Governança corporativa

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS RJ2012/12931

Trata-se se de apreciação de proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto pelos Srs. Eliseo Santiago Perez Fernandez e Wesley Mendonça Batista, membros da diretoria da JBS S.A., nos autos do Processo Administrativo Sancionador RJ2012/12931 instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP. Os proponentes foram acusados de terem efetuado a aplicação e o resgate antecipado de CDBs junto ao Banco Original S.A., pertencente ao mesmo controlador da JBS, entre 26.08 e 08.09.2011 (infração ao art. 154 c/c o art. 245 da Lei 6.404/76). Após negociações com o Comitê, os proponentes apresentaram proposta em que se comprometem a pagar o valor total de R$ 919.342,42, divididos de forma equânime entre eles, da seguinte forma: (i) à JBS o valor total de R$ 766.118,69, corrigidos pela taxa Selic desde 25.11.2011 até a data do efetivo pagamento; (ii) à CVM o valor total de R$ 153.223,74, corrigidos pela taxa Selic desde o dia 25.11.2011 até a data do efetivo pagamento. Segundo o Comitê, a aceitação da proposta é conveniente e oportuna, representando compromissos suficientes para desestimular a prática de condutas assemelhadas, bem norteando a conduta dos administradores de companhias abertas. O Colegiado deliberou, por unanimidade, a aceitação da proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto pelos Srs. Eliseo Santiago Perez Fernandez e Wesley Mendonça Batista, acompanhando o entendimento consubstanciado no parecer do Comitê. O Termo de Compromisso deverá qualificar os pagamentos a serem efetuados como "condição para celebração do termo de compromisso". O Colegiado fixou, ainda, o prazo de dez dias, a contar da publicação do Termo no Diário Oficial da União, para o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas, e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo, contado da comunicação da presente decisão aos proponentes. O Colegiado designou: (a) a Superintendência Administrativo-Financeira - SAD, como responsável por atestar o pagamento da obrigação pecuniária relativa à CVM; e (b) a Superintendência de Relações com Empresas — SEP, como responsável por atestar a obrigação relacionada ao ressarcimento à JBS S.A. Anexos PARECER DO COMITÊ

CUMPRIMENTO DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS RJ2012/12931

E SEP Trata-se de apreciação de cumprimento das condições constantes no Termo de Compromisso celebrado em conjunto pelos Srs. Eliseo Santiago Perez Fernandez e Wesley Mendonça Batista, aprovado na reunião de Colegiado de 25.02.14, no âmbito do PAS RJ2012/12931. Baseado nas manifestações da Superintendência Administrativo-Financeira – SAD e da Superintendência de Relações com Empresas - SEP, áreas responsáveis por atestar o cumprimento das cláusulas acordadas, de que não há obrigação adicional a ser cumprida, o Colegiado determinou o arquivamento do RJ2012/12931, por ter sido cumprido o Termo de Compromisso firmado pelos únicos acusados.

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

PROCESSO ADMINISTRATIVO SACIONADOR CVM N.º RJ 2012/12931

RELATÓRIO

1. Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto por Eliseo Santiago Perez Fernandez e Wesley Mendonça Batista,

membros da diretoria da JBS S.A., nos autos do Termo de Acusação instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP.

(Termo de Acusação às fls. 175 a 186)

FATOS

2. O Banco Central do Brasil comunicou à CVM ter identificado indícios de irregularidades em operações envolvendo a compra de certificados de

depósitos bancários – CDBs pela JBS do Banco Original S.A., ambas controladas pela J&F Participações S.A., conforme se verifica dos seguintes

fatos: (parágrafos 3º e 4º do Termo de Acusação)

a. em 26.08.11, a JBS aplicou R$ R$ 201 milhões em CDBs de emissão do Banco Original, em 29.08.11, R$ 100,5 milhões e, em 30.08.11,

R$ 200 milhões, que previam remuneração pós-fixada em 102,5% do CDI, prazo de vencimento em 25.10.11 e cláusula de liquidez final,

ou seja, sem concessão de liquidez diária;

b. apesar da ausência de cláusula de liquidez imediata, os CDBs foram resgatados entre 01 a 08.09.11;

c. a taxa pactuada de 102,5% do CDI era atipicamente baixa para tal volume de aplicação, mesmo em se tratando de aplicação de curto

prazo, não tendo a JBS contado com as melhores condições de rentabilidade disponíveis no mercado com o mesmo risco;

d. em decorrência do resgate em questão de dias, houve pesada tributação simultânea de IOF (entre 70% e 86% dos rendimentos) e IRRF

(22,5% dos rendimentos após o IOF);

e. as alíquotas efetivas de tributação ficaram entre 76,8% e 89,2% dos rendimentos, gerando recolhimento na fonte de R$ 916.752,50; e

f. em contrapartida, o Banco Original teria adquirido títulos públicos federais para depósito de margem por conta de operações realizadas no

mercado futuro de juros na BM&F[1] que eram remunerados diariamente e não sofreram a tributação na fonte imposta aos CDBs, tendo,

portanto, ocorrido benefício ao Banco em detrimento da JBS.

3. Ao serem questionados a respeito, os administradores da JBS alegaram o seguinte: (parágrafo 5º do Termo de Acusação)

a. na mesma época, foram efetuadas outras aplicações financeiras em outros bancos com taxas de rentabilidade menores, mesmo

considerando o fato de as características das aplicações serem de curtíssimo prazo, cujo período decorrido entre a aplicação e o resgate

oscilou de 8 a 11 dias;

b. quanto ao fato de a remuneração ser eventualmente inferior a que poderia ser obtida em outras Instituições Financeiras, isso reflete a

visão do mercado financeiro como um todo, considerando possivelmente instituições financeiras com as quais a JBS não mantinha

relacionamento;

c. dada a disponibilidade do montante aplicado ser de prazo exíguo, ainda assim as taxas de remuneração obtidas foram superiores a

outras aplicações efetuadas no mês de agosto de 2011 com prazos bem superiores; e

d. os saldos existentes das aplicações financeiras junto ao Banco Original foram divulgadas em nota explicativa às demonstrações

financeiras referentes ao período encerrado em 30.09.11 e ao exercício encerrado em 31.12.11, sendo que do relatório do auditor

independente não constaram observações acerca de identificação, reconhecimento, mensuração e divulgação das operações celebradas

com partes relacionadas.

4. Após a manifestação dos administradores da JBS, foram solicitadas informações adicionais ao Banco Central que, em resposta, esclareceu o

seguinte: (parágrafos 6º e 7º do Termo de Acusação)

a. as captações pela venda à JBS de CDBs de emissão do Banco Original representaram o maior volume no período de agosto e setembro

de 2011;

b. clientes que não eram parte relacionada do banco com volume de aplicação consideravelmente menores mas com prazos que variaram

entre 6 e 12 meses chegaram a obter remuneração entre 105% e 110% do CDI contra os 102,5% pagos à JBS;

c. no mesmo período somente duas instituições, bem maiores que o Banco Original, emitiram CDBs em volume e prazo semelhantes,

aproximadamente 60 dias, e pagaram taxas de 103% do CDI, ligeiramente superiores às pagas pelo Banco Original;

d. o Banco Original do Agronegócio, pertencente ao mesmo grupo, obteve na mesma época junto a banco do mesmo porte mas ligado a

grupo econômico maior do que o JBS remuneração equivalente a 106% do CDI por aplicação de R$ 3 milhões pelo prazo de 90 dias; e

e. se o risco representado pela aplicação em CDBs era aceitável a curto prazo diante da remuneração de 106% do CDI para um montante

pequeno, o verdadeiro custo de oportunidade para aplicação de montante muito superior por prazo semelhante devia ser de pelo menos

106% do CDI e não de 102,5% como ocorreu.

MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

5. Ao analisar as operações realizadas pela JBS com o Banco Original, a SEP fez as seguintes ponderações: (parágrafos 12 a 16 e 20 a 22 do

Termo de Acusação)

a. na primeira semana de setembro, quando foram efetuados os resgates dos CDBs de emissão do Banco Original, a JBS possuía outras

aplicações financeiras em volume suficiente que estavam disponíveis para resgate com remuneração inferior e livres da incidência do

IOF;

b. cerca de 80% dos valores resgatados antecipadamente e com o pagamento de IOF entre 63% e 86% da remuneração bruta foram

reaplicados em outras instituições financeiras a taxas inferiores que variaram de 93,0% a 101,5% do CDI;

c. as decisões tomadas pela administração relativas a resgate e aplicações de recursos trouxeram inequívoca desvantagem financeira à

JBS;

d. do ponto de vista do interesse financeiro da JBS, não havia justificativa para o resgate antecipado e oneroso, com elevado percentual de

IOF, dos recursos aplicados junto ao Banco Original, tendo gerado, segundo o Banco Central, tributação na fonte superior a R$ 900 mil,

principalmente devido à incidência de IOF;

e. com isso, houve redução de receitas financeiras para a JBS derivada da diferença de rentabilidade, entre manter as aplicações em CDB

até a data de vencimento em 25.10.11 a 102,5% do CDI e o que efetivamente ocorreu, estimada em R$ 1,3 milhão antes da incidência de

IRPJ;

f. caso fosse considerada a rentabilidade de 106% do CDI, conforme manifestação do Banco Central como sendo o verdadeiro custo de

oportunidade naquele período, a diferença de rentabilidade se elevaria a cerca de R$ 1,6 milhão, também antes da incidência de IRPJ;

g. o prejuízo da JBS decorreu da realização de aplicações de curtíssimo prazo em instituição financeira sob controle comum, fortemente

penalizadas pela incidência de IOF, incompatíveis com o conjunto de aplicações financeiras detidas e efetuadas naquele período, o que

indica a realização de operações no interesse do acionista controlador em detrimento da companhia;

h. por outro lado, os recursos aplicados pela JBS, possibilitaram ao Banco Original manter as posições assumidas na BM&F, tendo

adquirido títulos públicos federais para depósito de margem que foram remunerados diariamente e não sofreram tributação na fonte

imposta aos CDBs; e

i. os responsáveis pela decisão de aplicar nos CDBs do Banco Original foram o Diretor Executivo de Administração e Controle, Eliseo

Santiago Perez Fernandez, e o Diretor Presidente, de Finanças e de Operações, Wesley Mendonça Batista.

6. Assim, ao decidirem pela aplicação de R$ 500 milhões no Banco Original e posterior resgate antecipado, os referidos administradores

beneficiaram o banco e indiretamente o seu controlador em detrimento da JBS, o que caracteriza o descumprimento do disposto no art. 154[2] c/c

o art. 245[3] da Lei 6.404/76.

RESPONSABILIZAÇÃO

7. Ante o exposto, a SEP propôs a responsabilização de Eliseo Santiago Perez Fernandez, Diretor Executivo de Administração e Controle, e

Wesley Mendonça Batista, Diretor Presidente, da JBS S.A., por infração ao art. 154 c/c o art. 245 da Lei 6.404/76, ao terem efetuado a aplicação

e o resgate antecipado dos CDBs junto ao Banco Original S.A. entre 26.08 e 08.09.11. (parágrafo 25 do Termo de Acusação)

PROPOSTA DE CELEBRAÇÃO DE TERMO DE COMPROMISSO

8. Devidamente intimados, os acusados apresentaram suas razões de defesa, bem como proposta conjunta de celebração de Termo de

Compromisso (fls. 256 a 270).

9. Os proponentes alegam que a JBS não sofreu qualquer prejuízo decorrente das aplicações no Banco Original ou de seu resgate, uma vez que

apresentavam taxas superiores à média de mercado. Por outro lado, o fato de o resgate antecipado ter provocado redução do valor da

remuneração em virtude da incidência de IOF sobre os rendimentos não pode ser considerado extraordinário, por ser usual no dia a dia de

qualquer empresa.

10. Alegam, ainda, os proponentes que as decisões de investimento se basearam nas melhores opções apresentadas à época, tendo em vista o prazo

exíguo e o valor da aplicação, e que a diferença entre as taxas de remuneração obtidas pela JBS e as obtidas pelo Banco Original resultou de

fatores que não ostentam qualquer nexo causal com a conduta dos proponentes e que tampouco podiam controlar.

11. Diante disso, considerando que, para recompor o suposto prejuízo identificado pela SEP, seria necessário calcular o prejuízo líquido decorrente da

incidência do IOF, os proponentes se dispõem a pagar o valor total de R$ 762.038,00 (setecentos e sessenta e dois mil e trinta e oito reais),

divididos de forma equânime entre eles, da seguinte forma:

a. pagamento à JBS do valor total de R$ 662.038,00 (seiscentos e sessenta e dois mil e trinta e oito reais), referente ao suposto impacto

líquido de IOF alegado como prejuízo para a companhia, em decorrência do resgate antecipado, corrigidos pelo IGP-M desde setembro

de 2011 até a presente data (28.06.13); e

b. pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais) à CVM.

MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA - PFE

12. Em razão do disposto na Deliberação CVM nº 390/01 (art. 7º, § 5º), a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM apreciou os

aspectos legais da proposta de Termo de Compromisso, tendo concluído que a mesma não encontra óbice jurídico para ser analisada desde que

o Comitê se certifique de que o valor ofertado à companhia seja efetivamente superior ao prejuízo por ela sofrido, o que poderá ser verificado em

diligência no âmbito do próprio Comitê. (MEMO Nº 263/2013/GJU-1/PFE-CVM/PGF/AGU e respectivos despachos às fls. 272 a 276)

NEGOCIAÇÃO DA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO

13. O Comitê de Termo de Compromisso, em reunião realizada em 20.08.13, com o intuito de apreciar a proposta de Termo de Compromisso

apresentada pelos acusados e considerando o parecer da PFE-CVM, solicitou que apresentassem a memória de cálculo do montante proposto

como indenização à JBS S.A[4] (fls. 277/280).

14. Em nova reunião realizada em 17.09.13, o Comitê, consoante faculta o §4º do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01, decidiu negociar as

condições da proposta conjunta de Termo de Compromisso apresentada, nos termos abaixo (fls. 299/301):

"[....] Inicialmente, cumpre registrar que a Procuradoria Federal Especializada junto

à CVM ("PFE-CVM"), ao apreciar os aspectos de legalidade da proposta, concluiu que a

mesma não encontraria óbice jurídico caso o Comitê se certificasse de que o valor ofertado

à Companhia é efetivamente igual – ou superior – ao prejuízo por ela sofrido em

decorrência das operações que deram ensejo ao atual processo.

Em função dessa manifestação, em 04.09.2013, requisitou-se aos proponentes

apresentação de memória de cálculo que detalhasse os números que fundamentaram o

compromisso de indenização à JBS S/A.

Após a tempestiva manifestação dos proponentes, depreende o Comitê que, para

fins de atendimento aos requisitos legais necessários para celebração de Termo de

Compromisso pela CVM, deverá ser ajustado o compromisso de indenização à

Companhia, de modo que o montante a ser ressarcido à JBS corresponda à

diferença entre (i) a rentabilidade que teria sido obtida caso a aplicação tivesse

sido mantida até o vencimento (25 de outubro de 2011) e (ii) a rentabilidade

efetivamente obtida em função do resgate antecipado e das aplicações

financeiras posteriores até 25 de outubro de 2011. Solicita-se, ainda,

apresentação de memória de cálculo.

Cumpre registrar que os valores pagos a título de indenização deverão ser

atualizados pela Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia

(Selic), desde 25 de outubro de 2011 até o efetivo pagamento do acordo.

Adicionalmente, buscando desestimular condutas assemelhadas, e observando o

efeito pedagógico do instituto, manifesta-se o Comitê no sentido de incluir no acordo

compromisso de obrigação pecuniária à autarquia em valor equivalente ao

percentual de 20% (vinte por cento) do montante efetivamente ressarcido à

Companhia.[....]"

15. Tempestivamente, os proponentes se manifestaram, nos seguintes termos (fls. 302/313):

"[....] efetuou-se o cálculo em conformidade com os requisitos supramencionados,

apurando-se que, em valores históricos, a diferença de rentabilidade seria de R$766.118,69

(setecentos e sessenta e seis mil, cento e dezoito reais e sessenta e nove centavos) e,

portanto, o pagamento de 20% (vinte por cento) para essa r. Autarquia, sem atualização,

resultaria em um valor de R$ 153.223,74 (cento e cinquenta mil (sic), duzentos e vinte e

três reais e setenta e quatro centavos).

[....]

A vista do exposto, os Proponentes ajustam o valor originalmente ofertado para R$

919.342,42 (novecentos e dezenove mil, trezentos e quarenta e dois reais e quarenta e dois

centavos), a ser corrigido pela taxa Selic desde o dia 25.11.2011 até a data do efetivo

pagamento, o qual será dividido de forma equânime entre os proponentes, na forma

abaixo:

i. o pagamento à JBS corresponderá ao valor de R$ 766.118,69 (setecentos e

sessenta e seis mil, cento e dezoito reais e sessenta e nove centavos),

corrigidos pela taxa Selic desde 25.11.2011 até a data do efetivo

pagamento; e

ii. o pagamento à CVM corresponderá a R$ 153.223,74 (cento e cinquenta mil (sic),

duzentos e vinte três reais e setenta e quatro centavos), corrigidos pela

taxa Selic desde o dia 25.11.2011 até a data do efetivo pagamento."

16. Em reunião de 10.12.13, entendeu o Comitê que a nova proposta conjunta de Termo de Compromisso apresentada pelos acusados se alinha com

o requerido pelo Comitê, sendo sua aceitação conveniente e oportuna.

FUNDAMENTOS DA DECISÃO DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

17. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76 estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender,

em qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o

investigado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a

corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

18. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a

competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta,

apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado,

propondo ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

19. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a

serem considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade

das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

20. No presente caso, além de sanados os requisitos de legalidade da proposta, verifica-se a adesão dos proponentes à contraproposta pecuniária do

Comitê de (i) indenização à Companhia dos prejuízos sofridos no montante de R$ 766.118,69 (setecentos e sessenta e seis mil, cento e dezoito

reais e sessenta e nove centavos), e (ii) de pagamento à CVM do valor de R$ 153.223,74 (cento e cinquenta e três mil, duzentos e vinte três reais

e setenta e quatro centavos), ambos[5] a serem corrigidos pela taxa Selic desde o dia 25.11.2011 até a data do efetivo pagamento. Na visão do

Comitê, essas quantias são suficientes para desestimular a prática de condutas assemelhadas, bem norteando a conduta dos administradores de

companhias abertas, em atendimento à finalidade preventiva do instituto de que se cuida.

21. Assim, o Comitê entende que a aceitação da proposta se revela conveniente e oportuna e sugere a fixação do prazo de 10 (dez) dias, contados da

data de publicação do Termo no Diário Oficial da União, para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida, bem como a designação da

Superintendência de Relações com Empresas — SEP, para o atesto da obrigação relacionada ao ressarcimento à JBS S.A. e da

Superintendência Administrativo-Financeira — SAD, para o atesto da obrigação pecuniária à CVM.

CONCLUSÃO

22. Em face do exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a aceitação da proposta conjunta de Termo de

Compromisso apresentada por Eliseo Santiago Perez Fernandez e Wesley Mendonça Batista.

Rio de Janeiro, 10 de dezembro de 2013. ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS SUPERINTENDENTE GERAL MARIO LUIZ LEMOS CARLOS GUILHERME DE PAULA AGUIAR SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO EXTERNA SUPERINTENDENTE DE PROCESSOS SANCIONADORES JOSÉ CARLOS BEZERRA DA SILVA WALDIR DE JESUS NOBRE SUPERINTENDENTE DE NORMAS CONTÁBEIS E DE AUDITORIA SUPERINTENDENTE DE RELAÇÕES COM O MERCADO E INTERMEDIÁRIOS [1] Na verdade, os R$ 501,5 milhões aplicados em CDBs possibilitaram que o Banco Original efetuasse o depósito em margem de garantia de montante suficiente para as operações que realizara no mercado futuro de taxas de juros na BM&F em volumes inéditos. [2] Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa. [3] Art. 245. Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo. [4] Tempestivamente apresentado pelos proponenstes. (fls. 281/298) [5] Montante total de R$ 919.342,42 (novecentos e dezenove mil, trezentos e quarenta e dois reais e quarenta e dois centavos).