do BNDES e da BNDESPAR, sendo que quase todos os minoritários presentes foram contrários.

(parágrafo 34 do Termo de Acusação)

CONSIDERAÇÕES DA SEP

12. A legalidade do voto da União na assembleia não dependia da conclusão se a renovação das concessões era, de

fato, a melhor opção para a Eletrobras sob o ponto de vista financeiro, como sustentavam seus administradores, mas

de saber se seus interesses particulares eram capazes de comprometer a isenção de seu julgamento. (parágrafos 44

e 45 do Termo de Acusação)

13. A posição da administração da Eletrobras, a despeito das incertezas que giravam em torno do assunto, sempre

foi no sentido de que a companhia deveria ser indenizada por todos os investimentos não depreciados ou amortizados,

inclusive os constantes dos projetos originais das concessões, e pelo valor histórico atualizado monetariamente.

(parágrafo 61 do Termo de Acusação)

14. A MP 579, por sua vez, impôs o uso do VNR, e consequentemente os montantes de indenização resultantes de

sua aplicação, a todos os titulares de concessões alcançadas pela Lei 9.074, fossem elas renovadas ou não.

(parágrafo 65 do Termo de Acusação)

15. Assim, embora, a princípio, o valor das indenizações não estivesse em jogo na assembleia, uma vez que ele já

havia sido definido em lei, cabia à Eletrobras contestar a MP judicialmente. No entanto, ao renovar as concessões, a

Eletrobras estaria renunciando a quaisquer direitos preexistentes à MP, tornando inviável tal contestação. Dessa

forma, o interesse da União poderia conflitar com o dos demais acionistas em relação à proteção contra possíveis

demandas judiciais. (parágrafos 66 a 68 do Termo de Acusação)

16. De acordo com Parecer Externo que embasava o entendimento da administração antes da MP 579, a Eletrobras

possuía um direito a indenização que não poderia ser afastado, sob pena de infringir dispositivos constitucionais que

protegem a propriedade e vedam o confisco. (parágrafo 72 do Termo de Acusação)

17. Parecer Interno também deixava claro que a MP 579 estaria modificando uma relação jurídica estabelecida sob

a égide da Lei 8.987 e que, ao fazer a opção pela renovação, a concessionária estaria abrindo mão da possibilidade de

questionar a constitucionalidade e a metodologia estabelecida para fins de indenização pelo novo regime. (parágrafos

81 e 82 do Termo de Acusação)

18. A verdade é que, segundo o Parecer Interno, havia uma potencial contradição entre a MP 579 e a Lei 8.987,

uma vez que ambas dispunham de modo diverso sobre as mesmas relações jurídicas. Entretanto, essa contradição

poderia ser sanada conforme a decisão que viesse a ser tomada pela concessionária, ou seja, se não optasse pela

renovação ficaria sujeita totalmente ao regime da Lei 8.987 e se optasse pela renovação deveria aceitar os

parâmetros da MP 579. (parágrafo 83 do Termo de Acusação)

19. As dúvidas levantadas sobre a constitucionalidade do regime jurídico instituído pela MP 579 abordadas no

Parecer Interno e o fato de considerar que a adesão espontânea a tal regime impediria a companhia de suscitar tais

dúvidas mostram que eventual pleito indenizatório da Eletrobras por valores superiores aos estabelecidos na MP seria

plausível. A aprovação da adesão ao novo regime, entretanto, pôs fim à controvérsia de forma definitiva em benefício

da União. (parágrafos 84 e 85 do Termo de Acusação)

20. Assim, fosse a Eletrobras uma sociedade anônima qualquer e a União um acionista qualquer dessa sociedade,

estaríamos diante de hipótese de conflito de interesses e impedimento de voto. (parágrafo 86 do Termo de Acusação)

21. Embora a Eletrobras esteja sujeita ao art. 238 da Lei 6.404/76 que permite que suas atividades sejam

orientadas de modo a atender ao interesse público, ela também está sujeita às regras do mercado de valores

mobiliários que possui um interesse público subjacente a ser preservado. (parágrafos 88, 96 e 97 do Termo de

Acusação)

22. Como não cabe à CVM demarcar esses limites com base em critério subjetivo, para verificar se a sociedade de

economia mista está perseguindo somente o interesse público, um critério mais adequado é a contraposição dos

incentivos ex ante que envolvem a decisão a ser tomada pela pessoa jurídica de direito público controladora da

sociedade de economia mista. (parágrafo 101 do Termo de Acusação)

23. Se a pessoa jurídica de direito público entende que deve se valer das pessoas jurídicas que controla para

promover políticas tarifárias, monetárias, inflacionárias, etc., ainda que com prejuízo à maximização do valor da

companhia mas dentro dos objetivos de sua criação, tal decisão deve ser respeitada, agrade ou não aos acionistas e

ao mercado. (parágrafo 103 do Termo de Acusação)

24. Por outro lado, se, além do interesse público, a pessoa jurídica de direito público que atua como controladora

está confrontada também com a possibilidade de auferir benefícios particulares como, por exemplo, uma contrapartida

financeira não extensível aos demais acionistas, a alegação de persecução ao interesse público não basta para

legitimar a atuação do acionista controlador. (parágrafo 104 do Termo de Acusação)

25. No, caso, a União, pela posição que ocupa no ordenamento jurídico, dispõe de prerrogativas únicas para fazer

prevalecer a sua vontade na Eletrobras, sujeitando-se a pouca ou nenhuma influência dos demais acionistas.

(parágrafo 109 do Termo de Acusação)

26. A legislação societária cuida da atuação das pessoas jurídicas de direito público enquanto acionistas

controladoras. Se ao menos nesses casos prevalecer a interpretação aqui defendida para o disposto no art. 238 da Lei

6.404/76, já se estará adotando um importante contrapeso em favor dos acionistas minoritários das sociedades de

economia mista. (parágrafo 110 do Termo de Acusação)

27. A justificativa dada pela Eletrobras para submeter a matéria à aprovação da AGE foi a sua relevância e por ser

uma medida percebida como de boa governança corporativa, o que permitiria dividir com outros acionistas uma

decisão importante para a companhia. Ora, se esse foi o efeito que se quis atingir, cumpria-se arcar com todas as

salvaguardas que a Lei 6.404/76 prevê para assegurar a legitimidade das decisões tomadas pelas sociedades

anônimas. (parágrafo 111 do Termo de Acusação)

28. Assim, a União, por estar regida pelo art. 238 da Lei 6.404/76, não podia, no caso, exercer seu direito de voto

por estar sujeita ao art. 115, § 1º, da mesma lei[1] e se encontrar em situação de conflito de interesses, sendo que a

verificação de que possui interesses extrassociais que atraem a incidência dessa regra é o limite que encerra as

prerrogativas diferenciadas legalmente reconhecidas a tal pessoa. (parágrafos 112 e 113 do Termo de Acusação)

RESPONSABILIZAÇÃO

29. Ante o exposto, a SEP propôs a responsabilização da União Federal, na qualidade de acionista controladora da

Eletrobras, pelo descumprimento do art. 115, § 1º, da Lei 6.404/76, ao exercer seu voto em situação de conflito de

interesses no tocante à renovação de concessões deliberada em assembleia geral extraordinária realizada em

03.12.12. (parágrafo 114 do Termo de Acusação)

PROPOSTA DE CELEBRAÇÃO DE TERMO DE COMPROMISSO

30. Devidamente intimada, a acusada apresentou suas razões de defesa, bem como proposta de celebração de

Termo de Compromisso em que se obriga a realizar um evento com o tema central do interesse do mercado de

capitais e da economia brasileira como um todo, a ser oportunamente acordado com a CVM, que contará com a

atuação de qualificados atores do âmbito do mercado de capitais e a participação, na sua abertura, do Ministro de

Estado da Fazenda (fls. 986 a 899).

MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA - PFE

31. Em razão do disposto na Deliberação CVM nº 390/01 (art. 7º, § 5º), a Procuradoria Federal Especializada junto

à CVM – PFE-CVM apreciou os aspectos legais da proposta de Termo de Compromisso, tendo concluído pela

inexistência de óbice à sua análise pelo Comitê, que, se entender conveniente, poderá negociar as condições

apresentadas, e posteriormente pelo Colegiado para decisão final. (MEMO Nº 475/2013/GJU-1/PFE-CVM/PGF/AGU e

respectivos despachos às fls. 901 a 904)

FUNDAMENTOS DA DECISÃO DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

32. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76 estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o

interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de

infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de

compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as

irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

33. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº

486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a

Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta, apresentar parecer sobre a oportunidade e

conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo ao

Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

34. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05,

estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da

conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos

acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

35. No presente, considerando as características peculiares do caso em tela, entendeu o Comitê que a proposta

ofertada pela acusada para a celebração do Termo de Compromisso está em consonância com a finalidade do instituto

de que se cuida, em especial quando considerado o seu singular caráter sócio-educativo, sendo considerada suficiente

para o desestímulo de práticas assemelhadas e para bem nortear a conduta dos participantes do mercado de capitais.

36. Em razão de todo o narrado, o Comitê entende que a aceitação da proposta se revela conveniente e oportuna e

sugere que o evento de que se trata seja realizado até o final do exercício de 2014, bem como a designação da

Superintendência Geral – SGE para o respectivo atesto.

CONCLUSÃO

37. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a aceitação da

proposta de Termo de Compromisso apresentada pela União Federal.

Rio de Janeiro, 28 de janeiro de 2014.

ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS

SUPERINTENDENTE GERAL

MARIO LUIZ LEMOS CARLOS GUILHERME DE PAULA AGUIAR

SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO EXTERNA SUPERINTENDENTE DE PROCESSOS SANCIONADORES

PAULO ROBERTO GONÇALVES FERREIRA WALDIR DE JESUS NOBRE

SUPERINTENDENTE DE NORMAS CONTÁBEIS E DE SUPERINTENDENTE DE RELAÇÕES COM O MERCADO E

AUDITORIA – EM EXERCÍCIO INTERMEDIÁRIOS

[1] Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto

exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem,

vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.

§ 1º O acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com

que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer

outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2013/6635

Acusados: União Federal

Assunto: Art. 115, § 1º, da Lei nº 6.404, de 1976 e sociedades de economia mista.

MANIFESTAÇÃO DE VOTO

1. O presente Processo Administrativo Sancionador (“PAS”) foi instaurado em 21.06.2013, pela

Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) em face da União Federal (“União”), a fim de apurar suposto

descumprimento do art. 115, § 1º, da Lei nº 6.404, de 1976.

2. Segundo o Termo de Acusação elaborado pela SEP (fls. 813-834), a União teria violado a disposição

legal que trata do impedimento de voto por conflito de interesses, ao votar em assembleia geral extraordinária da

Centrais Elétricas Brasileiras S.A. – Eletrobras (“Eletrobras” ou “Companhia”) realizada em 3.12.2012 (“AGE”).

3. Nessa ocasião, a União, que é acionista controladora da Eletrobras, votou favoravelmente à renovação

antecipada de contratos de concessão de geração e transmissão de energia elétrica celebrados entre ela própria,

enquanto poder concedente, de um lado, e a Companhia, enquanto concessionária, de outro.

4. A renovação antecipada das concessões de energia elétrica se inseria em um contexto mais amplo de

políticas públicas promovidas pelo Governo Federal com o objetivo de diminuir o custo da energia elétrica no país.

Além de implicar na cobrança de menores tarifas (e, consequentemente, no auferimento de menores receitas),

ela também pressupunha a adesão a uma nova metodologia de cálculo de valores devidos pela União às

concessionárias, a título de indenização por investimento em bens ainda não amortizados ou depreciados quando

do fim da concessão[1].

5. A nova metodologia chegava a valores sensivelmente menores que os projetados pela Companhia e por

outras concessionárias na mesma situação: de acordo com os cálculos de acionistas minoritários da Eletrobras,

ela resultava em uma quantia R$ 10 bilhões inferior àquela até então encontrada e utilizada pela Companhia em

suas demonstrações financeiras.

6. Havia, a época, grande controvérsia sobre a legalidade e constitucionalidade dessa nova metodologia, o

que era reconhecido até mesmo em pareceres internos da Eletrobras, que defendia uma forma distinta de

cálculo[2]. Ao aceitar a renovação antecipada, no entanto, as concessionárias deveriam renunciar ao direito de

discutir os parâmetros de cálculo da indenização.

7. A SEP entendeu que, em se tratando de sociedade de economia mista constituída para explorar as

atividades de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, a União, à luz do art. 238 da Lei nº 6.404,

de 1976, e da lei que autorizou a constituição da Eletrobras, poderia orientar a Companhia de modo a promover a

política energética do país, inclusive com o objetivo de reduzir as tarifas sobre os serviços prestados por essa

concessionária[3].

8. No entanto, para a SEP, a União estaria impedida de votar quanto a renúncia ao direito de discutir a

forma de cálculo da indenização – fato que, em si, não representaria nenhum interesse verdadeiramente público,

uma vez que se trata de interesse estritamente financeiro da União. Nesse contexto, a intervenção da União na

AGE e a manifestação de voto teriam se dado em situação de conflito de interesses tendo em vista os incentivos

que esse acionista controlador teria para aprovar a renovação e, com isso, ver-se livre das discussões judiciais

sobre o valor efetivamente devido à Eletrobras.

9. Manifestando-se sobre o Termo de Acusação, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (“PFE”)

concluiu, em sentido contrário à SEP, que a conduta da União não configurava a prática do ilícito previsto no art.

115, § 1º, da Lei nº 6.404, de 1976.

10. De acordo com a PFE, as disposições da medida provisória editada pela União com as regras para a

renovação antecipada das concessões não poderiam ser consideradas isoladamente – separando-se a própria

renovação da concessão da discussão sobre a renúncia ao direito de contestar a nova metodologia; que tal

medida provisória possuía caráter geral e abstrato, aplicando-se, da mesma forma, a todas as concessionárias na

mesma situação da Eletrobras; e que o princípio da preservação da empresa recomenda e autoriza que as

concessões sejam renovadas, sob pena de encerramento das atividades da Companhia.

11. A despeito da manifestação da PFE, a SEP manteve sua acusação. A União propôs a celebração de termo

de compromisso e sua proposta foi encaminhada à apreciação do Colegiado em reunião realizada em 18.2.2014,

ocasião em que pedi vistas do processo para melhor analisar as circunstâncias do caso e da proposta.

12. O art. 11, § 5º, da Lei nº 6.385, de 1976, estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o

interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a

apuração de infrações à legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo

de compromisso, obrigando-se (i) a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e (ii) a

corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

13. Regulamentando a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390, de 2001 (posteriormente alterada

pela Deliberação CVM nº 486, de 2005), que determina, em seu art. 7º, § 5º, que a PFE será ouvida sobre a

legalidade das propostas apresentadas; e, o seu art. 8º atribui ao Comitê de Termo de Compromisso (“Comitê”)

a competência para, uma vez ouvida a PFE, apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na

celebração do termo de compromisso, e sobre a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo ao

Colegiado sua aceitação ou rejeição. Finalmente, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390, de 2001, com a redação

dada pela Deliberação CVM nº 486, de 2005, estabelece como critérios a serem considerados quando da

apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade

das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso

concreto.

14. Com vistas a encerrar o processo, a União se propõe a realizar um evento com um tema central de

interesse do mercado de capitais e da economia brasileira como um todo, a ser oportunamente acordado com a

CVM. De acordo com a proposta, “[o] evento contará com a atuação de qualificados atores do âmbito do

mercado de capitais e a participação, na sua abertura, do Ministro de Estado da Fazenda” (fl. 898).

15. A PFE manifestou-se pela legalidade da proposta apresentada pela União (fls. 901-904). O Comitê, em

seu parecer, limitou-se a afirmar que “a proposta ofertada pela acusada para a celebração de Termo de

Compromisso está em consonância com a finalidade do instituto de que se cuida, em especial quando considerado

o seu singular caráter socioeducativo, sendo considerada suficiente para o desestímulo de práticas assemelhadas

e para bem nortear a conduta dos participantes do mercado de capitais” e que “entende que aceitação da

proposta se revela conveniente e oportuna” (fl. 927). O Comitê também sugere que o evento de que trata a

proposta seja realizado até o final do exercício de 2014.

16. Discordo do parecer do Comitê, pelos motivos que passo a expor.

17. Analisando as decisões envolvendo a rejeição de termos de compromisso, proferidas pelo Colegiado da

CVM de 2009 a 2013[4], cheguei a oito principais fundamentos para a negativa de propostas:

(i) o processo deve ser levado a julgamento (preferencialmente em relação a todos os acusados) para

orientar as práticas do mercado em casos semelhantes;

(ii) a proposta é inconveniente e inoportuna, tendo em vista a importância de determinado tipo de

participante para o bom funcionamento do mercado;

(iii) a proposta apresentada não representa obrigação suficiente para desestimular a prática de condutas

assemelhadas (o que compreende insuficiência do valor proposto, inclusive em face dos ganhos

auferidos, do volume financeiro das operações e da gravidade da conduta);

(iv) a proposta não contempla indenização dos potenciais prejuízos sofridos pelas vítimas ou o faz em valor

inferior aos danos suportados;

(v) a aceitação da proposta não traz celeridade ao julgamento do processo nem acarreta qualquer economia

processual (motivo em geral invocado subsidiariamente, em reforço a outro);

(vi) houve celebração de termo de compromisso anterior, envolvendo a prática de infrações similares pelo

compromitente (“reincidência”), ou há novas investigações em curso que apontam para uma continuidade

das infrações;

(vii) a manutenção, à época da apresentação da proposta, da situação irregular que ensejou a acusação

representa óbice legal à sua aceitação (art. 11, § 5º, inciso I, da Lei nº 6.385, de 1976 – geralmente

invocado no contexto da prestação deficiente de informações periódicas ou eventuais); e

(viii) o compromitente obriga-se tão somente a cumprir aquilo que normas já determinam e estabelecem

como obrigação sua.

18. As três primeiras razões me parecem perfeitamente aplicáveis ao caso de que aqui se cuida.

19. Em primeiro lugar, acredito que há poucos temas tão relevantes, atuais e com tantas repercussões para

o mercado de capitais brasileiro, sobretudo o mercado acionário, como o de que cuida este processo.

20. Embora as sociedades de economia mista não sejam nenhuma novidade no cenário nacional, a tensão

entre interesses públicos e privados que nela se encerram continua um ponto bastante polêmico, tendo em vista

os poucos precedentes (e muitas vezes oscilantes), não só da CVM, mas também do poder judiciário.

21. De um lado, a Lei nº 6.404, de 1976, esclarece que sem prejuízo de disposições especiais de leis

federais, as sociedades de economia mista se sujeitam a seus dispositivos e às normas expedidas pela CVM (art.

235) -- com isso o Estado procurou assegurar aos investidores de sociedades de economia mista os mesmos

direitos e garantias de que fruem os acionistas das demais companhias e esse intuito foi declarado

expressamente na exposição de motivos da Lei nº 6.404, de 1976. [5] De outro, reconhecendo certas

particularidades que são inerentes a essas sociedades, dedicou-lhes um capítulo próprio (Capítulo XIX), composto

por cinco artigos, que complementa o regime legal dessas empresas.

22. Nem a lei societária, nem disposições especiais de leis federais dispensam, ao menos não

expressamente, as sociedades de economia mista ou seus acionistas do cumprimento do art. 115 da Lei nº 6.404,

de 1976, dispositivo pelo qual a SEP acusa a União.

23. No entanto, o art. 238 da Lei nº 6.404, de 1976, contido nesse capítulo especial, permite que o

controlador de companhia de economia mista vote de modo a orientar a companhia a atender o interesse público

para o qual foi criada ao estabelecer que “[a] pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem

os deveres e responsabilidades do acionista controlador (artigos 116 e 117), mas poderá orientar as atividades da

companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação”.

24. A despeito dessa longa trajetória de existência das sociedades de economia mista, a CVM teve poucas

oportunidades de se manifestar a fundo sobre a interpretação conjunta e o alcance desses dispositivos.

25. Nas poucas oportunidades que o fez, no âmbito de processos não sancionadores, reafirmou a obrigação

de a sociedade de economia mista e seus acionistas cumprirem integralmente a Lei nº 6.404, de 1976: “[e]m

conjunto, esses dispositivos legais revelam a essência do acordo legislativo que preside as relações entre a União

e os acionistas de uma sociedade de economia mista. De um lado, o acionista minoritário deve investir na

companhia ciente de que a União dará prioridade ao interesse público, ainda que isso prejudique seu retorno

financeiro (art. 238). Por outro lado, a União se compromete a observar todas as demais regras da Lei nº

6.404/76, inclusive as que limitam o seu próprio poder (art. 235).”[6] Em outra oportunidade: “os direitos e

obrigações atribuídos aos acionistas não controladores das sociedades de economia mista devem ser

rigorosamente observados pela sua administração e pelo seu controlador (Poder Público), tal como acontece nas

companhias em geral”[7]

26. Em relação a processos sancionadores, o tema é mais inusitado, embora não seja esta a primeira vez

que ele é invocado. Apenas como exemplo, vale citar o PAS CVM nº 07/03, julgado em 4.7.2007 e relatado pelo

Presidente Marcelo Fernandez Trindade, em que o Município de São Paulo era acusado de abuso de poder de

controle. Tampouco se trata da primeira vez em que a União responde a uma acusação em processo

administrativo sancionador da CVM – também a título de exemplo, ver o PAS CVM nº RJ2002/4985, julgado em

8.11.2005, relatado pelo Diretor Pedro Oliva, em que a União foi condenada por infração ao art. 240, da Lei nº

6.404, de 1976. Mas, em ambos os casos, o assunto não teve destaque – seja porque a infração cometida pelo

poder público era distinta e mais evidente, seja porque os detalhes do caso concretos prescindiam dessa

discussão.

27. O presente caso tem um certo ineditismo por duas razões. Primeiro, porque a CVM deverá se

pronunciar sobre a aplicação do art. 115, § 1º, da Lei nº 6.404, de 1976 às sociedades de economia mista e,

portanto, sobre os limites da atuação do Estado enquanto acionista controlador de sociedades de economia mista

no que diz respeito ao direito de voto em assembleias gerais – que é um aspecto muito relevante do exercício do

poder de controle e ainda não enfrentado em precedentes. São muitas as controvérsias em torno do assunto e

elas de certa forma se refletem nos próprios autos dos processo (com a acusação e a PFE externando

argumentos e visões de peso a favor de cada entendimento).

28. A segunda razão pela qual o caso é inédito e, por isso, merece ser enfrentado é o fato de que, ainda que

a CVM tivesse se manifestado sobre como as regras pertinentes ao conflito de interesses se aplicavam a

companhias de economia mista, o precedente firmado pelo Processo Administrativo nº 2009/13179, decidido em

9.9.2010, muda o entendimento da CVM a respeito do art. 115, §1º, da Lei nº 6.404, de 1976, para todas as

companhias abertas e certamente, desde então, a CVM não enfrentou como tal mudança de entendimento se

aplica a companhias de economia mista.

29. O ineditismo do assunto ganha ainda mais relevância quando se consideram a participação e a

importância das sociedades de economia mista no mercado acionário brasileiro. Um estudo realizado, em 2012,

pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) apontava que as 25 sociedades de

economia mista listadas em bolsa no Brasil – 8 delas controladas pela União e 17 controladas por Estados –

respondiam por 24,8% da capitalização de mercado da bolsa brasileira. Consideradas em conjunto, Petrobras,

Eletrobras e Banco do Brasil respondiam por 21,1% da capitalização dessa bolsa[8]. De acordo com dados

levantados dentro da própria CVM, as companhias estatais respondem por 20% do volume diário de negociações

na bolsa de valores.

30. A maioria dessas companhias detém uma concessão de serviço público e depende dessa concessão para

desempenhar suas atividades e, por isso, estão constantemente negociando e entrando em transações com uma

parte relacionada. Esclarecer como o regime de conflito de interesses se aplica a essas companhias é

fundamental para que todas elas saibam como proceder nesses processos de interação com partes relacionadas

que são tão frequentes, peculiares e vitais para a consecução das atividades para as quais foram criadas.

31. A necessidade de avançar nas discussões sobre o tema foi reconhecida por este mesmo Colegiado,

quando, em 30.11.2012, se manifestou sobre o pedido de interrupção de convocação da AGE, formulado por

acionistas minoritários da Eletrobras. Da ata da reunião extraordinária do Colegiado realizada nessa data consta o

que segue:

Na visão do Colegiado, existem diversos elementos que exigem uma análise própria e mais

aprofundada, como, por exemplo, a natureza das sociedades de economia mista, em relação

às quais o art. 238 da Lei nº 6.404/76 expressamente autoriza o controlador a "orientar as

atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação".

Nessa linha, o Colegiado reconheceu a importância de evoluir na discussão acerca do conflito

de interesses nas sociedades de economia mista, considerada, no caso concreto, como

elemento adicional de complexidade. Assim, e diante dos fatos trazidos ao seu conhecimento,

e tendo em vista, mais uma vez, a natureza preliminar, cautelar e emergencial da presente

análise, o Colegiado entendeu não ter elementos suficientes para afirmar, categórica e

peremptoriamente, a existência do alegado conflito de interesses capaz, in casu, de impedir o

direito de voto do controlador, sem prejuízo das análises subsequentes que serão levadas a

efeito pela SEP [...].

32. Além disso, diferentemente do que considera o Comitê, a proposta da União não me parece suficiente

para evitar a prática de condutas semelhantes. Na realidade, ela me parece desproporcional à gravidade da

conduta questionada pela SEP e às suas possíveis consequências patrimoniais.

33. Se é verdade que o impedimento ao exercício de direito de voto independe da constatação de que houve

prejuízos à companhia ou a seus acionistas, e que, portanto, ao menos do ponto de vista da sua legalidade, não

há necessidade de que ela contemple uma indenização aos prejudicados – até porque a acusação dispensa a

tarefa de quantificar tais prejuízos –, não há dúvidas de que o montante envolvido deve ser levado em

consideração no exame da conveniência e da oportunidade de determinada proposta, sob pena de se chegar a

um entendimento distorcido e alheio à realidade, que permite que um caso de tamanha envergadura termine com

uma prestação inexpressiva[9].

34. Ressalto, finalmente, que mesmo a questão da proporcionalidade da proposta parece ceder em favor da

já ressaltada importância do tema. Isso quer dizer que, a despeito do valor ou da prestação oferecida pela União,

acredito que este caso deve ser levado a julgamento por suas próprias implicações teóricas e práticas.

35. Por tudo isso, voto pela rejeição da proposta de termo de compromisso oferecida pela União, com vistas

a levar o presente caso a julgamento.

Rio de Janeiro, 17 de junho de 2014.

Luciana Dias

Diretora

[1] Os arts. 35 e 36 da Lei nº 8.987, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de

serviços públicos, preveem que, no advento do termo final do contrato de concessão, os bens, direitos e

privilégios transferidos ao concessionário revertem ao poder concedente, que, no entanto, deve indenizar o

concessionário pelos investimentos ainda não depreciados ou amortizados que tenham sido realizados com a

finalidade de garantir a continuidade do serviço prestado.

[2] De acordo com a SEP, a própria União, ao aprovar as demonstrações financeiras da Companhia, vinha

sinalizando estar de acordo com a metodologia da Eletrobras.

[3] Segundo o Termo de Acusação, “[s]e levarmos a extremo o argumento de que a União deve se abster de

quaisquer deliberações da Eletrobras que a afetem de modo diferente dos demais acionistas, terminaremos por

impedi-la de votar em praticamente qualquer matéria relativa a concessões de energia elétrica. Sem dúvida, essa

seria uma interpretação excessiva, pois as concessões estão no núcleo das atividades desenvolvidas pela

Eletrobras e privar a União de decidir sobre tais matérias seria em grande medida anular sua condição de

acionista controladora” (fl. 821).

[4] Foram analisadas 139 decisões envolvendo a rejeição de termos de compromisso, proferidas pelo Colegiado

da CVM de 2009 a 17.12.2013.

[5] De acordo com a Exposição de Motivos nº 196, de 24 de junho de 1976, do Ministério da Fazenda, “[a] lei de

sociedades anônimas, além de dispor sobre essa forma de sociedade quando utilizada pelo setor privado, é lei

geral das sociedades de economia mista, que por ela se regem, com as derrogações constantes das leis especiais

que autorizam a sua constituição (Constituição, art. 170, § 2º). Daí as normas reunidas neste Capítulo, que dizem

respeito, essencialmente, às disciplinas dos direitos e à defesa dos minoritários, adaptando às peculiaridades da

empresa mista os princípios básicos da lei. Com efeito, ao buscar a forma anônima para o empreendimento que

promove, o Estado visa a assegurar ao particular, aos quais oferece associação, os mesmos direitos e garantias

de que fruem os acionistas das demais companhias sem prejuízo das disposições especiais da lei federal (art.

236)”. Um panorama histórico bastante detalhado das discussões que se seguiram, em relação ao regramento

das sociedades de economia mista na nova lei de sociedades por ações, pode ser encontrado em WALD, Arnoldo,

“As sociedades de economia mista e a nova Lei das Sociedades Anônimas”, in Revista Forense, vol. 268, ano 75,

out. a dez. de 1997, pp. 395-405.

[6] Voto do Diretor Marcos Pinto, nos Processos Administrativos nº RJ-2007-10879 e RJ-2007-13216, proferido em

26.10.2008.

[7] Voto do diretor Wladimir Castelo Branco, no Processo Administrativo CVM RJ 2005/9327, proferido em

24.10.2006.

[8] Cf. OECD, “Ownership Oversight and Board Practices for Latin American State-Owned Enterprises”, 2012,

disponível em http://www.oecd.org/daf/ca/SecondMeetingLatinAmericanSOENetworkMixedOwnership.pdf (acesso

em 3.5.2014). Chegando a um número maior de companhias – provavelmente por considerar o papel de

entidades fechadas de previdência complementar –, levantamento realizado pela Revista Capital Aberto dava

conta de que, em maio de 2011, cerca de 40 (quarenta) companhias abertas sob controle estatal tinham suas

ações negociadas em bolsa no Brasil. Conferir “Entre dois públicos – a influência do governo sobre suas

controladas incomoda os investidores e levanta o debate: é possível conciliar os papéis de estatal e companhia

aberta?”, Revista Capital Aberto, Ano 9, nº 93, maio de 2011.

[9] Nesse sentido, conferir SANTOS, Alexandre Pinheiro dos, OSÓRIO, Fábio Medina de, WELLISCH, Julya Sotto

Mayor, Mercado de Capitais: Regime Sancionador, São Paulo: Saraiva, 2012, p. 253:

“(...) é bastante comum que o ilícito perpetrado pelo proponente seja daqueles que, apesar de não gerarem

danos a investidores individualizados, acarretam, em tese, danos aos interesses difusos ou coletivos no âmbito do

mercado de capitais, notadamente potencial lesão à integridade, à transparência e à confiabilidade, que são

valores essenciais no mercado de que se cuida. Assim, e considerando que a lei exige a indenização de todos os

prejuízos causados pela suposta prática ilícita, a PFE/CVM tem opinado sistematicamente pela juridicidade de

propostas de recomposição de danos por meio de medida(s) direcionada(s) ao mercado mobiliário como um todo,

ou mesmo indiretamente, na pessoa do seu órgão regulador (CVM), que tem como um dos seus objetivos legais a

promoção da expansão e do funcionamento eficiente do mercado de capitais (art. 4º da Lei n. 6.385/76).

Nessa linha, considerando a impossibilidade material de quantificação de prejuízos em situações como a referida

nestas linhas, cumpre ao Colegiado da CVM, em caráter discricionário, e após ouvido o Comitê de Termo de

Compromisso, examinar se a proposta se revela razoável e finalisticamente proporcional aos danos

potencialmente causados.

Hodiernamente, está sedimentado na CVM o jurídico entendimento segundo o qual ‘as prestações em termos de

compromisso não destinadas ao reembolso dos prejuízos devem consistir em pagamento de valor suficiente para

desestimular a prática de infrações semelhantes pelos indiciados e por terceiros que estejam em posição similar à

dos indiciados’” (grifou-se). A decisão citada pelos autores foi proferida pelo Colegiado no PAS CVM nº

RJ2005/9059, em reunião de 4.4.2006.

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2013/6635 Acusado: União Federal Assunto: Apreciação de proposta de Termo de Compromisso. MANIFESTAÇÃO DE VOTO Em razão das atuais dúvidas e debates relacionados ao presente processo, bem como do dever orientador da CVM, entendo que há necessidade de se aprofundar as discussões sobre o assunto em questão. Nesse contexto, entendo que a aceitação da proposta de termo de compromisso não se afigura oportuna e conveniente. Rio de Janeiro, 17 de junho de 2014 LEONARDO P. GOMES PEREIRA Presidente