Fundo de investimento

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP - DIREITO DE RECESSO - OI S.A. – PROC. RJ2012/3863

Trata-se de recurso interposto por Oi S.A. (“Oi” ou “Recorrente”) contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas - SEP que, ao apreciar reclamação da Telefônica Brasil S.A. (“Telefônica” ou “Reclamante”), acionista da Telemar Norte Leste S.A. (“Telemar” ou “Companhia”), manifestou seu entendimento de que a Telefônica poderia exercer direito de recesso, em relação às ações incentivadas por ela detidas, na incorporação de ações da Telemar pela Coari Participações S.A. (“Coari”). Inicialmente, a Telefônica apresentou reclamação à CVM sobre o não atendimento do seu direito de retirada após dissidência em relação à aprovação da incorporação de ações da Telemar pela Coari, no âmbito da reorganização societária do Grupo Oi. Em resposta, a Companhia e a Oi justificaram que a totalidade das ações detidas pela Reclamante estaria bloqueada em razão do disposto no art. 19 do Decreto-Lei nº 1.376/1974 (“Decreto-Lei 1.376”), que regulamenta, dentre outros assuntos, os recursos aplicados no Fundo de Investimentos no Nordeste - FINOR. Conforme seu entendimento, tais ações seriam intransferíveis até a expedição do Certificado de Empreendimento Implantado - CEI. Em sua análise, a SEP foi favorável ao exercício do direito de recesso pela Telefônica em relação às ações incentivadas. Para a área técnica, a intransferibilidade imposta pelo art. 19 do Decreto-Lei 1.376 não se aplica ao direito de recesso, que seria direito essencial do acionista.

Ademais, segundo a SEP, a intenção da norma, consubstanciada em sua Exposição de Motivos, seria coibir operações especulativas nos projetos incentivados, diferentemente do caso em questão. No recurso, a Oi alegou, em síntese, que: (i) a inalienabilidade das ações só poderia ser excepcionada por decisão da agência de desenvolvimento, conforme art. 19 do Decreto-Lei 1.376; e (ii) a ações da Reclamante estariam bloqueadas até a efetiva implantação do projeto incentivado, nos termos do mesmo artigo 19, o que somente teria ocorrido após o término do prazo para exercício do direito de retirada no âmbito da operação. Em seu voto, o Relator Pablo Renteria acompanhou a área técnica na interpretação teleológica do art. 19 do Decreto-Lei 1.376, que teria por objetivo eliminar a possibilidade de negócios especulativos com ações incentivadas. Desse modo, para o Diretor, não se justificaria estender a vedação à alienação para os casos de direito de retirada, em que não se configura o aproveitamento inadequado do incentivo fiscal. Ademais, quanto à alegada incompetência da CVM para apreciar o caso, Pablo Renteria, em linha com a manifestação da SEP, considerou que a manifestação da Autarquia sobre o alcance do artigo 19 do Decreto-Lei 1.376 teve por objetivo apenas esclarecer a interpretação da CVM sobre o cabimento do direito de recesso, o que encontra respaldo em sua função de orientação aos participantes do mercado.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o voto do Diretor Pablo Renteria, deliberou o indeferimento do recurso, com a consequente manutenção do entendimento da SEP no sentido de que o disposto no art. 19 do Decreto-Lei 1.376 não obstava ao exercício do direito de retirada pela Reclamante no caso em tela. Anexos VOTO DO RELATOR

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM RJ2012/3863

Reg. Col. 8790/2013

Requerente: Oi S.A.

Interessadas: Telefônica Brasil S.A. e Telemar Norte Leste S.A.

Assunto: Recurso contra decisão da Superintendência de Relações com

Empresas

RELATÓRIO

I. Do objeto

1. Cuida-se de recurso interposto por Oi S.A. (“Oi” ou “Recorrente”) contra decisão da

Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) que apreciou reclamação da Telefônica

Brasil S.A. (“Telefônica” ou “Reclamante”), na qualidade de acionista da Telemar Norte

Leste S.A. (“Telemar” ou “Companhia”), acerca de suposta supressão do seu direito de

recesso na incorporação de ações da Telemar pela Coari Participações S.A. (“Coari”).

II. Da Reclamação e Posteriores Manifestações das Partes

2. Em assembleias gerais extraordinárias realizadas em 27.2.2012, Telemar e Coari

aprovaram a incorporação de ações daquela companhia por esta (“Operação”), promovida no

âmbito da reorganização societária do Grupo Oi. Em 27.3.2012, a Telefônica encaminhou à

Telemar, à Oi e à Coari, com cópia para a CVM, correspondência por meio da qual

manifestou sua dissidência em relação à aprovação da incorporação de ações da Companhia

pela Coari e reclamou que o exercício do direito de retirada do qual seria titular não teria sido

atendido (fls. 01-02).

3. A Companhia, em conjunto com a Oi, protocolaram na CVM, em 6.6.2012,

correspondência visando a esclarecer as razões que levaram à recusa do exercício de tal

direito por parte da Reclamante (fls. 12-15). Nesse sentido, afirmou que a totalidade das ações

de sua emissão detidas pela Telefônica se encontrava bloqueada em razão do disposto no art.

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191 do Decreto-Lei nº 1.376/1974, que regulamenta, entre outros assuntos, os recursos

aplicados no Fundo de Investimentos no Nordeste (“FINOR”).

4. Desse modo, as ações permaneceriam bloqueadas até a implementação do

correspondente projeto incentivado, momento em que é expedido o Certificado de

Empreendimento Implantado (“CEI”).

5. Não tendo os projetos da Companhia sido concluídos à época da Operação, o

respectivo CEI ainda não teria sido emitido e, por conseguinte, as ações detidas pela

Reclamante ainda seriam intransferíveis. Por isso, a Telemar não poderia conferir o direito de

recesso à Telefônica.

6. Em 19.7.2012, a Telefônica protocolou resposta à correspondência da Oi e da

Companhia (fls. 27-33). Nessa oportunidade, afirmou, primeiramente, que um dos projetos

incentivados, conduzido por uma concessionária que viria a ser incorporada pela Telemar, já

teria recebido o CEI. Ressaltou, adicionalmente, que a Companhia não vinha prestando

informações sobre o andamento dos projetos, de modo que a negativa ao exercício do direito

de retirada não se encontrava devidamente justificada.

7. Argumentou, em seguida, que o direito de retirada não se confunde com a alienação

intencional de ações, pois que aquele é direito essencial do acionista, conforme previsto no

art. 109, V, da Lei nº 6.404/1976,2 e, em razão disso, “exceções a tal direito só são

admissíveis diante de previsão legal expressa e nos estritos termos da restrição imposta” (fl.

30). Nessa linha, a Reclamante alegou que há apenas uma exceção ao direito de recesso

prevista no âmbito das normas que regulam o FINOR. Trata-se da regra contida no art. 2º do

1 “Art. 19. As ações adquiridas na forma do caput do art. 18, bem assim as de que trata o § 2º do mesmo artigo,

serão nominativas e intransferíveis, até a data de emissão do certificado de implantação do projeto pela agência

de desenvolvimento competente.

§ 1º Excepcionalmente, em casos de falência, liquidação do acionista ou se for justificadamente imprescindível

para o bom andamento do projeto, a agência de desenvolvimento poderá autorizar a alienação das ações a que

se refere este artigo.

§ 2º Serão nulos de pleno direito os atos ou contratos que tenham por objeto a oneração, a alienação ou

promessa de alienação, a qualquer título, das ações a que se refere este artigo, celebrados antes do término do

prazo do período de inalienabilidade ou sem observância do disposto no § 1º.”

2 “Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia-geral poderão privar o acionista dos direitos de:

(...)

V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei.”

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Decreto-Lei nº 1.419/1975,3 que abrange apenas as hipóteses de retirada abarcadas pelos

incisos I e II do art. 136 da Lei nº 6.404/1976,4 que não guardam relação com o caso concreto.

8. Sobre o suposto bloqueio das ações de sua titularidade, a Telefônica afirmou que a

aquisição dessas ações se deu não sob a forma do art. 18 do Decreto Lei nº 1.376/19745, mas

sim do art. 17,6 que não sujeita os papéis a qualquer indisponibilidade ou bloqueio, conforme

inclusive entendimento já externado pela CVM, por meio do Parecer CVM/SJU nº 33/1987.

9. A Reclamante também ressaltou que, desde a privatização do Sistema Telebrás, não

mais participa, direta ou indiretamente, do bloco de controle da Telemar. Como o art. 18 do

Decreto-Lei menciona pessoas jurídicas ou grupo de pessoas que detenham ao menos 51% do

capital votante da sociedade titular do projeto beneficiário, não faria mais sentido manter o

bloqueio de suas ações.

3 “Art. 2º Para o cumprimento do disposto no § 2º do artigo 8º do Decreto-lei nº 1.376, de 12 de dezembro de

1974, com a alteração introduzida pelo art. 1º deste Decreto-lei, não se aplicam as disposições dos artigos 106

e 107 do Decreto-lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940.”

4 “Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito

a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à

negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre:

I - criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes, sem guardar

proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto;

II - alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de

ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida; (...)”.

5 “Art. 18. As agências de desenvolvimento regional e setorial e as entidades operadoras dos Fundos

assegurarão às pessoas jurídicas ou ao grupo de empresas coligadas, que, isolada ou conjuntamente, detenham

pelo menos 51% (cinqüenta e um por cento) do capital votante da sociedade titular do projeto beneficiário do

incentivo, a aplicação, nesse projeto, de recursos equivalentes a 80% (oitenta por cento) dos valores das opções

de que tratam os itens I a V do art. 11 deste decreto-lei.

§ 1º Na hipótese de que trata este artigo, serão obedecidos os limites de incentivos fiscais constantes do

esquema financeiro aprovado para o projeto, ajustado pelos orçamentos anuais dos Fundos.

§ 2º Nos casos de participação conjunta, será observado o limite mínimo de 20% (vinte por cento) do capital

votante para cada pessoa jurídica ou grupo de empresas coligadas.

§ 3º Considera-se empresas coligadas, para os fins deste artigo, aquelas cuja maioria do capital social seja

controlada, direta ou indiretamente, há mais de 2 (dois) anos, pela mesma pessoa física ou jurídica,

compreendida também esta última como integrante do grupo.

§ 4º Exclusivamente quanto ao exercício de 1975, será garantida as pessoas jurídicas detentoras de certificados

de valor nominal superior a Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) e que não participem de projeto próprio, a

aplicação do montante que exceder essa quantia, em projeto no qual já tenham feito aplicação de recursos de

incentivos fiscais no decorrer do exercício de 1974.”

6 “Art. 17. As quotas emitidas na forma do parágrafo 1º do artigo 15 poderão ser convertidas, à escolha do

investidor, em títulos pertencentes aos Fundos, de acordo com as respectivas cotações.

Parágrafo único. O Conselho Monetário Nacional fixará as condições e os mecanismos de conversão de que

trata esse artigo.”

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10. Por fim, para sustentar que as ações em questão não eram de fato intransferíveis, citou

operações de incorporação levadas a cabo pela Oi e pela Telemar (como aquela envolvendo a

Coari), nas quais teria havido transferência dos valores mobiliários incentivados quando da

troca de ações de emissão da incorporada por ações de emissão da incorporadora. Ou seja,

assim como ocorreria no caso do exercício do direito de recesso, os valores mobiliários em

questão já teriam sido objeto de transferências anteriores, o que comprovaria a sua

disponibilidade.

11. Em 9.11.2012, Oi e Telemar apresentaram, em conjunto, resposta à manifestação da

Reclamante (fls. 39-48). Em primeiro lugar, ressaltaram que a Telefônica era parte do grupo

de empresas coligadas que formava o Sistema Telebrás à época da opção de aplicação de

recursos incentivados na forma do Decreto Lei nº 1.376/1974, razão pela qual o investimento

teria se dado na forma do art. 18 desse diploma legal. Assim, devido ao disposto pelo art. 19,

as ações seriam intransferíveis.

12. Argumentou, sobre esse ponto, que o fato de a Reclamante e a Telemar não fazerem

mais parte do mesmo grupo não autorizaria o desbloqueio das ações, o que somente poderia

ser efetuado mediante requerimento à Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste

(“SUDENE”).

13. Em seguida, alegou que o direito de recesso tem natureza excepcional, sendo cabível

em condições específicas, nos estritos limites legais. Desse modo, o já citado art. 19 vedaria a

transferência, a qualquer título, das ações adquiridas no contexto dos projetos de incentivo

fiscal, inclusive o exercício do direito de recesso, que “implicaria na transferência voluntária

das ações da Telefônica para a tesouraria da Companhia” (fl. 43).

14. No que se refere à operação de incorporação de ações no âmbito da reorganização

societária das companhias integrantes do grupo econômico da Oi, alegou que a substituição

dos papéis, nessa hipótese, se dá por força da lei. Por essa razão, não incidiria o bloqueio de

ações previsto no art. 19 do citado Decreto-Lei.

15. Em sua resposta, Oi e Telemar argumentaram ainda que o art. 2º do Decreto Lei nº

1.419/1975 - que estabelece hipóteses no qual o direito de recesso é afastado nas companhias

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incentivadas – não se aplica ao caso em exame. Tal dispositivo, segundo alegam, se aplicaria

às ações de emissão da companhia preexistentes à emissão das ações incentivadas. Como

essas ações poderiam gozar de vantagens superiores às emitidas anteriormente, caberia, em

princípio, em favor dessas últimas o direito de retirada, “o que resultaria num ônus adicional

(...) que afastaria de vez as companhias interessadas em desenvolver os projetos cruciais

para o desenvolvimento regional” (fl. 46).

16. Desta feita, “a exceção trazida pelo DL nº 1.419/75, portanto, não teve por objetivo

excluir o direito de retirada das ações incentivadas (o que, aliás, não precisava fazê-lo, tendo

em vista o disposto no art. 19 do DL nº 1.376/74), mas sim, de uma forma geral e ampla,

afastar a aplicação do direito de recesso para as ações existentes de uma companhia, caso

pretendesse ela emitir novas ações nos termos dos planos de incentivo fiscal” (fl. 46).

17. A Recorrente também defendeu que a operação de reembolso, decorrente do exercício

do direito de recesso, traduz hipótese de alienação realizada pelo acionista, que transfere suas

ações à companhia, recebendo em contrapartida o valor correspondente. Assim, o exercício de

tal direito por parte da Reclamante seria alcançado pela vedação contida no art. 19 do Decreto

Lei nº 1.376/1974.

III. Do Entendimento da SEP

18. Por meio do RA/CVM/SEP/GEA-4/nº101/12 (fls. 88-116), a SEP manifestou seu

entendimento no sentido de que a Telefônica poderia exercer o direito de recesso em relação

às ações incentivadas por ela detidas.

19. Inicialmente, a área técnica fez remissão ao Parecer CVM/SJU nº 23/1983, segundo o

qual o referido art. 19 não excepciona o direito de recesso, uma vez que o reembolso das

ações no caso do exercício desse direito não configuraria operação de alienação, mas, sim,

operação de reembolso.

20. No que concerne ao art. 2º do Decreto Lei nº 1.419/1975, a SEP, acompanhando o

entendimento exarado pelos Pareceres CVM/SJU nº 23/1983 e 28/1980, entendeu que tal

dispositivo se aplica às ações incentivadas, ao contrário do alegado por Oi e Telemar. Dessa

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maneira, a contrario sensu, o recesso seria admissível nas hipóteses não mencionadas no

dispositivo.

21. A área técnica argumentou, em seguida, que a intransferibilidade imposta pelo art. 19

do Decreto Lei nº 1.376/1974 não se aplica ao direito de recesso em razão de sua natureza.

Com base em lições de Fábio Konder Comparato7 e José Luiz Bulhões Pedreira,8 afirmou que

o direito de recesso é um “contradireito potestativo do acionista em relação a um poder legal

da assembleia” (fl. 113), assim como direito individual e formador. Desse modo, seria

instituto bastante diferente da alienação patrimonial.

22. Quanto à finalidade da inalienabilidade prevista na norma em exame, a SEP citou o

seguinte trecho da Exposição de Motivos do Decreto Lei nº 1.376/1974:

“Em sequência, as mudanças introduzidas no artigo 19 do DecretoLei n.º 1.376/74 complementam as alterações feitas na redação do

artigo 18, supracitado.

Em essência, pretende-se eliminar a possibilidade de negócios

especulativos com ‘projetos próprios’ incentivados, estabelecendo-se

a inalienabilidade das ações ordinárias, referentes à participação em

projetos comuns, e das ações incentivadas, restringindo-se as

hipóteses de transferência dessas ações a casos excepcionais, que

venham a ocorrer antes dos projetos serem considerados implantados

pelas agências de desenvolvimento” (grifos da SEP).

23. Concluiu, então, que a intenção da norma foi coibir operações especulativas para

impedir que as companhias detentoras de projetos próprios “monetizassem” os incentivos

fiscais recebidos por meio da alienação de suas ações antes da finalização dos projetos.

24. A área técnica ressaltou, ainda, que há muito tempo a Telefônica não integra o bloco

de controle da Telemar. Por isso, a Reclamante não teria ingerência sobre os projetos

incentivados e não poderia influenciar na sua conclusão, a fim de desbloquear suas ações.

7 Fábio Konder Comparato, O novo direito de retirada do acionista nos casos de fusão e incorporação, In

Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, vol. 116, Out/Dez 1999, p. 11.

8 De acordo com esse autor, “[o] direito de retirada é direito formador (ou formativo) – consiste no poder que a

lei confere ao acionista de interferir, mediante manifestação unilateral de vontade, na esfera jurídica da

companhia e criar para esta a obrigação de pagar-lhe o valor de reembolso das suas ações. Esse poder jurídico

somente é exercitável nos casos expressamente previstos na LSA: até que ocorra a causa do direito de retirada

prevista na lei, o direito do acionista não está completo – o acionista não pode obrigar a companhia a pagarlhe o valor de reembolso das suas ações” (Alfredo Lamy Filho; José Luiz Bulhões Pedreira (coord.), Direito das

Companhias, vol. 1, 1ª ed., Forense: Rio de Janeiro, p. 339).

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25. Por fim, sugeriu-se que a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (“PFE”)

fosse ouvida a respeito do presente processo. Em sua manifestação (fls. 117-129), a PFE

seguiu, em termos gerais, as conclusões da SEP.

IV. Do Recurso contra o Entendimento da SEP

26. A Oi protocolou recurso ao Colegiado da CVM em 29.8.2013 contra o entendimento

manifestado pela SEP (fls. 153-165).

27. Preliminarmente, a Recorrente destacou que o art. 19 do Decreto Lei nº 1.376/1974

lista, em seu § 1º, as hipóteses em que se admite que a inalienabilidade das ações pode ser

excepcionada por decisão da agência de desenvolvimento. Assim, seria essa agência o órgão

competente para decidir sobre o exercício do direito de recesso no presente caso, e não a

CVM. Além disso, argumentou que referida autorização deveria ter sido obtida dentro do

prazo para exercício do direito de retirada, encerrado há muito tempo.

28. No mérito, reiterou que a Telefônica, à época pertencente ao Sistema Telebrás, teria

optado por aplicar recursos nos termos do art. 18 do Decreto-Lei em questão. Sendo assim,

em função do art. 19 do mesmo Decreto Lei, as ações encontrar-se-iam bloqueadas até a

efetiva implantação do respectivo projeto.

29. Em seguida, destacou que os CEI dos projetos incentivados desenvolvidos pela

Telemar e suas filiais foram obtidos apenas depois de decorrido o período para exercício do

direito de reirada no âmbito da Operação.

30. A Recorrente também reiterou suas considerações a respeito (i) da ocorrência de

alienação de ações quando do exercício do direito de recesso; (ii) da natureza excepcional do

direito de recesso; e (iii) do que considera ser a correta interpretação da redação do art. 2º do

Decreto Lei nº 1.419/1975.

31. Em relação ao entendimento da SEP sobre a finalidade do art. 19 do Decreto Lei nº

1.376/1974, argumentou que, “[s]em entrar no mérito da finalidade daquela norma, fato é

que o DL 1.376/74 estabeleceu uma restrição expressa e absoluta à transferência das ações

incentivadas oriundas de projetos próprios, até a sua implantação e consequente obtenção do

certificado” e que, “[q]uando quis excepcionar certas hipóteses de tal vedação, o legislador o

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fez expressamente, notadamente através do §1º do art. 19 (...) e, ainda assim, mediante

expressa autorização da agência de desenvolvimento” (fl. 161).

32. Asseverou, ademais, que não seria correta a alegação de que a intransferibilidade das

ações decairia em função da saída da Telefônica do grupo econômico da Telemar. Isso porque

o que liberaria as ações não seria a qualidade do acionista (se controlador ou minoritário), mas

a obtenção do CEI, o que não teria ocorrido até a Operação. Adicionalmente, o fato de o

Decreto Lei nº 1.376/1974 não ter disciplinado a possibilidade de liberação das ações na

hipótese de encerramento do vínculo de controle indicaria que seria apenas no momento do

investimento que a existência de tal vínculo seria relevante.

33. Alegou também que o § 1º do art. 19 confere apenas à agência de desenvolvimento

competência para autorizar a alienação vedada pelo caput, sendo a Companhia proibida de

fazê-lo. Nas palavras do recurso, essa autorização “seria responsabilidade que não caberia à

Companhia incorrer, sob pena de prejudicar os seus interesses e de seus acionistas” (fl. 162).

34. Por fim, a Recorrente passou a discorrer sobre o andamento dos projetos incentivados

conduzidos pela Telemar. Ressaltou, a esse respeito, que, conforme constou inclusive da

manifestação da SEP, a Reclamante não apresentou documentos que comprovassem que a

Telemar teria descumprido suas obrigações quanto à execução dos referidos projetos. Nesse

sentido, esclareceu que envida os devidos esforços para o seu desenvolvimento e que vem

recebendo os CEI gradativamente, mas ressaltou que aqueles nos quais a Telefônica teria

participação não teriam recebido tais certificados à época da Operação, o que teria

inviabilizado o exercício do direito de recesso.

V. Da Manifestação da SEP sobre o Recurso

35. Por meio do RA/CVM/SEP/GEA-4/Nº056/13 (fls. 175-177), datado de 2.9.2013, a

SEP manteve seu entendimento inicial a respeito da pretensão da Telefônica, tendo

adicionado, basicamente, (i) que a situação fática dos projetos não influencia o entendimento

da área técnica sobre a questão; e (ii) sobre a competência desta Autarquia para examinar o

caso concreto, que “a CVM não está ‘desbloqueando’ as ações incentivadas, mas apenas

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interpretando sistematicamente as legislações societária e de incentivos fiscais, conforme

vem fazendo há décadas” (fl. 176).

VI. Da Nova Manifestação da Reclamante

36. Em 25.11.2013, a Reclamante apresentou nova manifestação (fls. 178-200) em que,

além de ter reiterado os argumentos anteriormente formulados e apresentado atualizações a

respeito do andamento de projetos conduzidos pela Telemar, apresentou, em síntese, as

seguintes considerações:

(i) há suposto vício de representação da Oi, em razão de a signatária do seu recurso não

constar da procuração da Recorrente, acostada à fl. 150 dos autos;

(ii) a intransferibilidade das ações só se aplica se sua titular detiver ao menos 50% ou mais

do capital votante da sociedade titular do projeto incentivado;

(iii)determinadas ações de titularidade da Telefônica lhe foram transferidas posteriormente

à privatização do setor de telecomunicações, ou seja, após a separação das companhias

que compunham o Sistema Telebrás, sendo certo, assim, “que no mínimo parte das

ações foram originariamente havidas em período em que a telefônica Brasil não fazia

parte do Sistema Telebrás e do seu grupo de controle” (fl. 195); e

(iv) a prévia autorização da agência de desenvolvimento é necessária apenas ao acionista

que quiser comercializar suas ações nos casos de (a) falência; (b) liquidação do

acionista; ou (c) se for justificadamente imprescindível para o bom andamento do

projeto – não se aplicando, portanto, à hipótese do recesso.

VII. Da Distribuição do Processo

37. Em 10.9.2013, o presente Processo foi sorteado em reunião de Colegiado, tendo sido

designada como Relatora a Diretora Luciana Dias. Em 8.9.2015, o presente processo foi

redistribuído para mim.

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VOTO

1. Afasto, de início, a preliminar suscitada pela reclamante quanto ao alegado vício de

representação da Recorrente, tendo em vista a procuração acostada às fls. 202-204.

2. No mérito, o recurso diz respeito à admissibilidade do exercício do direito de recesso

por parte de titular de ações preferenciais adquiridas ao amparo do Decreto-Lei nº 1.376/1974,

comumente denominadas ações incentivadas.

3. Reclamante e Recorrente controvertem fatos em relação aos quais não se alcança

conclusão segura, com base nos elementos de prova coligidos nos autos. Com efeito, não se

dispõe de informações definitivas sobre a origem dos investimentos realizados pela

Reclamante nas sociedades titulares de projetos beneficiários de incentivo fiscal, que foram

sucedidas pela Companhia. Nesse tocante, a Reclamante alega que adquiriu as ações

preferenciais na forma do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.376/1974, que não antepõe restrição à

sua circulação. A Recorrente, em contrapartida, aduz que a aquisição se deu nos termos do art.

18 do aludido diploma legal, aplicando-se, por conseguinte, o disposto no art. 19, em virtude

do qual as ações seriam “intransferíveis, até a data de emissão do certificado de implantação

do projeto pela agência de desenvolvimento competente”.

4. Tampouco é possível alcançar conclusão segura quanto ao estágio em que se

encontravam os projetos beneficiários de incentivo ao tempo da incorporação de ações da

Companhia pela Coari Participações S.A, que, como visto, ocasionou o direito de recesso ora

em apreço.

5. Nada obstante, a SEP, secundada pela PFE, entendeu que as dúvidas fáticas não

prejudicariam a resolução do mérito da reclamação, pois assistiria razão à Reclamante ainda

que se acolhesse a versão dos fatos apresentada pela Recorrente. Isto porque o art. 19 do

Decreto-Lei nº 1.376/1974 não teria o condão de afastar o exercício do direito de recesso por

parte do titular de ações incentivadas adquiridas na forma do art. 18, como, aliás, já havia sido

reconhecido em parecer proferido pela extinta Superintendência Jurídica da CVM em

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15.4.1983.9 A SEP observou a propósito que, dada a sua natureza peculiar, o direito de

recesso não seria alcançado pela vedação imposta pela referida norma, que se destina a coibir

a realização de negócios especulativos com as ações incentivadas.

6. Adicionalmente, apoiando-se novamente no parecer da Superintendência Jurídica,10 a

SEP argumentou que as situações nas quais o direito de recesso não é reconhecido em favor

das ações incentivadas foram expressamente estabelecidas pelo legislador no art. 2º do

Decreto-Lei nº 1.419/1975, as quais correspondem às hipóteses previstas no art. 136, incisos I

e II, da Lei nº 6.404/76. A contrario sensu, às ações incentivadas seria assegurado o direito de

retirada nas demais hipóteses legais, inclusive na incorporação de ações (Lei nº 6.404/76, art.

252, § 1º).

7. Contra tal entendimento, a Recorrente objetou, em síntese, que o referido art. 19

estabelece vedação absoluta e irrestrita à transferência, a qual somente poderia ser afastada

por ato da agência de desenvolvimento, nas hipóteses excepcionais previstas em seu § 1º

(falência, liquidação do acionista ou se for justificadamente imprescindível para o bom

andamento do projeto). Alegou, nessa esteira, que caberia à referida agência, e não à CVM,

autorizar a alienação das ações pelo recesso. Em suas palavras, “a CVM não tem competência

para liberar a Reclamante ou a Companhia do devido cumprimento do dispositivo legal, qual

seja, o art. 19 do DL 1.376/1974. De fato, a competência para excepcionar a aplicação do

Decreto-Lei, que, como se sabe, tem força de lei, cabe apenas à agência de desenvolvimento”

(fl. 155).

8. De outra parte, contestou a interpretação conferida ao citado art. 2º do Decreto-Lei nº

1.419/1975, que, a seu ver, não trataria das ações incentivadas, mas das ações preexistentes

em favor das quais poderia ser reconhecido o direito de recesso em caso de criação de ações

incentivadas com vantagens superiores.

9. Quanto a este ponto, parece-me correta a interpretação funcional e sistemática do art.

2º sustentada pela Recorrente que, afastando-se da literalidade do texto normativo, vincula a

9 De acordo com o Parecer CVM/SJU nº 23/1983, “a intransferibilidade das ações (...), como determina o artigo

19 do Decreto-Lei nº 1.376/74, não importa em norma excepcionadora do direito de recesso, nem direta, nem

indiretamente. Significa, tão-somente, que o acionista não pode, neste prazo, aliená-las a terceiros.”

10 Parecer CVM/SJU nº 23/1983.

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aplicação da norma aos fins por ela perseguidos. No âmbito maior de uma reforma legislativa

destinada a tornar mais atraente o investimento com incentivos fiscais em projetos relevantes

para o desenvolvimento regional e setorial, o Decreto-Lei nº 1.419/1975 excluiu o direito de

recesso das ações até então emitidas com o fim de desonerar a companhia (titular do projeto

beneficiado) da despesa – muitas vezes, superior ao próprio valor do incentivo fiscal –

correspondente ao reembolso que, de outro modo, seria devido aos antigos acionistas

prejudicados pela criação das ações incentivadas mais favorecidas.

10. Desse modo, e sem embargo das opiniões dissonantes, considero ainda atual a

manifestação contida no Parecer/CVM/SJU/Nº028, de 12.5.1980, segundo a qual:

“Não é feliz a redação do Decreto-lei nº 1.419/75, mas é preciso sempre

considerar-se que com a sua edição pretendeu-se tão somente evitar, ainda

na vigência plena do Decreto-Lei nº 2.627/40, o surgimento do direito de

retirada para os demais acionistas quando criadas as ações preferenciais

destinadas à subscrição com incentivos fiscais, nas condições previstas no

Decreto-Lei nº 1.376/75 (...)” (fl. 69).

11. No entanto, em relação ao primeiro argumento do recurso, parece-me que a Recorrente

empresta ao art. 19 do Decreto-Lei nº 1.376/1974 interpretação servil à sua literalidade, que

não atenta para os fins da vedação ali estabelecida.

12. É bem verdade, e disso não se discorda, que o direito de retirada tem por efeito a

alienação das ações à companhia em contrapartida ao recebimento pelo acionista do valor de

reembolso. Tanto é assim que o art. 30, § 1º, da Lei n 6.404/1976 concebe o reembolso como

hipótese de exceção à proibição de a companhia negociar com as próprias ações:

“Art. 30. A companhia não poderá negociar com as próprias ações.

§ 1º Nessa proibição não se compreendem:

a) as operações de resgate, reembolso ou amortização previstas em lei;

(...)” (grifou-se).

13. Mas disso não se segue que o art. 19 do Decreto-Lei nº 1.376/1974 estabeleça vedação

absoluta e irrestrita a qualquer espécie de alienação das ações incentivadas subscritas na

forma do art. 18 do mesmo diploma. Afinal, a prevalecer tal entendimento, não se poderia

sequer admitir a validade da incorporação das ações da Companhia pela Coari, haja vista as

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ações pertencentes à Reclamante terem sido, nessa operação, transferidas à incorporadora em

realização do aumento de capital.11

14. Em vez disso, cumpre interpretar o comando do referido art. 19 – como qualquer outra

norma – a partir da compreensão da finalidade que desempenha no sistema normativo. Nesse

ponto, como destacado pela SEP, a Exposição de Motivos do Decreto-Lei nº 1.376/1974

esclarece que a vedação ali contida visa eliminar a possibilidade de negócios especulativos

com ações incentivadas, evitando, assim, o desvirtuamento do incentivo fiscal em mero

instrumento de planejamento tributário. Desta feita, proíbe-se o acionista de tomar a iniciativa

de negociar, a qualquer título, as ações incentivadas, antes do término do prazo do período de

inalienabilidade ou sem autorização da agência de desenvolvimento (art. 19, § 2º).

15. Sendo esta a sua finalidade, não se justifica, portanto, a extensão da vedação às

hipóteses de alienação que, para sua consumação, se subordinam a ocorrência de fato anterior

que escapa ao controle do acionista. Afinal, nessas situações, a alienação não se presta ao

aproveitamento inadequado do incentivo fiscal.

16. A meu ver, é o que ocorre na incorporação de ações, visto que a transferência das

ações da companhia incorporada – seja em razão da realização do aumento de capital da

sociedade incorporadora, seja em virtude do exercício do direito de retirada pelos acionistas

dissidentes - depende da prévia aprovação das assembleias gerais das duas companhias

envolvidas.

17. Por isso que se afirma na doutrina que o direito de recesso traduz “contradireito

potestativo em relação a um poder legal da assembleia”, que somente tem cabimento nas

hipóteses legais em reação à vontade majoritária.12 Tem, por assim dizer, natureza reativa,

provendo ao acionista minoritário “remédio jurídico”13 contra a deliberação social que aprova

11 Como prevê o art. 252, §1º, da Lei nº 6.404/1976: “A assembléia-geral da companhia incorporadora, se

aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas

e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento

de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o

reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230.”

12 Fábio Konder Comparato, O novo direito de retirada do acionista nos casos de fusão e incorporação, In

Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, vol. 116, Out/Dez 1999, p. 11.

13 Fábio Konder Comparato, O novo direito de retirada do acionista nos casos de fusão e incorporação, cit., pp.

11-12.

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medida capaz de afetar profundamente as bases do funcionamento da companhia. O direito de

retirada, exercido por acionista minoritário, não se presta, em definitivo, a desfigurar o projeto

beneficiário de incentivo fiscal, transformando-o em mero instrumento de planejamento

tributário.

18. Em definitivo, a transferência das ações – seja em razão da realização do aumento de

capital da sociedade incorporadora, seja em virtude do exercício do direito de retirada pelos

acionistas dissidentes da incorporação de ações - foge à lógica e, por consequência, à

incidência da vedação estabelecida no art. 19 do Decreto-Lei nº 1.376/1974.

19. Nesse tocante, cabe ainda uma palavra quanto à alegada incompetência da CVM para

excepcionar a norma contida no art. 19. De fato, tem razão a Recorrente quando afirma que tal

competência é da agência de desenvolvimento. No entanto, não é disso que trata o presente

processo. O que a SEP, a meu ver acertadamente, pretendeu fazer é esclarecer a interpretação

desta autarquia quanto ao alcance da vedação contida no mencionado art. 19, cumprindo,

assim, a sua função de orientação aos participantes do mercado (Lei nº 6.385/76, art. 13).

20. Acredito ser incontroversa a competência da CVM para orientar o mercado quanto à

observância dos preceitos da legislação especial sobre a aplicação de incentivos fiscais que

tratam do regime jurídico das companhias que recebem incentivos fiscais, especialmente

quando se trata igualmente de companhia aberta, como ocorre no presente processo em que se

discute o cabimento do direito de recesso por parte de determinado acionista da Telemar

Norte Leste S.A.

21. Se a SEP tivesse concluído que o recesso é abrangido pela vedação, o exercício de tal

direito somente poderia ser autorizado pela agência de desenvolvimento, nos termos do art.

19, § 1º. No entanto, sendo a conclusão que tal direito sequer é alcançado pela mencionada

vedação, a autorização não se faz necessária.

22. Por fim, deixo de abordar o argumento da Recorrente quanto à natureza excepcional

do direito de recesso, uma vez que não se está neste processo examinando o cabimento do

recesso em hipóteses não previstas em lei ou em condições diferentes daquelas estabelecidas

pelo legislador.

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23. Em suma, pelas razões acima expostas, voto pelo indeferimento do recurso interposto

pela Oi S.A. e pela consequente manutenção do entendimento manifestado pela SEP no

sentido de que o disposto no art. 19 do Decreto Lei nº 1.376/1974 não obstava ao exercício do

direito de retirada pela Telefônica Brasil S.A. por ocasião da incorporação de ações da

Telemar Norte Leste S.A. pela Coari Participações S.A., aprovada em 27.2.2012.

Rio de Janeiro, 5 de julho de 2016.

Original assinado por

Pablo Renteria

DIRETOR-RELATOR

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